Empfehlung vom 19. Januar 2022: EDA / Passagierlisten des Bundesratsflugzeugs seit 1. Januar 2017Einfacher elektronischer Vorgang (Art. 5 Abs. 2 BGÖ) > Arrêt du TAF A-1310/2022 (09.01.2024)

A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ

10. Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ bei der BK ein, welches die BK, soweit sie das GS-EDA für dessen Bearbeitung zuständig erachtete, zu diesem Zweck an das GS-EDA weiterleitete.GS-EDA Dieses verweigerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Der Antragsteller ist als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).

11. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt. 1 Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung,

Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024. 2/6

ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.

B. Materielle Erwägungen

12. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 VBGÖ die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde.

13. Der Antragsteller ersuchte um Zugang zu den "Passagierlisten des Bundesratsflugzeugs seit 1. Januar 2017". Das GS-EDA gewährte am 29. Oktober 2021 einen Teilzugang zu den verlangten Dokumenten und liess dem Antragsteller – soweit das EDA betreffend – die Fluglisten für die Jahre 2017-2021 mit den entsprechenden Flugbewegungen der Bundesratsflugzeuge zukommen. Nicht in den Listen enthalten waren die Namen der jeweiligen Flugpassagiere. Gegenstand des vorliegenden Schlichtungsverfahrens ist folglich der Zugang zu den um die jeweiligen Passagiere ergänzten Fluglisten der Bundesratsflugzeuge des EDA für die Jahre 2017 bis 2021.

14. Aufgrund des in Art. 6 BGÖ verankerten Öffentlichkeitsprinzips besteht eine widerlegbare gesetzliche Vermutung zugunsten des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten. 2 Das Öffentlichkeitsprinzip erstreckt sich nur auf amtliche Dokumente (Art. 5 BGÖ). 3 Deshalb ist vorab zu prüfen, ob es sich bei der vorliegend verlangten Ergänzung der Auflistung der Flugbewegungen um die jeweiligen Passagiere, zu welcher das GS-EDA den Zugang verweigert respektive deren Qualifizierung als amtliche Dokumente es verneint hat, um amtliche Dokumente im Sinne des Öffentlichkeitsgesetzes handelt. Gemäss Art. 5 Abs. 1 BGÖ gilt als amtliches Dokument jede Information, die auf einem beliebigen Informationsträger aufgezeichnet ist (Bst. a), sich im Besitz einer Behörde befindet, von der sie stammt oder der sie mitgeteilt worden ist (Bst. b), und die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe betrifft (Bst. c). Zur Voraussetzung gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. a BGÖ, wonach die Information "auf einem beliebigen Informationsträger aufgezeichnet" sein muss, führt der Bundesrat in seiner Botschaft aus, dass sich das Einsichtsgesuch auf ein bereits existierendes amtliches Dokument beziehen muss. Das Öffentlichkeitsprinzip bezweckt nicht, die Verwaltung zur Erstellung eines noch nicht existierenden Dokuments zu verpflichten. 4 Allerdings gelten nach Art. 5 Abs. 2 BGÖ als amtliche Dokumente auch solche, die durch einen einfachen elektronischen Vorgang aus aufgezeichneten Informationen erstellt werden können, welche die Anforderungen nach Absatz 1 Buchstaben b und c BGÖ erfüllen (sog. virtuelle Dokumente).

15. Der Antragsteller führt in seiner Stellungnahme an den Beauftragten vom 30. Dezember 2021 aus, dass die Liste der Flüge mit Flugdatum und Passagieren "[…] anhand der bei der Luftwaffe vorhandenen Flugprotokolle und den Akten des Departementsvorstehers mit vertretbarem Aufwand erstellt werden [kann]." Der Antragsteller ergänzt, dass bis auf das EDA sämtliche Departemente die gewünschten Informationen in Form von Listen – spätestens ab 1. Januar 2018 – zur Verfügung gestellt hätten, selbst wenn damit ein Mehraufwand verbunden gewesen sei, weil die Daten nicht gesammelt bzw. in elektronischer Form verfügbar waren. "Es ist nicht nachvollziehbar, warum dies im Fall des EDA nicht ebenfalls möglich sein soll."

16. Das GS-EDA bringt in seiner Stellungnahme vom 2. Dezember 2021 an den Beauftragten vor, dass die vom Antragsteller gewünschten Passagierlisten der Bundesratsjets für die Jahre 2017- 2021 nicht in Form eines amtlichen Dokuments im Sinne des Öffentlichkeitsgesetzes vorlägen. "Das EDA führt keine systematische Flugliste der Bundesratsjets inkl. Passagiernamen. Selbst die Fluglisten ohne Passagiernamen der Jahre 2017-2021, welche dem Gesuchsteller vollständig offengelegt wurden, bildeten bis zu deren Offenlegung kein amtliches Dokument des EDA. Vielmehr wurden diese mittels einer Datenbankabfrage durch die Luftwaffe/VBS erstellt. Eine mit Passagiernamen vervollständigte Liste wäre nur dann als amtliches Dokument im Sinne des BGÖ zu

