Empfehlung vom 9. November 2015: BAKOM / Zustellermässigungen im Rahmen der indirekten PresseförderungBerufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) – Schutz der Privatsphäre Dritter (Art. 7 Abs. 2 BGÖ)

A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ

11. Die Antragsteller wurden nach Art. 11 Abs. 1 BGÖ angehört. Als betroffene Dritte nahmen sie an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren teil und sind somit zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. c BGÖ). Die Schlichtungsanträge wurden formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).

12. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.3 Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.

13. Die vorliegend zu beurteilenden Schlichtungsanträge der verschiedenen Antragsteller beziehen sich alle auf dasselbe Zugangsgesuch beim BAKOM und betreffen damit exakt dieselben Fragestellungen. Damit rechtfertigt es sich, die einzelnen Schlichtungsverfahren zu vereinigen und in einer gemeinsamen Empfehlung zu erledigen.

B. Materielle Erwägungen

14. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder gegebenenfalls eine entsprechende Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ). 4

15. Die Antragsteller wehren sich vorliegend gegen die Bekanntgabe der vom Zugangsgesuchsteller verlangten, sie bzw. ihre Presseerzeugnisse betreffenden Informationen zur indirekten Presseförderung für die Jahre 2013 und 2014. Dabei stützen sie ihre Schlichtungsanträge auf

Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024. GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8.

die Ausnahmebestimmungen in Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ (Offenbarung von Geschäftsgeheimnissen) sowie teilweise auf Art. 7 Abs. 2 BGÖ (Beeinträchtigung der Privatsphäre Dritter).

16. Im Hinblick auf Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ wird von den Antragstellern im Wesentlichen vorgebracht, dass die verlangten Informationen per se Geschäftsgeheimnisse darstellen würden. Dies unter anderem deshalb, weil aus den entsprechenden Informationen Rückschlüsse auf die Position eines bestimmten Titels im Pressemarkt sowie auf Ergebnisse und Margen im Werbemarkt eines Titels möglich seien, was einen Einfluss auf den wirtschaftlichen Erfolg eines Verlages haben könne und damit Wettbewerbsnachteile mit sich bringe.

17. In seiner Stellungnahme vom 16. April 2015 an den Beauftragten vertritt das BAKOM demgegenüber die Haltung, dass die verlangten Informationen zwar in einem direkten Zusammenhang mit den betroffenen Verlegern stehen und noch unbekannt seien und dass hinsichtlich der verlangten Informationen ein subjektiver Geheimhaltungswille gewisser Verleger bestehe.5 Hingegen würde eine Bekanntgabe der verlangten Informationen alleine weder eine Marktverzerrung bewirken noch dazu führen, dass den jeweiligen Verlegern ein Wettbewerbsvorteil genommen werde. Daher sei in vorliegendem Fall das objektive Geheimhaltungsinteresse nicht erfüllt, weshalb die zu beurteilenden Informationen kein Geschäftsgeheimnis darstellen würden. Selbst wenn dies der Fall wäre und die verlangten Informationen ein Geschäftsgeheimnis darstellten und eine entsprechende Bekanntgabe Rückschlüsse auf das jeweilige Unternehmen zuliesse, wären nach Ansicht des BAKOM die Bedingungen für eine Verweigerung des Zugangs gemäss Öffentlichkeitsgesetz nicht erfüllt, da kein ernsthaftes Risiko bestehe, dass dem jeweiligen Verleger durch die Bekanntgabe der verlangten Informationen ein substanzieller Schaden entstehen würde.

18. Nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ wird der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert, wenn durch seine Gewährung Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse offenbart werden können. Dabei handelt es sich nicht um alle Geschäftsinformationen, über welche die Verwaltung verfügt, sondern nur um wesentliche Daten, deren Kenntnisnahme durch die Konkurrenz Marktverzerrungen bewirken bzw. dazu führen würden, dass dem betroffenen Unternehmen ein Wettbewerbsvorteil genommen wird. Es wird grundsätzlich davon ausgegangen, dass es sich um Informationen handelt, die das Unternehmen als Geheimnisherr berechtigterweise geheim halten möchte. 6 Das Bestehen von Geschäftsgeheimnissen kann nur bejaht werden, wenn vier kumulative Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind:7 Es besteht (a) eine Beziehung der Information zum Unternehmen, (b) die Information ist relativ unbekannt, (c) der Geheimnisherr hat einen Geheimhaltungswillen (subjektives Geheimhaltungsinteresse) und (d) es liegt ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse (objektives Geheimhaltungsinteresse) vor.

