Empfehlung vom 11. August 2016: SECO / Kriegsmaterialexporteure

A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ

8. Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim SECO ein. Dieses verweigerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Der Antragsteller ist als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).

9. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.3 Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.

B. Materielle Erwägungen

10. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder gegebenenfalls eine entsprechende Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ).4 Vom SECO vorgelegtes Dokument

11. Das dem Beauftragten vom SECO vorgelegte Dokument ist eine Tabelle, bestehend aus den einzelnen bewilligten Kriegsmaterialausfuhrgesuchen. Es wurde im Rahmen des Bewilligungsverfahrens zur Kriegsmaterialausfuhr vom SECO erstellt und erfüllt daher die Voraussetzungen eines amtlichen Dokumentes nach Art. 5 Abs. 1 BGÖ. Die Informationen wurden auf einem beliebigen Informationsträger aufgezeichnet (Bst. a), befinden sich im Besitz einer Behörde, von der die Informationen stammen oder der sie mitgeteilt worden sind (Bst. b) und betreffen die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe (Bst. c).

12. Die Tabelle ist als GEHEIM klassifiziert und die einzelnen Gesuche sind in verschiedene Rubriken unterteilt. Die Tabelle gibt unter anderem Aufschluss über das Endempfängerland, die Kriegsmaterialkategorie der Lieferung, den Wert der einzelnen Kriegsmateriallieferung sowie den Namen des Gesuchstellers. Jedes Unternehmen besitzt zudem eine Kundennummer, die im Dokument ebenfalls aufgeführt ist.

Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024. GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8.

13. Ein Dokument über die nichtbewilligten Gesuche wurde dem Beauftragten vom SECO nicht vorgelegt. Ausführungen dazu folgen in Ziffer 47 ff. der Empfehlung. Gewünschte Informationen des Zugangsgesuches

14. Die vom SECO vorgelegte Tabelle zur Kriegsmaterialausfuhr enthält Informationen über die einzelnen Gesuche und ist daher detailreicher als die vom Antragssteller gewünschte Liste. Der Antragssteller wünscht lediglich Zugang zu den Namen der gesuchstellenden Firmen und Personen, zu den Kriegsmaterialkategorien, auf welche sich diese Gesuche bezogen und zum Anteil jedes Unternehmens am gesamthaften Waffenausfuhrwert. Er möchte also beispielsweise nicht den Wert eines einzelnen Gesuches, sondern lediglich den Gesamtwert aller bewilligten Gesuche eines Unternehmens erfahren. Angesichts des Umstandes, dass das SECO die Herausgabe der erwähnten Tabelle unter Berufung auf übergeordnete Geheimhaltungsgründe verweigert, ist somit zu prüfen, ob ein Dokument im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BGÖ zu erstellen ist. Virtuelles Dokument (Art. 5 Abs. 2 BGÖ)

15. Gemäss der Botschaft unterstehen lediglich Dokumente dem Öffentlichkeitsprinzip, die bereits existieren.5 Das heisst, man kann von der Behörde nicht verlangen, beliebige Dokumente zu erstellen. Für den Fall, dass die Informationen bereits latent vorhanden sind und daraus das gewünschte Dokument anhand eines einfachen elektronischen Vorgangs erstellt werden kann, wurde jedoch in Art. 5 Abs. 2 BGÖ vom Gesetzgeber eine Ausnahme vorgesehen. Um einen einfachen elektronischen Vorgang handelt es sich laut dem Bundesverwaltungsgericht, wenn ein gewöhnlicher Benutzer ohne spezielle Computerkenntnisse das gewünschte Dokument hierdurch aus vorhandenen Informationen generieren kann.6 Im vorliegenden Fall hat das SECO Informationen über die Kriegsmaterialausfuhr in Form einer Tabelle gesammelt, in welcher jedes einzelne Gesuch mit diversen Angaben aufgeführt ist (siehe Ziffer 12). Basierend auf den Informationen der Tabelle erstellt das SECO eine Statistik.7 In Anbetracht, dass das SECO jedes Jahr eine Statistik mit diversen Berechnungen über die Ausfuhr zu erstellen hat, sowie dass die Informationen bereits in Form einer Tabelle latent vorhanden sind, nimmt der Beauftragte an, dass eine Liste mit den vom Antragsteller gewünschten Angaben mit verhältnismässigem Aufwand zu generieren ist. Dafür spricht unter anderem, dass es dem SECO möglich ist, in seiner Statistik die Kriegsmaterialkategorien nach Länder aufzuschlüsseln und dabei deren Gesamtwerte zu berechnen. In gleichem Vorgang müsste nach Ansicht des Beauftragten auch eine Aufschlüsselung nach Unternehmen möglich sein. Die Umstände, dass bereits eine vorhandene detailliertere Tabelle existiert, sowie dass darin jedes Unternehmen eine Kundennummer besitzt, nach welcher in einem ersten Schritt sortiert werden kann, erleichtern insbesondere die Aufschlüsselung. Die Erstellung der gewünschten Gesamtwerte der Unternehmen erfordert zudem keine komplizierte Berechnung, sondern kann durch eine einfache Addition erfolgen. Der zeitliche Aufwand dürfte sich demnach auch in einem angemessenen Rahmen bewegen (dies gerade auch mit Blick auf die jüngste Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach das Öffentlichkeitsgesetz ausdrücklich auch Zugangsgesuche zulässt, die für die Verwaltung mit nicht unerheblichem Arbeitsaufwand verbunden sind8).