BGE 142 II 340 E. 2.2. BBl 2003 1190; ROBERT BÜHLER, in: Maurer-Lambrou/Blechta [Hrsg.], Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl., Basel 2014 (zit.: BSK BGÖ), Art. 5 BGÖ Rz. 4 und 6; KURT NUSPLIGER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 5 Rz. 5. BBl 2003 1992; vgl. auch ROBERT BÜHLER, in: BSK BGÖ, Art. 5 BGÖ Rz. 10. 3/6

qualifizieren, wenn diese Ergänzung mittels eines einfachen elektronischen Vorgangs aus aufgezeichneten Informationen möglich wäre (Art. 5 Abs. 2 BGÖ). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Bei der Ergänzung der bereits offengelegten Fluglisten mit den jeweiligen Passagierdaten würde es sich um eine aufwändige, manuelle Arbeit handeln, welche von Art. 5 Abs. 2 BGÖ nicht mehr abgedeckt ist."

17. Aufgrund der Ausführungen des GS-EDA im Zugangs- und Schlichtungsverfahren ist davon auszugehen, dass die vom Antragsteller verlangten Listen nicht existieren resp. nicht in Form eines amtlichen Dokuments im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BGÖ vorliegen. Dies wird vom Antragsteller – soweit ersichtlich – auch nicht bestritten. Zu beurteilen ist, ob die verlangten Listen mittels eines einfachen elektronischen Vorgangs aus aufgezeichneten Informationen erstellt werden können und dementsprechend amtliche Dokumente i.S.v. Art. 5 Abs. 2 BGÖ darstellen. Folglich gilt es, die Voraussetzungen des einfachen elektronischen Vorgangs im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BGÖ genauer zu betrachten.

18. Beim Begriff des «einfachen elektronischen Vorgangs» handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Die Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz spricht von Dokumenten, welche erst latent vorhanden sind und die leicht durch eine elementare Computermanipulation hergestellt werden können. 5 Dabei hat der Gesetzgeber in erster Linie an elektronische Datenbanken gedacht, da in diesen Fällen der verlangte Auszug als Dokument (noch) nicht existiert, die vorhandene Software jedoch darauf ausgerichtet ist, solche Auszüge zu generieren. Dass hierfür ein Knopfdruck genügen muss, lässt sich weder dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 2 BGÖ noch aus den Materialien entnehmen. 6 Der Begriff des einfachen elektronischen Vorgangs bezieht sich auf den Gebrauch durch einen durchschnittlichen Benutzer. 7 Daraus ist zu folgern, dass der für die Generierung eines Dokumentes im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BGÖ erforderliche Vorgang durchaus mehrere Arbeitsschritte umfassen kann, solange ein gewöhnlicher Benutzer ohne spezielle Computerkenntnisse das gewünschte Dokument hierdurch aus vorhandenen Informationen generieren kann. 8

19. Vorliegend würde es sich nach Angaben des GS-EDA bei der Ergänzung der bereits offengelegten, mittels einer Datenbankabfrage durch die Luftwaffe erstellten Fluglisten mit den jeweiligen Passagierdaten um eine aufwändige, manuelle Arbeit handeln. In der E-Mail vom 3. November 2021 an den Antragsteller präzisiert das GS-EDA die dafür notwendige manuelle Arbeit wie folgt: "Das EDA führt keine systematischen Passagierlisten der Bundesratsjets, welche in Form eines amtlichen Dokuments vorliegen. Wer wann zu welchem Zweck als Passagier in einem der Bundesratsjets geflogen ist, muss durch Konsultation der politischen Agenda des Departementschefs für jeden Flug einzeln recherchiert und zusammengetragen werden." Die Ergänzung der vom Antragsteller gewünschten Liste würde nach Angabe des GS-EDA demnach die manuelle Ergänzung der gemäss Auflistung über 230 Flugbewegungen mit den jeweiligen Passagieren erfordern. Für jede Flugbewegung wäre folglich zumindest ein separater manueller Arbeitsschritt erforderlich. Auch wenn der für die Generierung eines Dokumentes im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BGÖ erforderliche Vorgang durchaus mehrere Arbeitsschritte umfassen kann, besteht das vorliegend notwendige Prozedere aus einer Aneinanderreihung von mehr als 230 hauptsächlich manuell durchzuführenden Arbeitsschritten. Aus den Ausführungen des GS-EDA ergibt sich, dass das für die Ergänzung der Liste erforderliche Vorgehen zu einem wesentlichen Teil nicht mittels der vorhandenen Software realisiert werden kann. Folglich fehlt es an der Voraussetzung, dass die vorhandene Software darauf ausgerichtet ist, solche Auszüge resp. die um die Passagiere ergänzten Fluglisten zu generieren.

