Empfehlung vom 15. April 2013: BAZL / Dokumente zum Passagier-Profiling an Schweizer FlughäfenInnere und äussere Sicherheit der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ)

A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ

9. Gemäss Art. 13 BGÖ kann eine Person einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten einreichen, wenn die Behörde den Zugang zu amtlichen Dokumenten einschränkt, aufschiebt oder verweigert, oder wenn die Behörde innert der vom Gesetz vorgeschriebenen Frist keine Stellungnahme abgibt.

10. Der Beauftragte wird nicht von Amtes wegen, sondern nur aufgrund eines schriftlichen Schlichtungsantrags tätig. Berechtigt, einen Schlichtungsantrag einzureichen, ist jede Person, die an einem Gesuchsverfahren um Zugang zu amtlichen Dokumenten teilgenommen hat. Für den Schlichtungsantrag genügt einfache Schriftlichkeit. Aus dem Begehren muss hervorgehen, dass sich der Beauftragte mit der Sache befassen soll. Der Schlichtungsantrag muss innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde schriftlich eingereicht werden.

11. Der Antragsteller hat ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim Bundesamt für Zivilluftfahrt BAZL eingereicht und eine ablehnende Antwort erhalten. Als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren ist er zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt. Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht.

12. Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten stattfinden. Die Festlegung des Verfahrens im Detail obliegt alleine dem Beauftragten.

BBl 2003 2023. BBl 2003 2024.

13. Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.

B. Materielle Erwägungen

14. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ, SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder gegebenenfalls eine Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ).

15. Das BAZL verweigerte dem Antragsteller den Zugang zum Kapitel 15 des nationalen Sicherheitsprogramms Luftfahrt NASP mit Verweis auf seine Klassifizierung (vertraulich) in Verbindung mit den Ausnahmegründen der Beeinträchtigung der zielkonformen Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ) sowie der Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ). In der Stellungnahme des BAZL an den Beauftragten beschränkte es sich schliesslich auf ausführliche Erläuterungen zum Ausnahmegrund der Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ). Eine Beeinträchtigung der zielkonformen Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ) wurde nicht mehr vorgebracht.

16. Die Tatsache, dass ein amtliches Dokument klassifiziert ist, mag ein gewichtiges Element in der Beurteilung des Zugangsgesuches darstellen, alleine aufgrund der Klassifizierung darf der Zugang jedoch nicht verweigert werden. Bezieht sich ein Zugangsgesuch auf ein klassifiziertes Dokument, muss gemäss Art. 11 Abs. 5 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung VBGÖ, SR 152.31) geprüft werden, ob dieses entsprechend den Bestimmungen über den Informationsschutz und die Klassifizierung entklassifiziert werden kann. Die Koordination des Öffentlichkeitsgesetzes und der Informationsschutzverordnung (Verordnung über den Schutz von Informationen des Bundes ISchV, SR 510.411) führt dazu, dass im Rahmen der Beurteilung eines Zugangsgesuchs nur Klassifizierungen von Informationen gerechtfertigt sind, soweit eine Ausnahmebestimmung nach Art. 7 ff. BGÖ vorliegt.

17. Das BAZL hat die Klassifizierung des Dokuments NASP richtigerweise für sich alleine als nicht ausreichenden Grund für eine Zugangsverweigerung erachtet. Vielmehr prüfte es gerade

CHRISTINE GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 13, RZ 8. BERTIL COTTIER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 4, RZ 30; Bundesamt für Justiz und Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, 5. Juli 2012, Ziffer 4.2.3. ISABELLE HÄNER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 12, RZ 8; Bundesamt für Justiz und Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, 5. Juli 2012, Ziffer 4.2.3.

aufgrund der Klassifizierung, ob dessen Inhalt im Falle einer Zugangsgewährung unter den Ausnahmetatbestand der Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ) fällt. Im Folgenden gilt es daher zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Beschränkung des Zugangs nach Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ gegeben sind.