16. Das SECO hat ein Dokument i.S.v. Art. 5 Abs. 2 BGÖ zu erstellen.

BBl 2003 1996. Urteil des BVGer A-6738/2014 vom 23. September 2015 E.4.3.3.; Urteil des BVGer A-3363/2012 vom 22. April 2013 E.3.5.1. Siehe <http://www.seco.admin.ch> unter Aussenwirtschaft & Wirtschaftliche Zusammenarbeit / Exportkontrollen und Sanktionen / Rüstungskontrolle und Rüstungskontrollpolitik / Zahlen und Statistiken / Zahlen und Statistiken 2014 (besucht am 10. August 2016). Urteil des BGer 1C_14/2016 vom 23. Juni 2016 E.3.5.

Vorbehalt einer Spezialbestimmung (Art. 4 BGÖ)

17. Das SECO wendet ein, dass die gewünschten Informationen aufgrund von Art. 32 KMG vom Bundesrat ausschliesslich den Geschäftsprüfungskommissionen der eidgenössischen Räte im Rahmen der jährlichen Berichterstattung zur Verfügung gestellt werden. Es ist daher zu prüfen, ob Art. 32 KMG allenfalls eine Spezialbestimmung darstellt, welche dem Öffentlichkeitsgesetz vorgeht.

18. Art. 32 KMG besagt, dass der Bundesrat die Geschäftsprüfungskommissionen der eidgenössischen Räte über die Einzelheiten der Kriegsmaterialausfuhr orientiert. Gemäss Art. 47 des Bundesgesetzes über die Bundesversammlung (Parlamentsgesetz, ParlG, SR 171.10) sind Beratungen der Kommissionen vertraulich. Dazu gehören ebenfalls deren Sitzungsunterlagen.9 Im vorliegenden Fall werden die Einzelheiten über die Kriegsmaterialausfuhr anhand der Orientierung nach Art. 32 KMG Teil der Sitzung. Gemäss der Praxis des Beauftragten können jedoch nur Sitzungsunterlagen vom Öffentlichkeitsprinzip ausgenommen werden, die aufgrund eines unmittelbaren und besonderen Auftrags einer parlamentarischen Kommission oder Delegation erstellt werden mussten. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass eine Zusammenstellung von Informationen, über die jedes Departement ohnehin verfügt und die routinemässig den Kommissionen zur Verfügung gestellt wird, dem Öffentlichkeitsprinzip untersteht.10 Im zu beurteilenden Fall handelt es sich um Informationen über die Kriegsmaterialausfuhr, über welche das SECO als Bewilligungsbehörde11 ohnehin verfügt. Die Dokumente wurden nicht unmittelbar und in besonderem Auftrag einer Geschäftsprüfungskommission erstellt und fallen folglich unter das Öffentlichkeitsgesetz.

19. Es liegt somit keine Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 BGÖ vor. Das Öffentlichkeitsgesetz findet Anwendung. Anspruchserfüllung durch Publikation (Art. 6 Abs. 3 BGÖ)

20. Weiter macht das SECO geltend, der Zugangsanspruch reiche im vorliegenden Fall nicht über die Informationen hinaus, die bereits auf dem Internet publiziert worden seien, womit der Zugang nach Art. 6 Abs. 3 BGÖ als gewährt zu betrachten sei. Im konkreten Fall wird Zugang zu Informationen verlangt, die über die vom SECO publizierten Daten hinausreichen. Beispielsweise enthält die publizierte Statistik keine Angaben über die exportierenden Unternehmen, wie sie vom Antragsteller begehrt werden. Wie weit der Anspruch auf Zugang reicht, ist somit strittig und wird nachfolgend zu beurteilen sein.

21. Der Anwendung von Art. 6 Abs. 3 BGÖ kommt im vorliegenden Zusammenhang somit keine eigenständige Bedeutung zu. Klassifizierung des Dokumentes

22. Das SECO ist der Ansicht, dass die Klassifizierung der vorgelegten Tabelle als GEHEIM für ein Geschäftsgeheimnis spricht.

23. Gemäss Art. 5 der Verordnung über den Schutz von Informationen des Bundes (Informationsschutzverordnung, ISchV, SR 510.411) werden Informationen als GEHEIM klassifiziert, deren Kenntnisnahme durch Unberechtigte den Landesinteressen einen schweren Schaden zufügen kann. Im vorliegenden Fall kann offen gelassen werden, ob die Klassifizierung selbst gerechtfertigt ist, resp. ob angesichts des relativ kleinen einheimischen

Siehe <http://www.parlament.ch> unter Services/ Öffentlichkeitsgesetz (besucht am 10. August 2016). Empfehlung EDÖB vom 6. Dezember 2012: EPA / Zusammenstellung über ausbezahlte Zulagen in die Bundesverwaltung, Ziff. 22 f.; Empfehlung EDÖB vom 19. Juni 2009: UVEK / Zusatzdokumentation Staatsrechnung, Ziff. 5 ff. Art. 19 KMV.