19. Die vorliegend zu beurteilenden Informationen betreffend die indirekte Presseförderung haben offensichtlich einen Bezug zu den förderberechtigten Titeln der betroffenen Verleger. Weiter sind diese Informationen relativ unbekannt, das heisst sie sind weder offenkundig noch allgemein zugänglich. Darüber hinaus geht der Geheimhaltungswille der Geheimnisherren (subjektiver Geheimhaltungswille) explizit aus den vorliegend zu beurteilenden

Zu den einzelnen Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ siehe unten Ziffer 18 f. Vgl. Urteil des BVGer A-6291/2013 vom 28. Oktober 2014 E. 7.4.3. Ausführlich dazu Bundesamt für Justiz und Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, 7. August 2013, Ziff. 5.2.1, m.w.H.

Schlichtungsanträgen der betroffenen Verleger hervor, mit welchen sich diese gegen eine Bekanntgabe der verlangten Informationen wehren. Die ersten drei Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ sind damit nach Ansicht des Beauftragten erfüllt. Was hingegen die vierte und letzte Tatbestandsvoraussetzung von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ betrifft, nämlich das Vorliegen von berechtigten objektiven Geheimhaltungsinteressen, ist für den Beauftragten trotz den entsprechenden Ausführungen der betroffenen Verleger in deren Stellungnahmen an das BAKOM im Rahmen der Anhörung nach Art. 11 BGÖ (vgl. oben Ziffer 16) nicht ohne Weiteres nachvollziehbar, weshalb bzw. inwiefern die Bekanntgabe der verlangten Informationen zur indirekten Presseförderung zu einer Marktverzerrung führen sollte. Dabei ruft der Beauftragte in Erinnerung, dass eine solche Beeinträchtigung der Interessen der betroffenen Verleger von einer gewissen Erheblichkeit sein muss und ein ernsthaftes Risiko bestehen muss, dass eine solche Beeinträchtigung eintritt. Mit anderen Worten muss der befürchtete Schaden (in casu die Marktverzerrung) nach dem üblichen Lauf der Dinge eintreten und dies mit hoher Wahrscheinlichkeit.8

20. Alleine der Hinweis, wonach die verlangten Informationen der indirekten Presseförderung per se Geschäftsgeheimnisse i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ darstellen würden, reicht nicht, um eine Zugangsverweigerung zu rechtfertigen. Dass aus den entsprechenden Informationen Rückschlüsse auf die Position eines bestimmten Titels im Pressemarkt sowie auf Ergebnisse und Margen im Werbemarkt eines Titels möglich seien, stellt der Beauftragte nicht grundsätzlich in Abrede. Allerdings gilt es zu beachten, dass alleine die Möglichkeit solcher Rückschlüsse für sich alleine genommen noch nicht ausreicht, um auch eine Marktverzerrung i.S.e. wesentlichen Wettbewerbsnachteils anzunehmen, welche mit grosser Wahrscheinlichkeit eintreten würde. Der Beauftragte weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass es jedem Verlag in Bezug auf jene Pressetitel, welche die Voraussetzungen erfüllen, offen steht, Förderbeiträge der indirekten Presseförderung zu beantragen oder nicht. In Bezug auf die Wettbewerbssituation ist zudem zu berücksichtigen, dass die förderberechtigten Verlage gerade nicht vollständig in einem klassischen Wettbewerbsverhältnis zu allen anderen Branchenteilnehmern stehen, sondern durch die Bundesfördermittel der indirekten Presseförderung einen bedeutenden wirtschaftlichen Vorteil erlangen, welcher ihre Wettbewerbsfähigkeit zu ihren Gunsten beeinflusst. Dabei käme es nach Ansicht des Beauftragten einem nicht unerheblichen Wertungswiderspruch gleich, wenn förderberechtigte Verlage einerseits von bedeutenden finanziellen Fördermitteln, welche ihre Wettbewerbsfähigkeit begünstigen bzw. unter Umständen erst ermöglichen, profitieren, andererseits jedoch deren Umfang unter Hinweis auf das Geschäftsgeheimnis und allfällige Marktverzerrungen im Falle einer entsprechenden Bekanntgabe einem Zugang entziehen könnten. Nach dem Gesagten kommt der Beauftragte zum Schluss, dass das objektive Geheimhaltungsinteresse der betroffenen Verleger vorliegend zu verneinen ist.