18. Die Ausnahmebestimmung der Gefährdung der inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz schützt die öffentliche Sicherheit im weiteren Sinne. Sie umfasst insbesondere Informationen über Tätigkeiten des Polizei-, Zoll-, Nachrichten- und Militärwesens. Sie ermöglicht es, unter anderem Massnahmen oder Informationen geheim zu halten, deren Zugänglichmachung zu einer Beeinträchtigung der Sicherheit wichtiger Infrastrukturen oder gefährdeter Personen führen könnten. Darunter fallen auch Massnahmen, die von der Regierung getroffen oder in Betracht gezogen werden, um die Sicherheit und die öffentliche Ordnung innerhalb des Landes zu gewährleisten oder zumindest zu schützen. Eine Gefährdung insbesondere der inneren Sicherheit der Schweiz ist etwa dann anzunehmen, wenn der unkontrollierte Zugang zu einem amtlichen Dokument Einzelpersonen oder Teile der Bevölkerung dem Terrorismus, der Kriminalität dem gewalttätigen Extremismus oder der Spionage aussetzen würde. Schwergewichtig schützt diese Ausnahmebestimmung Informationen zu aktuellen Sicherheitsbeurteilungen und damit zusammenhängenden Massnahmenplanungen. Schliesslich fallen darunter unbestrittenermassen die konkreten und detaillierten Einsatzmethoden derjenigen Verwaltungseinheiten, die mit der Terrorismusbekämpfung beauftragt sind. Weiter fallen darunter alle Massnahmen zum Schutz wichtiger Infrastrukturanlagen wie etwa informations- und kommunikationstechnische Einrichtungen, Kernkraftwerke, Staudämme oder Flughäfen. Der Beauftragte teilt die Einschätzung des BAZL, wonach amtliche Dokumente mit Informationen über die konkrete Ausgestaltung des Passagier-Profilings zum Schutz der Schweizer Luftfahrt grundsätzlich unter die Ausnahmebestimmung der Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ fallen.

19. Ob eine Ausnahme gemäss Art. 7 Abs. 1 BGÖ gegeben ist, hängt nicht von einer eigentlichen Abwägung der Interessen der Verwaltung an der Geheimhaltung und des Interesses des Gesuchstellers am Zugang ab. Der Gesetzgeber hat diese Interessenabwägung bereits insofern vorweggenommen, als dass er in Art. 7 Abs. 1 BGÖ abschliessend die Fälle der überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen aufgezählt hat, welche das öffentliche Interesse auf Zugang überwiegen. Der im Öffentlichkeitsgesetz verankerte Schutzmechanismus von Geheimhaltungsinteressen nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ beruht einzig auf dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Schadensrisikos. Dabei müssen kumulativ folgende zwei Bedingungen vorliegen: Erstens muss das von der Behörde geltend gemachte Interesse durch die Offenlegung erheblich beeinträchtigt werden, und zweitens muss ein ernsthaftes Risiko bestehen, dass die Beeinträchtigung eintritt. Ist eine Beeinträchtigung lediglich denkbar oder im Bereich des

COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 7, RZ 26. BBl 2003 2009. BBl 2003 2009. COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, a.a.O., Art. 7, RZ 26. BBl 2003 2009. BBl 2003 2009. COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, a.a.O., Art. 7, RZ 27. COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, a.a.O., Art. 7, RZ 27. COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, a.a.O., Art. 7, RZ 3 und 5. COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, a.a.O., Art. 7, RZ 4.

Möglichen, darf der Zugang nicht verweigert werden. Damit die Ausnahme wirksam wird, muss der Schaden „nach dem üblichen Lauf der Dinge“ mit hoher Wahrscheinlichkeit 17 18 eintreten. Im Zweifelsfall ist der Zugang zu gewähren.

20. Im Rahmen der Beurteilung des Schadensrisikos hat das BAZL in seiner Stellungnahme an den Beauftragten dargelegt, dass die Zugangsgewährung zur Methodik des Passagier-Profilings die angeordneten Massnahmen geradezu wirkungslos werden liesse. Das BAZL erachtete das Risiko eines entsprechenden Schadens als erheblich. Es wies zudem darauf hin, dass ein solches Schadensrisiko nicht nur für die Schweiz, sondern für den gesamten internationalen Luftverkehr zu befürchten wäre, da das NASP grösstenteils internationale Vorschriften umsetze, welche von den meisten Ländern weltweit angewendet würden.