Rüstungsmarkts12 im Zusammenhang mit der vom SECO vorgelegten Tabelle überhaupt von Landesinteressen und einer schwerwiegenden Gefährdung derselben ausgegangen werden könnte. Die Klassifizierung von Dokumenten, die Gegenstand von Zugangsgesuchen nach BGÖ sind, kann lediglich als Indiz für das Vorhandensein besonderer staatlicher Interessen herangezogen werden. Ob diese schlussendlich eine Ausnahme vom Zugang rechtfertigen, beurteilt sich alleine anhand der Ausnahmebestimmungen des Öffentlichkeitsgesetzes.13

24. Die Klassifizierung der vom SECO vorgelegten Tabelle kann lediglich als Indiz bei der Beurteilung der Ausnahmebestimmungen des Öffentlichkeitsgesetzes berücksichtigt werden. Gemäss Art. 6 Abs. 1 BGÖ hat jede Person das Recht, amtliche Dokumente einzusehen und von den Behörden Auskünfte über den Inhalt amtlicher Dokumente zu erhalten. Es handelt sich dabei um eine gesetzliche Vermutung zugunsten des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten. Diese Vermutung kann von der betroffenen Behörde widerlegt werden, indem sie beweist, dass dem Zugang öffentliche oder private Interessen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 BGÖ entgegenstehen, ein Ausnahmefall von Art. 8 BGÖ vorliegt oder Personendaten (Art. 7 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 9 BGÖ) zu schützen sind. Die Behörde trägt somit die objektive Beweislast und ist nur berechtigt, den Zugang zu den Dokumenten einzuschränken, aufzuschieben oder zu verweigern, sofern ihr der entsprechende Nachweis gelingt. Beeinträchtigung der aussenpolitischen Interessen oder internationalen Beziehungen der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ)

25. Das SECO ist der Ansicht, dass durch die Zugangsgewährung die aussenpolitischen Interessen oder internationalen Beziehungen der Schweiz gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ beeinträchtigt werden könnten. Es begründet dies damit, dass anhand der Kombination der gewünschten Angaben und der publizierten Statistik die Kundenländer der betroffenen Unternehmen eruiert werden können. Viele Länder würden ihre Rüstungsbeschaffungen aus sicherheitspolitischen Gründen unter Verschluss halten. Durch die Bekanntgabe seitens der Schweiz würde man diese verärgern. Insbesondere bestehe auch die Gefahr, dass in Zukunft keine Kriegsmaterialien aus der Schweiz beschafft würden.

26. Gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ kann der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden, wenn durch seine Gewährung die aussenpolitischen oder internationalen Beziehungen der Schweiz beeinträchtigt werden können. Eine Beeinträchtigung ist auch indirekt möglich, indem man Informationen veröffentlicht, die den betroffenen Staat oder seine Bürger betreffen, und diesen dadurch verärgert.14

27. Das SECO sieht eine mögliche Verstimmung der Länder darin, dass anhand der Zugangsgewährung die Kundenländer sowie deren Rüstungsbeschaffungen offenbart werden. Dem ist entgegenzuhalten, dass bereits durch die veröffentlichte Statistik eingesehen werden kann, in welches Land wie viel Kriegsmaterial einer bestimmten Kategorie exportiert wird, was bisher offensichtlich keine Beeinträchtigung bereitete. Durch die gewünschte Liste wird lediglich zusätzlich bekannt, von welchen Unternehmen die Kriegsmaterialien in einer Kategorie

Der Bundesrat spricht in seiner Festlegung der Grundzüge der Rüstungspolitik des VBS vom 30. Juni 2010 von einem kleinen einheimischen Rüstungsmarkt (siehe Grundsätze des Bundesrates für die Rüstungspolitik des VBS vom 30. Juni 2010, ergänzte Fassung gemäss Beschluss des Bundesrates vom 6. November 2013 (zit. Grundsätze der Rüstungspolitik), BBl 2013 8917 Ziff. 6.). Der Anteil der Kriegsmaterialienausfuhr am Gesamtexport der Schweiz 2014 betrug lediglich einem Anteil von 0.26 Prozent (Siehe <http://www.seco.admin.ch> unter Aussenwirtschaft & Wirtschaftliche Zusammenarbeit / Exportkontrollen und Sanktionen / Rüstungskontrolle und Rüstungskontrollpolitik / Zahlen und Statistiken / Zahlen und Statistiken 2014 / Entwicklung der Kriegsmaterialexporte 1983-2014 (besucht am 10. August 2016). AMMANN/LANG, in: Passadelis, Rosenthal/Thür [Hrsg.], Datenschutzrecht, Basel 2015(zit. Anwaltspraxis Datenschutzrecht), Rz 25.12. COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, Handkommentar BGÖ, Art. 7, Rz 31.