21. Der Vollständigkeit halber weist der Beauftragte schliesslich darauf hin, dass von den insgesamt 146 betroffenen Pressetiteln anlässlich der Anhörungen durch das BAKOM lediglich in Bezug auf 59 Titel eine negative bzw. ablehnende Stellungnahme eingegangen ist. Die Verleger von 52 Titeln waren hingegen mit einer Bekanntgabe der verlangten Informationen einverstanden und im Fall von 35 Titeln erfolgte gar keine Reaktion (vgl. oben Ziffer 4). Da das BAKOM auch nach den Anhörungen an einer Zugangsgewährung festhielt, haben sich in der Folge lediglich elf Verleger in Bezug auf 34 Titel mit einem Schlichtungsantrag an den Beauftragten gewandt (vgl. Ziffer 7). Diese Zahlen lassen nach Ansicht des Beauftragten den Schluss zu, dass offensichtlich der überwiegende Teil der betroffenen Verleger in Bezug auf

COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 7, Rz 4, m.w.H.; Urteil des BVGer A-3621/2014 vom 2. September 2015 E. 5.2.4.

einen Grossteil der betroffenen Pressetitel selbst nicht der Ansicht sind, dass es sich bei den vom Zugangsgesuchsteller verlangten Informationen um schützenswerte Geschäftsgeheimnisse handelt, von welchen im Falle einer Bekanntgabe mit grosser Wahrscheinlichkeit eine Marktverzerrung für die betroffenen Verlage ausgehen würde. Auch vor diesem Hintergrund muss das objektive Geheimhaltungsinteresse der Verleger verneint werden.

22. Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Zwischenergebnis: Die vom Zugangsgesuchsteller verlangten Informationen zu den subventionierten Versandmengen der Regional- und Lokalpresse sind nicht als Geschäftsgeheimnis i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ der betroffenen Verleger zu qualifizieren.

23. In Bezug auf Art. 7 Abs. 2 BGÖ bringen einige Antragsteller vor, dass der Schutz der Privatsphäre sich selbstredend auch auf juristische Personen erstrecke. Zudem würden die verlangten Informationen der Vermutung nach in geschäftsschädigender Absicht verwendet werden, was bereits in der Vergangenheit der Fall gewesen sei. Weiter liege den verlangten Informationen von vornherein kein überwiegendes öffentliches Interesse zugrunde. Schliesslich werde im Bereich der indirekten Presseförderung mit den bereits öffentlich zugänglichen Informationen9 ausreichend Transparenz geschaffen.

