Empfehlung vom 17. Dezember 2024: ESBK / Sozialschutzkonzept und Früherkennung für das Online-Casino Y.__ von A.__Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes (Art. 1 BGÖ) – Amtliche Dokumente (Art. 5 BGÖ) – Zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ) – Geschäftsgeheimnisse (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) – Schutz der Privatsphäre Dritter (Art. 7 Abs. 2 BGÖ) – Bekanntgabe von Personendaten (Art. 9 Abs. 1, Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 36 Abs. 3 DSG und i.V.m. Art. 57s Abs. 4 RVOG)

A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ

16. Die Antragstellerin wurde nach Art. 11 Abs. 1 BGÖ angehört. Als betroffene Dritte nahm sie an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren teil und ist somit zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. c BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).

17. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.2 Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.

B. Materielle Erwägungen

18. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde.3

19. Der Gesuchsteller verlangt in seinem Zugangsgesuch bei der ESBK Zugang zur: "[…] Kopie des Sozialschutzkonzepts [der A.__] für das Online-Casino [Y.__], insbesondere interessieren mich die Kriterien der Früherkennung (Art. 80 BGS; Art. 90 VGS)". Die ESBK hat folgende vier Dokumente als vom Zugangsgesuch erfasst identifiziert:

• Dokument 23.10.01: Richtlinie Sozialkonzept,

• Dokument 23.10.10: Hauptprozess Früherkennung Online,

• Dokument 23.10.11: Hauptprozess Früherkennung Normal (Online),

• Dokument 23.10.12: Hauptprozess Früherkennung Intensiv (Online). Die ESBK beabsichtigt, diese Dokumente unter Schwärzung der Daten der Antragstellerin sowie unter Schwärzung der in Ziff. 8 des Dokuments 23.10.01 aufgeführten Partnerinnen (natürliche und juristische Personen) (s. Ziff. 6) offenzulegen.

20. Die Antragstellerin beantragt in ihrem Schlichtungsantrag gegenüber dem Beauftragten, dass die ESBK lediglich das Dokument 23.10.01 und das Dokument 23.10.10 teilweise, unter Schwärzung

Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024. GUY ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8.

der Schwellenwerte "Einzahlungsverhalten", "Auszahlungsverhalten", "Spieldauer", "net loss 30 days", "net loss 12 months" und "net loss 24 hours", zugänglich machen dürfe. Der Zugang zu den Dokumenten 23.10.11 und 23.10.12 sei vollständig zu verweigern. Insgesamt beruft sich die Antragstellerin u.a. auf den fehlenden Schutzzweck des Öffentlichkeitsgesetzes, den Vertrauensgrundsatz, die Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips und die Ausnahmegründe von Art. 7 Abs. 1 Bst. b und g BGÖ.

21. Jede Behörde ist verpflichtet, an sie gerichtete Zugangsgesuche nach den Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes zu bearbeiten und die Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes umzusetzen. Die zuständige Behörde trägt als hoheitlich auftretende Behörde, die insbesondere an den Grundsatz von Treu und Glauben gebunden ist, Verantwortung für den rechtstaatlichen Ablauf des Verfahrens um Zugang zu amtlichen Dokumenten. 4 Zu den Pflichten der Behörde gehört in erster Linie zu klären, welche Dokumente vom Zugangsgesuch erfasst und inwiefern diese zugänglich zu machen sind.

22. Das Öffentlichkeitsprinzip erstreckt sich auf amtliche Dokumente im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BGÖ. Gemäss dieser Bestimmung gilt als amtliches Dokument jede Information, die auf einem beliebigen Informationsträger aufgezeichnet ist (Bst. a), sich im Besitz einer Behörde befindet, von der sie stammt oder der sie mitgeteilt worden ist (Bst. b), und die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe betrifft (Bst. c). Weil das Öffentlichkeitsgesetz den Zugang zu amtlichen Dokumenten bezweckt, spielt der Dokumentenbegriff gemäss Art. 5 Abs. 1 BGÖ eine zentrale Rolle.

23. Das Öffentlichkeitsgesetz soll die Transparenz über den Auftrag, die Organisation und die Tätigkeit der Verwaltung fördern. Zu diesem Zweck trägt es zur Information der Öffentlichkeit bei, indem es den Zugang zu amtlichen Dokumenten gewährleistet (Art. 1 BGÖ). Demnach soll es Transparenz schaffen, "damit Bürgerinnen und Bürger politische Abläufe erkennen und beurteilen können." Nebst dem Vertrauen soll dadurch das Verständnis für die Verwaltung und ihr Funktionieren gefördert sowie die Akzeptanz staatlichen Handelns erhöht werden. Der Öffentlichkeitsgrundsatz bildet überdies eine wesentliche Voraussetzung für eine sinnvolle demokratische Mitwirkung am politischen Entscheidfindungsprozess und für eine wirksame Kontrolle der staatlichen Behörden. 5

24. Das Zugangsgesuch nach amtlichen Dokumenten muss nach Art. 10 Abs. 3 BGÖ hinreichend genau formuliert sein, wobei Art. 7 Abs. 1 VBGÖ präzisiert, dass ein solches nicht begründet werden muss. Ebenso wenig müssen die mit dem Zugangsgesuch verfolgten Absichten angegeben werden.6

25. Die Antragstellerin wendet nicht ein, es lägen keine amtlichen Dokumente im Sinne von Art. 5 BGÖ vor (vgl. Ziff. 8 und s. Ziff. 22). Soweit sie hingegen vorbringt, das Zugangsgesuch sei nicht vom Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes erfasst, hält der Beauftragte zunächst fest, dass es sich bei den vier von der ESBK identifizierten Dokumente unbestritten um amtliche Dokumente im Sinne von Art. 5 BGÖ handelt, weshalb sie in den Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes fallen.