stammen. Hat ein Unternehmen in einer bestimmten Kriegsmaterialkategorie eine marktbeherrschende Stellung, können anhand der publizierten Statistiken bei entsprechenden Branchenkenntnissen unter Umständen somit bereits heute gewisse Rückschlüsse auf die Kundenländer gezogen werden, was offenbar bisher nicht als problematisch betrachtet worden ist. Es wird für den Beauftragten nicht ersichtlich, inwiefern aus der verlangten Auflistung Rückschlüsse gezogen werden könnten, welche über das hinausgehen, was bereits heute möglich ist, zumal der Antragsteller keine näheren Angaben zu den Inhalten und Werten der Lieferungen verlangt, die Gegenstand der gewährten Ausfuhrbewilligungen sind. Sollten bei der Erstellung des konkreten Dokumentes i.S.v. Art. 5 Abs. 2 BGÖ aufgrund statistisch seltener Korrelationen dennoch vereinzelt aussenpolitisch unerwünschte Rückschlüsse möglich werden, bliebe es dem SECO unbenommen, auf dem Dokument punktuelle Anonymisierungen oder Leerfelder anzubringen.

28. Aufgrund der obigen Ausführungen ist daher keine Beeinträchtigung der aussenpolitischen Interessen oder internationalen Beziehungen erkennbar. Folglich ist keine generelle Ausnahme nach Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ angezeigt. Geschäftsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ)

29. Gemäss dem SECO werden durch die Zugänglichmachung Geschäftsgeheimnisse nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ offenbart. Aufgrund der Kombination der Statistik und der gewünschten Liste könnten, insbesondere bei Unternehmen mit beschränkter Produktepalette, die Preiskalkulation und die Kundenländer bestimmt werden, was eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit zur Folge hätte.

30. Nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ kann der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden, wenn durch seine Gewährung Geschäftsgeheimnisse offenbart werden können. Nicht alle Geschäftsinformationen, die der Verwaltung zugetragen werden, sind Geschäftsgeheimnisse. Es sind lediglich Daten relevant, die aufgrund der Kenntnisnahme seitens der Konkurrenz zu Marktverzerrungen führen oder dem betroffenen Unternehmen Wettbewerbsvorteile nehmen.15 Das Geschäftsgeheimnis wurde weder im Öffentlichkeitsgesetz noch in seiner Botschaft präzisiert. In Anlehnung an die Lehre und Rechtsprechung zu Art. 162 StGB und Art. 6 UWG haben sich folgende vier Voraussetzungen für das Geschäftsgeheimnis des Öffentlichkeitsgesetzes herauskristallisiert: Erstens braucht es eine Beziehung der Information zum Unternehmen. Zweitens muss die Information relativ unbekannt sein. Drittens ist ein Geheimhaltungswille des Geheimnisherrn notwendig (subjektives Geheimhaltungsinteresse) und viertens muss ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse vorliegen (objektives Geheimhaltungsinteresse).16

31. Beziehung der Information zum Unternehmen: Es ist unstrittig, dass zwischen der gewünschten Liste über den Kriegsmaterialexport und den betroffenen dort aufgeführten Unternehmen eine Beziehung besteht.

32. Relative Unbekanntheit der Information: Eine Information ist relativ unbekannt, wenn sie bloss einem bestimmbaren und begrenzten Personenkreis vertraut ist.17 Dabei wird darauf abgestellt,

COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, Handkommentar BGÖ, Art. 7, Rz 41. Empfehlung EDÖB vom 10. Juli 2015: ETHZ, ETHL, KUB und Lib4RI/Verträge mit Verlagen, Ziff. 28; Empfehlung EDÖB vom 8. Juli 2014: SECO/formulaire de déclaration obligatoire concernant le pétrole, les produits pétroliers et les produits pétrochimiques iraniens, Ziff. 43 f. (nur auf Französisch) ; Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, 7. August 2013, Ziff. 5.2.1. FRICK, Basler Kommentar zum Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (zit. BSK UWG), 1. Aufl., Basel 2013, Art. 6 N 24; AMSTUTZ/REINERT, Basler Kommentar zum Strafgesetzbuch (Art. 111 – 401 StGB, zit. BSK StGB II), 1. Aufl., Basel 2003, Art. 162 N 12.

ob der Geheimnisherr die faktische oder rechtliche Möglichkeit hat, die Verbreitung der Information zu unterbinden oder zu steuern.18

33. Das SECO argumentiert, dass anhand der Kombination der gewünschten Informationen und der veröffentlichten Statistik Rückschlüsse auf die Preiskalkulation gezogen werden können. Die Preiskalkulation kann in der Tat ein Geschäftsgeheimnis darstellen. Vorliegend ist jedoch nicht ersichtlich, inwiefern Konkurrenten allein gestützt auf die Angaben, die aus der Statistik und der vom Antragsteller verlangten Liste ersichtlich sind, Rückschlüsse auf die Kalkulation ziehen könnten. Die Berechnung des Preises setzt sich aus vielen Faktoren zusammen wie beispielsweise Lieferfrist, Arbeitsaufwand, Rohmaterial, Bestellmenge, Ausstattung, Verpackung, Lieferung, Neuheit der Technologie, Support sowie Rabatten. Soweit das SECO unerwünschte Rückschlüsse auf die Kalkulation befürchtet, beschränkt es diese Bedenken denn in seinen Ausführungen auch auf Unternehmen mit einer beschränkten Produktepalette und einem branchennotorisch hohen Kostenanteil innerhalb einer Kategorie. Diese Überlegungen sind jedoch eher hypothetische Natur und können deshalb nicht herangezogen werden, um die Erstellung der gewünschten Auflistung generell zu verweigern.