24. Das BAKOM ist hingegen der Auffassung, dass eine Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Zugänglichkeit der verlangten Informationen und der privaten Interessen der Verleger am Schutz ihrer Privatsphäre zugunsten des öffentlichen Interesses ausfalle. Die förderberechtigten Verleger stünden dabei zu einer dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehenden Behörde in einer rechtlichen Beziehung, aus welcher ihnen bedeutende Vorteile erwachsen würden. Diese Vorteile lägen darin, dass der Bund jährlich 30 Millionen Franken an die förderberechtigten Verleger der Regional- und Lokalpresse leiste (Stand 1.1.2013: 140 Titel bzw. 1.1.2014: 142 Titel). Dabei würden die Verleger von einer Ermässigung pro Exemplar auf dem Zustellpreis der Post profitieren. Diese Ermässigung stelle eine bedeutende Finanzhilfe dar, weshalb ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Zugänglichkeit i.S.v. Art. 6 Abs. 2 Bst. c VBGÖ vorliege. Überdies bestehe nach Auffassung des BAKOM immer dann, wenn der Bund Unternehmen finanziell bevorteile, ein grundsätzliches Interesse an erhöhter Transparenz. In diesem Zusammenhang hob das BAKOM schliesslich hervor, dass im Kontext der in Frage gestellten Medienpolitik des Bundes eine erhöhte Transparenz zur politischen und demokratischen Debatte positiv beitragen könne. Damit über die Effektivität der Medienförderung in Kenntnis der Sachlage diskutiert werden könne, sei ein besseres Verständnis des Mechanismus der indirekten Presseförderung und deren Folgen wertvoll. Deshalb erachte es das BAKOM als gerechtfertigt, dem Zugangsgesuchsteller die verlangten Informationen aus einer zurückliegenden Periode bekannt zu geben.

25. Nach Art. 7 Abs. 2 BGÖ ist der Zugang zu amtlichen Dokumenten einzuschränken, aufzuschieben oder zu verweigern, wenn durch seine Gewährung die Privatsphäre Dritter beeinträchtigt werden kann. Ausnahmsweise kann jedoch das öffentliche Interesse am Zugang überwiegen. Die Gefahr einer Beeinträchtigung der Privatsphäre ist in aller Regel in der Bekanntgabe von Personendaten begründet, da eine Verletzung nur stattfinden kann, sofern Bereits öffentlich zugänglich sind das jährliche Gesamtvolumen der indirekten Presseförderung hinsichtlich der Regional- und Lokalpresse (CHF 30 Mio. gem. Art. 16 Abs. 7 Bst. a PG), die Zahl der von der indirekten Presseförderung profitierenden Titel der Regional- und Lokalpresse (ab 1. Januar 2015 143 Titel, vgl. Medienmitteilung BAKOM vom 5. Dezember 2014, abrufbar unter folgendem Link: http://www.bakom.admin.ch/dokumentation/medieninformationen/00471/index.html?lang=de&msg-id=55534, zuletzt besucht am 7. Oktober 2015) sowie die Liste der förderberechtigten Titel der Regional- und Lokalpresse (Stand per 1. Dezember 2014, abrufbar unter folgendem Link: http://www.bakom.admin.ch/themen/04073/04075/index.html?lang=de, zuletzt besucht am 7. Oktober 2015).

die betroffene (natürliche oder juristische) Person bestimmt oder bestimmbar ist.10 Zu diesem Zweck sieht Art. 9 Abs. 1 BGÖ vor, dass amtliche Dokumente, welche Personendaten enthalten, nach Möglichkeit vor der Einsichtnahme zu anonymisieren sind. Eine Anonymisierung ist vorliegend jedoch nicht möglich, da einerseits die Namen der förderberechtigten Pressetitel bereits publiziert und damit öffentlich zugänglich sind (s. Fn. 9) und andererseits der Zugangsgesuchsteller explizit um Bekanntgabe der förderberechtigten Titel und deren Versandmengen ersuchte. Ist eine Anonymisierung nicht möglich, so kommt eine Zugangsgewährung nur in Anwendung von Art. 19 des Bundesgesetzes über den Datenschutz (Datenschutzgesetz, DSG; SR 235.1) in Betracht (Art. 9 Abs. 2 BGÖ).

26. Nach Art. 19 Abs. 1bis DSG können Bundesorgane im Rahmen der behördliche Information von Amtes wegen (aktive Information) oder gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz (passive Information) Personendaten bekannt geben, wenn die betreffenden Personendaten im Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben stehen (Bst. a) und an deren Bekanntgabe ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht (Bst. b). Der Zusammenhang mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe ist vorliegend unstreitig und ergibt sich bereits aus der Qualifikation der verlangten Unterlagen als amtliche Dokumente im Sinne des Öffentlichkeitsgesetzes. Im Rahmen der unter Bst. b von Art. 19 Abs. 1bis DSG geforderten Interessenabwägung ist Art. 6 Abs. 2 VBGÖ heranzuziehen, wonach das öffentliche Interesse am Zugang unter anderem etwa dann überwiegen kann, wenn die Person, deren Privatsphäre durch die Zugänglichmachung beeinträchtigt werden könnte, zu einer dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehenden Behörde in einer rechtlichen oder faktischen Beziehung steht, aus der ihr bedeutende Vorteile erwachsen (Bst c).

