Recommandation du 15 décembre 2017: SFI / Echange de correspondancesChamp d’application matériel (art. 3 al. 1 let. a ch. 4 et 5 LTrans) – Intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales (art. 7 al. 1 let. d LTrans).

suit :

A. Considérants formels : Médiation et recommandation selon l’art. 14 LTrans

11. La demanderesse a déposé une demande d’accès au sens de l’art. 10 LTrans auprès de l’AFC et a reçu, après transmission au SFI, une réponse négative. Etant partie à la procédure préliminaire de demande d’accès, elle est légitimée à déposer une demande en médiation (art. 13 al. 1 let. a LTrans). Celle-ci a été remise selon la forme prescrite (forme écrite simple) et dans le délai légal (20 jours à compter de la réception de la prise de position de l’autorité) au Préposé (art. 13 al. 2 LTrans).

12. La procédure de médiation peut se dérouler par écrit ou par oral (en présence de tous les intéressés ou de certains d’entre eux), sous l’égide du Préposé. C’est à lui qu’il incombe de fixer les modalités2. Si la médiation n’aboutit pas ou si aucune solution consensuelle n’est Message relatif à la loi fédérale sur la transparence dans l’administration (Loi sur la transparence, LTrans) du 12 février 2003, FF 2003 1807 (cité : FF 2003), FF 2003 1865.

envisageable, le Préposé est tenu par l’art. 14 LTrans de formuler une recommandation fondée sur son appréciation du cas d’espèce.

B. Considérants matériels

13. Selon l’art. 12 al. 1 de l’ordonnance sur le principe de la transparence dans l’administration (Ordonnance sur la transparence, OTrans, RS 152.31), le Préposé examine la licéité et l’adéquation de l’appréciation de la demande d’accès par l’autorité.

14. Dans sa prise de position du 8 novembre 2017 adressée à la demanderesse (cf. ch. 3), le SFI a essentiellement refusé d’accorder l’accès aux documents officiels demandés au motif que ceuxci concernent une procédure de règlement international des différends et échappent dès lors à la loi sur la transparence en vertu de l’art. 3 al. 1 let. a ch. 4 LTrans. Cette argumentation est vivement contestée par la demanderesse.

15. L’art. 3 LTrans limite, à l’aide d’une liste négative, le champ d’application matériel de la loi sur la transparence. Selon l’art. 3 let. a LTrans, le droit d’accès aux documents afférents aux procédures énumérées est régi par les lois spéciales. Afin d’éviter une collision entre les différentes normes, il n’est ainsi pas possible de recourir à la loi sur la transparence dans le but d’éluder les règles spéciales concernant l’accès aux documents relevant des procédures topiques3. Plus précisément, l’art. 3 al. 1 let. a ch. 4 LTrans prévoit que la loi sur la transparence ne s’applique pas aux « procédures de règlement international des différends ». Dans ce cadre, déterminer si les correspondances faisant l’objet de la demande d’accès ont effectivement été échangées dans le cadre de la procédure amiable prévue par l’art. 27 par. 3 CDI-F et si une telle procédure amiable constitue véritablement un « règlement international des différends » au sens de l’art. 3 al. 1 let. a ch. 4 LTrans, n’est pas chose aisée. En effet, dans la mesure où cette question ne semble pas avoir été tranchée par la jurisprudence et où les parties présentent des argumentations certes fortement divergentes, mais a priori soutenables, y répondre nécessiterait des connaissances approfondies en fiscalité internationale. En l’état actuel des choses, bien que ne pouvant exclure avec certitude une application de l’art. 3 al. 1 let. a ch. 4 LTrans au cas d’espèce, le Préposé n’est pas convaincu par l’argumentation générale du SFI et considère que ce dernier doit démontrer plus en détail en quoi les correspondances demandées devraient sortir du champ d’application de la loi sur la transparence sur la base de l’art. 3 al. 1 let. a ch. 4 LTrans. Par conséquent, le Préposé considère que le SFI n’a, à l’heure actuelle, pas suffisamment démontré en quoi les documents faisant l’objet de la demande d’accès devraient sortir du champ d’application de la loi sur la transparence en application de l’art. 3 al. 1 let. a ch. 4 LTrans.

16. Dans sa prise de position complémentaire du 28 novembre 2017 transmise au Préposé, le SFI se prévaut du fait que les documents faisant l’objet de la demande d’accès (cf. ch. 1) ont été requis par l’AFC, puis transmis par cette dernière au TF dans le cadre d’une procédure pendante (cf. ch. 8). Se référant à une recommandation du Préposé4, le SFI considère qu’une fois entre les mains de l’autorité et intégré au dossier, le document officiel sort du champ d’application de la loi sur la transparence conformément à l’art. 3 al. 1 let. a ch. 5 LTrans.