34. Wie bereits erwähnt, bliebe es dem SECO unbenommen, punktuell Anonymisierungen oder Leerfelder anzubringen, falls sich bei der Erstellung des konkreten Dokumentes i.S.v. Art. 5 Abs. 2 BGÖ zeigen sollte, dass aufgrund statistisch seltener Korrelationen vereinzelt unerwünschte Rückschlüsse auf Kalkulationen und andere Informationen möglich werden, die als Geschäftsgeheimnisse qualifiziert werden müssten. Dabei wäre aber zu beachten, dass der Antragsteller lediglich verlangt, dass in der verlangten Aufstellung der Ausfuhrkategorien KM1- KM22 angegeben wird, für welche Kategorien die betroffenen Unternehmungen Ausfuhrbewilligungen erhalten hatten (Begehren 1 und 2). Werte sowie Anteile will der Antragsteller hingegen nur bezüglich der Gesamtsumme der Ausfuhren von 2.03 Mia CHF in Erfahrung bringen (Begehren 3). Es ist für den Beauftragten schwer nachvollziehbar, wie sich aus den verlangten Informationen in Kombination der bereits publizierten Statistiken Rückschlüsse auf die Anzahl oder den Wert der einzelnen Geschäfte ziehen lassen sollen, was allenfalls weitere Rückschlüsse zuliesse. Auch wenn ein Unternehmen mit einer marktbeherrschenden Stellung für ein bestimmtes Produkt effektiv nur ein Geschäft getätigt haben sollte, bliebe dies unbekannt. Denkbar wäre freilich, dass das Unternehmen seine Stakeholder, welche bei Publikumsgesellschaften eine breitere Öffentlichkeit darstellen, bereits selbst über gewisse Aufträge informiert hat. Damit wäre aber der Geheimnischarakter der entsprechenden Information bereits weggefallen.

35. Weiter ist schwer nachvollziehbar, weshalb die betroffenen Unternehmen ihre Rolle als Kriegsmaterialexporteur und die Palette der exportierenden Produkte geheim halten wollten. Als Marktteilnehmer müssen sie sich, um überhaupt am Wettbewerb teilnehmen zu können, ihren potentiellen Kunden zumindest mit dem Unternehmensnamen und den Produktekategorien offenbaren. Selbst wenn ein Unternehmen einen solchen subjektiven Geheimhaltungswillen hätte, wäre schwer vorstellbar, wie es die Verbreitung dieser Informationen steuern und kontrollieren könnte, nachdem ein Produkt in Umlauf gesetzt wurde. Der Name eines Unternehmens sowie die Kriegsmaterialkategorie der Produkte können daher nicht als Geschäftsgeheimnisse gelten.

36. Das SECO befürchtet weiter, dass den Unternehmen ein Nachteil drohte, wenn bekannt würde, welche Staaten zu deren Kunden zählen. Vergleicht man die vom Antragsteller verlangten Informationen mit der Statistik von 2014, lassen sich in aller Regel keine konkreten Rückschlüsse auf die von einzelnen Firmen belieferten Länder ziehen. Solche befürchtet das

FRICK, BSK UWG, Art. 6 N 25; AMSTUTZ/REINERT, BSK StGB II, Art. 162 N 12.

SECO in statistisch seltenen Konstellationen, in denen die auf eine Kategorie entfallenden Exporte zu einem sehr hohen Anteil auf ein einziges Unternehmen entfallen. Gerade in diesen Fällen dürfte die binnenmarktbeherrschende Stellung der Konkurrenz aber ohnehin nicht entgangen sein, sodass sie die entsprechenden Rückschlüsse auf die Kundenländer bereits allein aufgrund der veröffentlichten Statistiken ziehen kann, welche allerdings offen lassen, ob in den jeweiligen Exportländern private oder staatliche Abnehmer beliefert werden.

37. Ein objektives Geheimhaltungsinteresse setzt voraus, dass die Kenntnisnahme seitens der Konkurrenz zu Marktverzerrungen führen würde oder dem betroffenen Unternehmen Wettbewerbsvorteile genommen werden.19 Es muss m.a.W. ein ernsthaftes Schadensrisiko bestehen.20 Beides ist im konkreten Fall nicht ersichtlich. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass die vom Antragsteller verlangten Informationen in vereinzelten Fällen neue Rückschlüsse auf die Kundenländer erlauben sollten, bleibt offen, welcher Nutzen daraus resultieren sollte. Allein aus den publizierten Statistiken können Konkurrenten bereits heute ablesen, welche Exportregionen für die einzelnen Kategorien von Kriegsmaterial ins Gewicht fallen. Letzteren ist es damit bereits heute möglich, die staatlichen und privaten Bezüger von Kriegsmaterial in diesen Regionen zu kontaktieren und mit eigenen Produkten zu bewerben.