27. Das BAKOM hat eine Interessenabwägung nach Art. 19 Abs. 1bis Bst. b DSG vorgenommen und ist dabei zum Ergebnis gelangt, dass das öffentliche Interesse am Zugang zu den verlangten Informationen die Interessen der Verleger am Schutz der Privatsphäre der betroffenen Verlage überwiegt (vgl. oben Ziffer 24). Dies v.a. deshalb, weil die mittels indirekter Presseförderung gewährte Zustellermässigung eine bedeutende Finanzhilfe i.S.v. Art. 6 Abs. 2 Bst. c VBGÖ für die Verlage darstelle und weil im Falle von finanziellen Bevorteilungen von bestimmten Unternehmen durch den Bund ein grundsätzliches Interesse an erhöhter Transparenz bestehe. Diesen Überlegungen schliesst sich der Beauftragte an. Ergänzend weist er darauf hin, dass er auf Seiten des privaten Interesses am Schutz der Privatsphäre der Verleger ganz grundsätzlich in Zweifel zieht, ob die verlangten Versandmengen mit den daraus allenfalls ableitbaren Rückschlüssen überhaupt geeignet sind, die Privatsphäre der betroffenen Verleger ernsthaft zu beeinträchtigen. Seiner Ansicht nach ist es zumindest keinem der sich gegen eine Herausgabe der verlangten Informationen zur Wehr setzenden Verleger gelungen, eine solche konkrete Beeinträchtigung anlässlich der Stellungnahme an das BAKOM im Rahmen der Anhörung bzw. anlässlich des Schlichtungsantrages an den Beauftragten nachvollziehbar darzulegen. Hingegen ist das öffentliche Interesse an einer Zugangsgewährung zu den verlangten Informationen aufgrund der besonderen Beziehung zwischen dem Bund und den förderberechtigten Unternehmen im Hinblick auf Art. 6 Abs. 2 Bst. c VBGÖ in der Tat als besonders gewichtig zu betrachten. Wie das BAKOM zu Recht darauf hinwies, ist dem öffentlichen Interesse im Falle von Subventionen an bestimmte Personen, Unternehmen oder Einrichtungen regelmässig ein besonderes Gewicht beizumessen. Im Ergebnis überwiegt das öffentliche Interesse im vorliegenden Fall das private Interesse der Verleger am Schutz ihrer Privatsphäre.

COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 7, RZ 66.

28. Auch hinsichtlich der Interessen am Schutz der Privatsphäre weist der Beauftragte der Vollständigkeit halber darauf hin, dass offensichtlich eine deutliche Mehrheit der betroffenen Verleger in Bezug auf die klare Mehrheit der betroffenen Pressetitel selbst nicht von einer Beeinträchtigung der Privatsphäre ausgeht. Auch hieraus ist für den Beauftragten ersichtlich, dass der Grad der Wahrscheinlichkeit einer Beeinträchtigung der Privatsphäre bereits aus der Sicht der Mehrheit der betroffenen Verleger als gering eingestuft wird.

29. Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Zwischenergebnis: Die vorliegend zu beurteilenden Informationen sind nicht geeignet, die Privatsphäre der betroffenen Verleger zu beeinträchtigen. Zudem ist auch der Grad der Wahrscheinlichkeit einer solchen Beeinträchtigung als gering einzustufen. Letztlich liegt der Bekanntgabe der verlangten Informationen ohnehin aufgrund der Sonderbeziehung zwischen den förderberechtigten Pressetitel und den finanziellen Vorteilen für die entsprechenden Verlage ein überwiegendes öffentliches Interesse zugrunde, weshalb der Zugang – wie vom BAKOM vorgesehen – zu gewähren ist.