TAF A-8073/2015 du 13 juillet 2016, consid. 5.2.1 ; TAF A-4186/2015 du 28 janvier 2016, consid. 7.3.1 ; cf. ég. Recommandation du PFPDT du 22 décembre 2016 : BAG/Akten Preisprüfung, ch. 16 (en allemand). Recommandation du PFPDT du 24 mars 2015 : SFI/Echange de correspondances faisant partie d’une procédure juridictionnelle administrative.

17. L’art. 3 al. 1 let. a ch. 5 LTrans prévoit que la loi sur la transparence ne s’applique pas à l’accès aux documents officiels concernant les procédures juridictionnelles de droit public, y compris administratives. Par procédures contentieuses juridictionnelles administratives, la disposition vise l’ensemble des procédures contentieuses, jusqu’à la dernière instance, dans laquelle des décisions administratives de première instance sont contestées5. Comme l’affirme le SFI, les documents en question doivent effectivement faire partie intégrante du dossier de la procédure comme c’est le cas pour la décision attaquée, son dossier administratif (jusqu’à la clôture de la procédure de recours), ainsi que pour les actes de procédure (même après la clôture de la procédure en cours)6. Toutefois, le Préposé a récemment précisé sa pratique dans sa recommandation du 3 novembre 20177 et considère désormais qu’il n’est pas possible d’exclure l’application de la loi sur la transparence lorsque, dans le cadre de la procédure pendante, les documents en question constituent uniquement des moyens de preuve, ne sont pas directement en relation avec la décision attaquée, ni ne concernent directement l’objet du litige8. Admettre l’application de l’art. 3 al. 1 let. a ch. 5 LTrans dans un tel cas reviendrait à permettre à l’autorité de contourner sciemment le but de la loi sur la transparence, qui est de garantir un accès général aux documents officiels, par la simple production des documents demandés dans une procédure quelconque avec laquelle ils n’entretiennent qu’un lien lâche.

18. Dans le cas d’espèce, le Préposé constate, sur la base des documents déposés par le SFI, que les documents faisant l’objet de la demande d’accès ont effectivement été envoyés à l’AFC pour être ensuite transmis au TF. Le Préposé estime cependant que de ces documents, notamment les courriers des 28 août et 26 novembre 2008 qui datent désormais de plus de 9 ans, ne constituent que des moyens de preuve et ne peuvent être considérés comme ayant un lien suffisamment étroit avec l’objet du litige pour exclure l’application de la loi sur la transparence sur la base de l’art. 3 al. 1 let. a ch. 5 LTrans.

19. Par conséquent, le Préposé considère que les documents faisant l’objet de la demande d’accès (cf. ch. 1) sont soumis à la loi sur la transparence indépendamment de leur production dans le cadre d’une procédure devant le TF. Cet aspect est essentiellement justifié par le fait que ces correspondances constituent des moyens de preuve et ne sont pas dans un lien suffisamment étroit avec le litige de base.

20. Dans sa prise de position complémentaire du 28 novembre 2017 transmise au Préposé, le SFI défend également le fait que: « (…) selon l’art. 7 al. 1 let. d, LTrans, le droit d’accès peut être limité, différé ou refusé, lorsque l’accès à un document officiel risque de compromettre les intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales. Ainsi, conformément aux usages diplomatiques, la correspondance entre les états est confidentielle. Etant donné que le Modèle de Convention lui-même prévoit l’application du principe de confidentialité à la procédure amiable, l’art. 7, al. 1, let. d, LTrans doit également pouvoir s’appliquer en l’espèce ».

21. Selon la présomption énoncée à l’art. 6 al. 1 LTrans, tout document officiel est accessible. Si l’autorité décide de refuser l'accès à celui-ci, elle doit prouver que les conditions des art. 7-9

Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz, Stamm-Pfister, 3ème éd., Bâle 2014, no 21 ad art. 3; cf. ég. Recommandation du PFPDT du 3 novembre 2017 : Swissgrid SA/Décisions de transfert RPC ; Recommandation du PFPDT du 24 mars 2015 : SFI/Echange de correspondances faisant partie d’une procédure juridictionnelle administrative, ch.14. Office fédéral de la Justice, Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence : questions fréquemment posées, ch. 2.2.3 ; cf. ég. Recommandation du PFPDT du 3 novembre 2017 : Swissgrid SA/Décisions de transfert RPC ; Recommandation du PFPDT du 24 mars 2015 : SFI/ Echange de correspondances fais ant partie d’une procédure juridictionnelle administrative, ch. 14. Recommandation du PFPDT du 3 novembre 2017 : Swissgrid SA/Décisions de transfert. Recommandation du PFPDT du 3 novembre 2017 : Swissgrid SA/Décisions de transfert, ch. 25.