38. Weiter fragt sich, ob allenfalls der Anteil am Gesamtexport ein Geschäftsgeheimnis darstellt (den Anteil an den einzelnen Kategorien begehrt der Antragsteller nicht zu erfahren). Zunächst ist fraglich, ob dieser Gesamtanteil, gerade bei grossen Unternehmen, nicht bereits branchennotorisch ist. Dabei ist zu beachten, dass der internationale Rüstungsmarkt nicht mit einem offenen Markt gleichzusetzen ist. Wie der Bundesrat in seinem Schreiben über die Grundsätze der Rüstungspolitik anerkennt, wird dieser häufig durch nationale Spielregeln abgeschottet und für Waffen oder Waffensysteme benötigte Komponenten sind oft nur mit Zustimmung ausländischer Regierungen erwerbbar.21 Die Geschäftsbeziehungen sind somit behördlich kontrolliert und die Rahmenbedingungen von Exportland zu Exportland, resp. von Importland zu Importland verschieden. Gerade auch angesichts dieser Eigenarten des Rüstungsmarktes ist nicht hinreichend erstellt, dass das blosse Wissen über Anteile am Gesamtexport der Konkurrenz betroffener Unternehmen zusätzliche Wettbewerbsvorteile verschaffen könnte, die mit einem ernsthaften Schadensrisiko verbunden wären, dass eine generelle Verweigerung des Zugangs zu dieser Information rechtfertigen könnte. Wie bereits erwähnt, bliebe es dem SECO dennoch unbenommen, punktuell Anonymisierungen oder Leerfelder anzubringen, falls sich bei der Erstellung des konkreten Dokumentes i.S.v. Art. 5 Abs. 2 BGÖ zeigen sollte, dass aufgrund statistisch seltener Korrelationen vereinzelt unerwünschte Rückschlüsse auf Informationen möglich werden, die als Geschäftsgeheimnisse qualifiziert werden müssten.

39. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass nicht hinreichend belegt ist, dass mit der Offenlegung der Kriegsmaterialkategorien, auf welche Bewilligungen entfallen sind, sowie des Anteils am Gesamtausfuhrwert schützenswerte Geschäftsgeheimnisse nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ offenbart würden. Privatsphäre Dritter (Art. 7 Abs. 2 BGÖ)

40. Die geforderte Liste enthält die Namen von natürlichen sowie juristischen Personen, die eine Exportbewilligung erhalten haben. Das SECO ist der Ansicht, dass durch die Zugangsgewährung die Privatsphäre der Exporteure gemäss Art. 7 Abs. 2 BGÖ tangiert werde. Die Personendaten seien zudem aufgrund von Art. 9 BGÖ zu anonymisieren, weshalb die

COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, Handkommentar BGÖ, Art. 7, Rz 41. Urteil des BVGer A-3829/2015 vom 26. November 2015, E. 7.2. Grundsätze der Rüstungspolitik, BBl 2013 8914 Ziff. 2.

Unternehmensnamen nicht offengelegt werden können.

41. Nach Art. 7 Abs. 2 BGÖ wird der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert, wenn durch seine Gewährung die Privatsphäre Dritter beeinträchtigt werden kann. Ausnahmsweise kann jedoch das öffentliche Interesse am Zugang überwiegen. Bei der Beurteilung der Zugangsgewährung ist Art. 9 BGÖ zu beachten. Art. 9 Abs. 1 BGÖ sieht vor, dass amtliche Dokumente, die Personendaten enthalten, nach Möglichkeit zu anonymisieren sind. Im vorliegenden Fall bezieht sich das Zugangsgesuch auch auf Personendaten, da der Antragsteller die Namen der exportierenden Unternehmen wissen möchte. Folglich ist eine Anonymisierung der Personendaten nach Art. 9 Abs. 1 BGÖ nicht möglich. Besteht keine Anonymisierungsmöglichkeit, so sind die Dokumente nach Art. 19 DSG (Art. 9 Abs. 2 BGÖ) zu beurteilen, welcher festlegt, unter welchen Voraussetzungen Bundesorgane Personendaten bekannt geben dürfen. Nach Art. 19 Abs. 1bis DSG darf das SECO die verlangten Personendaten bekannt geben, wenn die betreffenden Personendaten im Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben stehen und an deren Bekanntgabe ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht. Der Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben ergibt sich bereits aus Art. 5 BGÖ. Diese Bestimmung setzt für das Vorliegen eines amtlichen Dokumentes voraus, dass es die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe betrifft. Wie bereits in Ziffer 11 besprochen, ist die Voraussetzung dafür erfüllt. Es bleibt somit noch eine Interessensabwägung zwischen den privaten Interessen an einer Geheimhaltung und den öffentlichen Interessen am Zugang vorzunehmen. Bei der Gewichtung des privaten Interesses sind insbesondere die Art der betroffenen Daten (vgl. Art. 3 DSG), die Rolle bzw. Stellung der betroffenen Person sowie die Schwere der möglichen Konsequenzen einer Bekanntgabe der verlangten Personendaten zu berücksichtigen.22 Auf der Seite des öffentlichen Interesses ergibt sich bereits aus dem Sinn und Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes ein allgemeines Interesse an einer transparenten Verwaltung. Zum allgemeinen Interesse können weitere hinzutreten. Art. 6 Abs. 2 VBGÖ zählt hierzu beispielhaft Fälle auf, bei denen das öffentliche Interesse überwiegen kann. So kann ein überwiegendes öffentliches Interesse vorliegen, wenn die Zugänglichmachung einem besonderen Informationsinteresse der Öffentlichkeit dient