20. Im Ergebnis legt das GS-EDA nach Ansicht des Beauftragten glaubhaft dar, dass die vom Antragsteller gewünschte Ergänzung der bereits offengelegten Fluglisten mit den jeweiligen Passagierdaten nicht mittels eines einfachen elektronischen Vorgangs i.S.v. Art. 5 Abs. 2 BGÖ erstellt werden können. Die in diesem Sinne ergänzten Listen stellen folglich keine nach dem Öffentlichkeitsgesetz zugänglichen amtlichen Dokumente dar, weshalb die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Zugang zu noch zu erstellenden Fluglisten mit Ergänzung der jeweiligen

BBl 2003 1996. Urteil des BVGer A-7235/2015 vom 30. Juni 2016 E. 5.2. BBl 2003 1996. Urteil des BVGer A-6738/2014 vom 23. September 2015 E. 4.3; Urteil des BVGer A-33363/2012 vom 22. April 2013 E. 3.5.1. 4/6

Passagierdaten im Sinne des Antragstellers nach Art. 5 Abs. 2 BGÖ nicht erfüllt sind. Aus der Tatsache, dass die anderen Departemente dem Antragsteller die entsprechenden Fluglisten inkl. Angabe der Passagiere zukommen liessen, lässt sich für den Antragsteller vorliegend kein Anspruch auf Erstellung einer solchen Liste durch das GS-EDA ableiten.

21. Erlaubt es das Informatiksystem nicht, dem Ersuchen um Zugang auf einfache Art und Weise Folge zu geben resp. das verlangte Dokument mittels eines einfachen elektronischen Vorgangs i.S.v. Art. 5 Abs. 2 BGÖ zu erstellen, ist gemäss Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz folgendermassen vorzugehen: die gesuchstellende Person wird informiert, dass er oder sie unter den allgemeinen Bedingungen des Öffentlichkeitsgesetzes und der dazugehörigen Öffentlichkeitsverordnung (insbesondere unter Vorbehalt der verschiedenen Ausnahmebestimmungen und unter Kostenfolge) Zugang zu den in der Datenbank gespeicherten Einzeldaten verlangen kann. 9 Diese Vorgehensweise ist dementsprechend auch für den vorliegenden Fall angezeigt. Die Ausführungen des GS-EDA im Rahmen des Zugangs- und Schlichtungsverfahrens lassen keine Hinweise erkennen, wonach die vom Antragsteller verlangten Informationen beim GS-EDA nicht vorhanden sein sollten. Infolgedessen muss der Beauftragte davon ausgehen, dass die Angaben zu den Passagieren beim GS-EDA, wenn auch nicht in Form einer bestehenden Auflistung, zumindest anderweitig verfügbar sind.

22. Zu erwähnen ist schliesslich, dass im Jahr 2018 im Rahmen eines Zugangsgesuchs nach dem Öffentlichkeitsgesetz unter anderem beim GS-EDA ebenfalls um Zugang zu Fluglisten inkl. Passagierdaten betreffend die Bundesratsflugzeuge verlangt wurde. In seiner Stellungnahme an den Beauftragten vom 2. Dezember 2021 führte das GS-EDA dazu aus, dass der gesuchstellenden Person im erwähnten Fall "[…] ebenfalls nur Listen mit Flugbewegungen offengelegt und höchstens auf konkrete Nachfrage zu einzelnen wenigen Flügen hin in einem zweiten Schritt ermittelt [wurde], welche Passagiere sich an Bord befunden haben." Der Beauftragte geht davon aus, dass die im Rahmen des damaligen Zugangsgesuchsverfahrens an die gesuchstellende Person übermittelte Information beim GS-EDA als amtliches Dokument vorliegt. Wird der Zugang zu einem amtlichen Dokument einer Person gewährt, so muss er allen gewährt werden (kurz: «access to one, access to all»). 10 Demnach empfiehlt der Beauftragte dem GS-EDA, dem Antragsteller den Zugang zu den im Rahmen des Zugangsverfahrens im Jahr 2018 zugänglich gemachten Informationen zu gewähren, soweit das GS-EDA diese dem Antragsteller nicht bereits zugestellt hat.

23. Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Ergebnis: Das GS-EDA hat nach Ansicht des Beauftragten im Schlichtungsverfahren glaubhaft dargelegt, dass die Ergänzung der bereits offengelegten Fluglisten mit den jeweiligen Passagierdaten und damit die Erstellung des vom Antragstellers gewünschten Dokuments nicht mittels eines einfachen elektronischen Vorgangs i.S.v. Art. 5 Abs. 2 BGÖ möglich ist. Gestützt auf das Ausgeführte empfiehlt der Beauftragte dem GS-EDA, an seinem Bescheid festzuhalten, dass kein amtliches Dokument im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BGÖ existiert. Der Antragsteller wird darauf hingewiesen, dass er – wie es in der Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz für derartige Fälle vorgesehen ist – unter den allgemeinen Bedingungen des Öffentlichkeitsgesetzes und der dazugehörigen Öffentlichkeitsverordnung und unter Kostenfolge Zugang zu den vorhandenen Einzeldaten verlangen kann. Schliesslich empfiehlt der Beauftragte dem GS-EDA, dem Antragsteller den Zugang zu den im Rahmen des Zugangsverfahrens im Jahr 2018 zugänglich gemachten Informationen zu gewähren, soweit das GS- EDA diese dem Antragsteller nicht bereits zugestellt hat.