21. Falls ein amtliches Dokument aus der Sicht der Behörde Informationen enthält, deren Bekanntwerden ein Schadensrisiko beinhaltet, bedeutet das nicht, dass das ganze Dokument oder bestimmte Informationen daraus unbesehen als Ausnahmefall nach Art. 7 BGÖ zu betrachten sind. Die Behörde ist verpflichtet, bei jeder Gesuchsbeurteilung das Verhältnismässigkeitsgebot zu beachten. Es verlangt im Falle einer Beschränkung, immer die mildeste mögliche Variante zu wählen. Die Behörde hat demnach durch Güterabwägung zu prüfen, ob anstelle einer vollkommenen Verweigerung ein teilweiser Zugang oder allenfalls ein Aufschub in Frage kommt.

22. Das BAZL hielt in seiner Stellungnahme an den Beauftragten fest, dass der Umstand fehlender konkreter Massnahmen im Kapitel 15 des NASP selbst nicht zum Schluss führen dürfe, dass der gesamte Inhalt dieses vertraulichen Dokuments unproblematisch sei und demnach veröffentlicht werden könne. Vielmehr würde die Zugangsgewährung zu jeglicher Information im Zusammenhang mit unvorhersehbaren Massnahmen im Bereich des Passagier-Profilings zu einem Schaden am System führen. Diese Haltung ist für den Beauftragten vorliegend nicht nachvollziehbar.

23. Die Beurteilung einer allfälligen Zugangsgewährung stützt sich – wie in jedem Schlichtungsverfahren nach dem Öffentlichkeitsgesetz – auf die konkreten Umstände des Einzelfalls ab. Auch wenn der Beauftragte die Haltung des BAZL grundsätzlich teilt, wonach eine Bekanntgabe der konkreten Massnahmen im Bereich des Passagier-Profilings und damit der Terrorismusbekämpfung zu einer Umgehung derselben und damit zu einer ernsthaften Gefahr für die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz führen könnte, so hat er das Vorliegen eines Schadensrisikos im Falle einer Zugangsgewährung einzig in Bezug auf den vorliegenden Einzelfall und damit auf das bezeichnete Dokument NASP zu beurteilen.

24. Der Beauftragte hält fest, dass das vorliegend zu beurteilende Kapitel 15 des NASP seiner Ansicht nach keinerlei Informationen enthält, die im Falle einer Veröffentlichung in irgendeiner Weise die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz bzw. die Sicherheit des internationalen Flugverkehrs gefährden könnten. Die darin enthaltenen Aussagen sind derart offen formuliert, dass daraus keine Informationen zu spezifischen Massnahmen oder Vorgehensweisen im Bereich des Passagier-Profilings entnommen werden können. Nach genauer Prüfung des Inhalts des Kapitels 15 NASP steht für den Beauftragten daher fest, dass die Gewährung des Zugangs zu diesem Dokument weder die Interessen des BAZL bzw. weiterer mit der Terrorismusbekämpfung befasste Behörden erheblich beeinträchtigen würde und auch kein

COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, a.a.O., Art. 7, RZ 4. STEPHAN C. BRUNNER, Interessenabwägung im Vordergrund, in: digma 4/2004 S. 163. COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, a.a.O., Art. 7, RZ 4; STEPHAN C. BRUNNER, a.a.O. S. 163 Urteil des BVGer A-3631/2009 vom 15. September 2009 E. 2.6, 3.4.1, 3.5.1, 4; BGE 133 II 209 E. 2.3.3. Bundesamt für Justiz, Leitfaden Gesuchsbeurteilung und Checkliste, 24. Mai 2006, Ziffer 2.4.

ernsthaftes Risiko zu erwarten ist, dass diese Gefährdung eintreten könnte. Das Vorhandensein eines Schadensrisikos ist nach Ansicht des Beauftragten in Bezug auf das zu beurteilende Dokument folglich zu verneinen.

25. Zusammenfassend kommt der Beauftragte zum Schluss, dass das vorliegend zu beurteilende Dokument keine Informationen enthält, die im Falle einer Zugangsgewährung ein Schadensrisiko begründen würden und damit die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährden könnten. Folglich ist der Zugang uneingeschränkt zu gewähren.