(Art. 6 Abs. 2 Bst. a VBGÖ). Ebenfalls kann das öffentliche Interesse überwiegen, wenn zur Behörde eine rechtliche oder faktische Beziehung besteht, aus der der Person bedeutende Vorteile erwachsen (Bst. c).

42. Vorliegend könnte gemäss dem SECO anhand der Kombination des Namens und der Statistik darauf geschlossen werden, wohin das Produkt exportiert wurde. Die Kenntnis davon führe zu einer Beeinträchtigung, da sie wiederum Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ sowie Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ tangieren würde. Wie bereits in dieser Empfehlung besprochen, ist jedoch weder eine Beeinträchtigung von Geschäftsgeheimnissen noch von internationalen Beziehungen hinreichend belegt.23 Weitere Argumente zur Privatsphäre werden vom SECO nicht genannt. Denkbar wäre, dass bei einzelnen Unternehmen erst durch die Zugänglichmachung offenbart wird, dass sie Kriegsmaterial exportieren, und dass dies negative Reaktionen hervorrufen könnte. Bloss hypothetische und ihrer Auswirkung nicht näher belegte Konsequenzen reichen jedoch nicht aus, um eine Beeinträchtigung der Privatsphäre nachzuweisen24, zumal keine besonders schützenswerten Personendaten gemäss Art. 3 Bst. c DSG betroffen sind.

43. Der Kriegsmaterialexport unterliegt im Gegensatz zum Export von anderen Gütern einer Bewilligungspflicht. Durch die Bewilligungspflicht hat sich der Gesetzgeber entschieden, Exporte nur unter dem Vorbehalt einer behördlichen Überprüfung zu zulassen. Damit wird Empfehlung EDÖB vom 8. März 2016: BLW / Gesamtbetrag Direktzahlung, Ziff. 35. Siehe Ziffer 28 und Ziffer 39. Vgl. HÄNER, Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz (zit. BSK BGÖ), 3. Aufl., Basel 2014, Art. 7 N 60.

aufgezeigt, dass ein besonderes öffentliches Interesse an Kriegsmaterial und deren Kontrolle besteht. Das öffentliche Interesse am Zugang rechtfertigt sich insbesondere aufgrund von Art. 6 Abs. 2 Bst. c VBGÖ. Dem Exporteur erwächst aufgrund der Bewilligung ein wirtschaftlicher Vorteil. Es wird ihm erlaubt, Güter zu exportieren, die ohne Bewilligung verboten wären. Ebenfalls hat die Öffentlichkeit ein berechtigtes Informationsinteresse nach Art. 6 Abs. 2 Bst. a BGÖ aufgrund des politisch umstrittenen Marktumfeldes. Bisher gab es immer wieder Fälle, bei denen Schweizer Güter in Krisengebieten aufgetaucht sind. Um zumindest zu gewährleisten, dass die behördliche Kontrolle korrekt wahrgenommen wird, ist es wichtig, dass dies anhand des Öffentlichkeitsprinzips überprüft werden kann.25 Gemäss dem Bundesverwaltungsgericht kommt dem Interesse an der Transparenz des Verwaltungshandelns und dem damit verbundenen Grundsatz des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten ein erhebliches Gewicht zu.26 Die Bewilligungsabhängigkeit des Exportes und das damit einhergehende Verwaltungsermessen bergen Risiken mit Blick auf die Rechtmässigkeit des Vollzugs. Um diesbezüglichen Verdachtsmomenten oder Spekulationen entgegenzuwirken, liegt es im Interesse der Öffentlichkeit und damit auch der Verwaltung, dass so transparent wie möglich über die erteilten Bewilligungen informiert wird.27 Dies gerade auch mit Blick auf die besonderen staatlichen Interessen, welche die Beschaffung von Rüstungsgütern prägen.28