LTrans – instituant des exceptions au principe de la transparence – sont réalisées. Si elle n’y parvient pas, elle supporte alors les conséquences du défaut de preuve9. De plus, de jurisprudence constante10, l’autorité doit respecter le principe de proportionnalité en ce sens que l’accès à des informations ne peut être restreint que dans la mesure où cela s’avère nécessaire à protéger des informations devant rester secrètes.

22. Selon le Message du Conseil fédéral, les relations extérieures sont, avec la sûreté de l’État, parmi les domaines les plus sensibles de l’activité étatique11. C’est pourquoi la Suisse connait l’exception de l’art. 7 al. 1 let. d LTrans qui permet de limiter, différer ou refuser l’accès à un document officiel lorsque les intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales risquent d’être compromis12. Conformément à la jurisprudence du TAF, des considérations d’ordre général sont en principe insuffisantes pour refuser un droit d’accès13. Il doit exister un risque sérieux et important que les intérêts en jeu soient compromis et le dommage qui en découlerait pour la Suisse doit survenir selon le cours ordinaire des choses et être hautement probable14. Dans ce cadre, l’autorité dispose, conformément à la jurisprudence15, d’une certaine marge d’appréciation pour déterminer quelles informations seraient en mesure de compromettre les intérêts de la Suisse si elles étaient rendues publiques16. Ce dernier aspect implique que l’opportunité politique (politische Opportunität) d’une décision de refus d’accès prise par une autorité fédérale en application de l’art. 7 al. 1 let. d LTrans n’est réexaminée qu’avec retenue par les tribunaux. Cette réserve ne porte toutefois que sur l’opportunité politique de la décision et non pas sur l’appréciation juridique du litige.

23. Au cours de la procédure de médiation, le SFI n’a pas suffisamment démontré en quoi la publication des documents faisant l’objet de la demande d’accès risquerait – malgré le nombre important d’informations déjà accessibles au public17 – de compromettre les intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure au sens de l’art. 7 al. 1 let. d LTrans. Par conséquent, conformément aux conditions posées par la jurisprudence, l’existence d’un risque d’atteinte aux intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure ainsi qu’à la haute probabilité de sa survenance ne peut être retenue18.

24. Par conséquent, le Préposé considère que le risque de compromission des intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure au sens de l’art. 7 al. 1 let. d LTrans - résultant de la divulgation des documents faisant l’objet de la demande d’accès (cf. ch. 1) - n’a pas été suffisamment démontré par le SFI.

Arrêt du TF 1C_14/2016 du 23 juin 2016 consid. 3.4. ATF 133 II 209 consid. 2.3.3. et ATAF A-1432/2016 du 5 avril 2017 consid. 5.6.1 ; cf. ég. Recommandation du PFPDT du 16 juin 2017 : DETEC/Documents relatifs à un projet de gazoduc, ch. 22. FF 2003 1851. Recommandation du PFPDT du 23 décembre 2016 : DFAE/Rapport sur la fondation des immeubles pour les organisations internationales, Ch. 19. ATAF A-7405/2014 du 23 novembre 2015 consid. 6.3. Recommandation du PFPDT du 16 juin 2017 : DETEC/Documents relatifs à un projet de gazoduc, ch. 20. Arrêt du TF 1C_296/2015 du 18 mai 2016 ; Arrêt du TAF A-746/2016 du 25 août 2016, consid. 5.5.2ss. Recommandation du PFPDT du 7 avril 2017: DFAE/Documents concernant l‘Organisation internationale de Protection civile, ch. 18. Cf. p. ex. https://www.estv.admin.ch/estv/fr/home/internationales-steuerrecht/fachinformationen/quellensteuer-nachdba/auslaendische-quellensteuern-pro-land.html#1507042139 ; http://bofip.impots.gouv.fr/bofip/3243-PGP.html. Arrêt du TF 1C_14/2016 du 23 juin 2016 consid. 3.4 ; Arrêt du TF 1C_296/2015 du 18 mai 2016 consid. 4.2.