44. Der Beauftragte gelangt daher zum Ergebnis, dass das öffentliche Interesse am Zugang überwiegt.

45. Wie bereits erwähnt, sind in der Liste nicht nur juristische Personen, sondern auch natürliche Personen vertreten. Im Falle einer juristischen Person reicht es, wenn die Firma zugänglich gemacht wird, da die Angestellten im Namen des Unternehmens handeln. Natürliche Personen sind jedoch direkt mit ihrem Namen erkennbar, weshalb der Eingriff in ihre Privatsphäre stärker sein kann. Vorliegend wurden jedoch seitens des SECO keine Tatsachen vorgebracht, welche für eine besondere Beeinträchtigung der Persönlichkeit der betroffenen Unternehmer sprechen würden. Eine solche ist auch nicht ersichtlich, zumal diese Unternehmer ihre Kundschaft genauso wie juristische Personen aktiv bewerben und sich damit selbst als Marktteilnehmer offenbaren (siehe Ziffer 35). Somit geht der Beauftragte auch gegenüber den natürlichen Personen von einer Höhergewichtung des öffentlichen Interesses an der Zugänglichmachung ihrer Namen aus (siehe Ziffer 40 ff.). Weiter ist zu beachten, dass eine Anonymisierung der natürlichen Personen zu einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung führen würde. Bei juristischen Personen sind die Hauptverantwortlichen zwar nicht immer aus dem Unternehmensnamen erkennbar, deren Namen sind jedoch aus dem Handelsregister ebenfalls ersichtlich.

46. Das öffentliche Interesse am Zugang ist somit auch gegenüber natürlichen Personen höher zu gewichten. Die Namen der juristischen wie auch natürlichen Personen sind gestützt auf Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 Abs. 1bis DSG zugänglich zu machen. Zugang zu den abgelehnten Gesuchen

47. Der Antragssteller wollte wissen, wer alles hinter den insgesamt 2477 Ausfuhrgesuchen im Jahr 2014 steckte. Die vorgelegte Liste des SECO enthält jedoch nur die bewilligten Gesuche. Gemäss der Medienmitteilung des SECO vom 26. Februar 2015 sind 2477 Gesuche

AMMANN/LANG, Anwaltspraxis Datenschutzrecht, Rz 25.76. Urteil des BVGer A-1592/2014 vom 22. Januar 2015, E. 5.5.4. AMMANN/LANG, Anwaltspraxis Datenschutzrecht, Rz 25.96. Vgl. Grundsätze der Rüstungspolitik, BBl 2013 8919 Ziff. 7.

unterbreitet worden, davon wurden 2354 bewilligt.29 Daraus kann geschlossen werden, dass das SECO auch über Informationen der abgelehnten Gesuche verfügt. Es ist anzunehmen, sofern nicht schon ein solches Dokument besteht, dass hierzu ebenfalls eine Liste durch einen einfachen elektronischen Vorgang nach Art. 5 Abs. 2 BGÖ erstellt werden kann.

48. Der Zugang zu den abgelehnten Gesuchen rechtfertigt sich damit, dass erst durch die Zugangsgewährung zu allen 2014 eingegangenen Gesuchen eine vollständige Kontrolle des Bewilligungsverfahrens gewährleistet werden kann. Es muss nachvollzogen werden können, ob bspw. jemand benachteiligt wurde.30 Wie erwähnt besteht aufgrund der dargelegten Besonderheiten der Rüstungsindustrie31 ein besonderes öffentliches Interesse, dass über die entsprechenden Bewilligungsverfahren möglichst umfassend informiert wird, was voraussetzt, dass auch die verweigerten Bewilligungen mit einzubeziehen sind.32

49. Der Wert von abgelehnten Gesuchen ist nicht offenzulegen. Aufgrund der Bewilligungsverweigerung konnte das Kriegsmaterial nicht exportiert werden, folglich ist der Wert auch nicht Teil bzw. Anteil des gesamthaften Waffenausfuhrwerts. Das 3. Begehren des Zugangsgesuches ist demnach bei den abgelehnten Gesuchen unbeachtlich.

50. Der Zugang ist ebenfalls zu den abgelehnten Gesuchen zu gewähren, indem der Name des Unternehmens sowie die Kriegsmaterialkategorie vom SECO gemäss Art. 5 Abs. 2 BGÖ aufgelistet werden.

51. Zusammenfassend gelangt der Beauftragte zum Ergebnis, dass der Zugang zu den gewünschten Informationen zu gewähren ist. Die vom SECO geltend gemachten Ausnahmegründe nach Art. 7 BGÖ sind nicht hinreichend begründet. Das SECO hat zur Zugänglichmachung gemäss Art. 5 Abs. 2 BGO folgende zwei Listen zu erstellen: A) Liste mit den bewilligten Gesuchen: Unternehmensnamen, Angabe, in welchen Kriegsmaterialkategorien dem jeweiligen Unternehmen Bewilligungen erteilt worden sind (ohne Nennung der Anzahl), Gesamtanteil des jeweiligen Unternehmens am Wert des Gesamtexports B) Liste mit den abgelehnten Gesuchen: Unternehmensnamen, Angabe, in welchen Kriegsmaterialkategorien dem jeweiligen Unternehmen Bewilligungen verweigert worden sind (ohne Nennung der Anzahl)