26. Insoweit die Antragstellerin erklärt, der Gesuchsteller versuche auf dem Weg des Öffentlichkeitsgesetzes an Informationen zu kommen, die ihm bei der Vorbereitung einer Klage gegen die Antragstellerin dienen würden, ist zu beachten, dass ein Zugangsgesuch nicht von einem bestimmten Zweck abhängig zu machen ist und nicht begründet werden muss. Vielmehr sind die dem Zugangsgesuch zugrundeliegenden Hintergründe und somit auch die Person des Gesuchstellers für die Anwendbarkeit des Öffentlichkeitsgesetzes unerheblich. Der Beauftragte erachtet daher das Zugangsgesuch denn auch nicht als unzulässig oder gar rechtsmissbräuchlich. 7

27. Soweit die Antragstellerin geltend macht, eine Herausgabe der Dokumente 23.10.11 und 23.10.12 verletze den Vertrauensgrundsatz sowie das Verhältnismässigkeitsprinzip, verweist der Beauftragte auf die Pflicht der Behörde, an sie gerichtete Zugangsgesuche nach den Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes und der Öffentlichkeitsverordnung zu behandeln und insbesondere die

Urteil des BVGer A-3215/2020 vom 7. Dezember 2020 E. 7.4. Urteil des BVGer A-1096/2020 vom 19. Januar 2021 E. 3 m.H. Urteil des BVGer A-7235/2015 vom 30. Juni 2016 E.3.2. Urteile BGer 1C_132/2022 vom 20. März 2023 E. 4.3;1C_642/2017 vom 28. Mai 2018 E. 2.4;1C_604/2015 vom 13. Juni 2016 E. 5.4; BGE 142 II 340 2.2.

Dokumente zu identifizieren, die vom Zugangsgesuch betroffen sind. Die Behörde hat dies im Einzelfall und in Bezug auf das konkrete Zugangsgesuch zu entscheiden. Der Beauftragte erkennt keine Hinweise, die darauf hindeuten, dass die ESBK die vier Dokumente nicht im Sinne des Zugangsgesuchs identifiziert hat, zumal die ESBK darlegt, dass auch in den Dokumenten 23.10.11 und 23.10.12 Früherkennungskriterien enthalten sind, welche der Gesuchsteller in seinem Zugangsgesuch explizit verlangt (s. Ziff. 11). Inwiefern die ESBK bei der Bearbeitung des Zugangsgesuches das Prinzip der Verhältnismässigkeit und den Vertrauensgrundsatz verletzt haben soll, ist für den Beauftragte nicht ersichtlich und ist von der Antragstellerin bisher auch nicht überzeugend dargelegt worden.

28. Zwischenfazit: Die von der ESBK identifizierten vier Dokumente sind unbestritten amtliche Dokumente. Es sind für den Beauftragten keine Hinweise erkennbar, weshalb diese nicht vom Zugangsgesuch erfasst sind. Ebenso ist für ihn nicht ersichtlich, inwiefern die ESBK vorliegend den Vertrauensgrundsatz oder das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzt haben soll. Demzufolge ist das Öffentlichkeitsgesetz anwendbar, weshalb ein grundsätzlicher Anspruch auf Zugang besteht.

29. Aufgrund des in Art. 6 BGÖ verankerten Öffentlichkeitsprinzips besteht eine widerlegbare gesetzliche Vermutung zugunsten des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten. Die betroffene Behörde hat amtliche Dokumente zugänglich zu machen oder die verlangte Auskunft über den Inhalt amtlicher Dokumente zu erteilen, es sei denn, sie kann nachweisen, dass ein Ausnahmetatbestand nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ erfüllt ist, ein besonderer Fall von Art. 8 BGÖ vorliegt oder die Privatsphäre resp. Personendaten (Art. 7 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 9 BGÖ) zu schützen sind. Die objektive Beweislast zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten obliegt der zuständigen Behörde bzw. der angehörten Drittperson, sofern die Ausnahmebestimmung private Interessen betrifft. Misslingt der Beweis, ist der Zugang grundsätzlich zu gewähren.8

30. Für das Vorliegen der Ausnahmebestimmungen nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ müssen kumulativ folgende zwei Bedingungen gegeben sein: Erstens muss das von der Behörde geltend gemachte Interesse durch die Offenlegung erheblich beeinträchtigt werden, eine bloss geringfügige oder unangenehme Konsequenz gilt nicht als Beeinträchtigung. Zweitens muss ein ernsthaftes Risiko bestehen, dass die Beeinträchtigung eintritt. Ist eine solche lediglich denkbar oder im Bereich des Möglichen, darf der Zugang nicht verweigert werden. Der im Öffentlichkeitsgesetz verankerte Schutzmechanismus von Geheimhaltungsinteressen gemäss Art. 7 Abs. 1 BGÖ beruht einzig auf dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Schadensrisikos. Ein abstraktes Gefährdungsrisiko die auf dem Spiel stehenden Interessen reicht jedoch nicht aus. Die Lehre verlangt, dass die aufgrund der Offenlegung drohende Verletzung eine gewisse Erheblichkeit aufweisen und ein ernsthaftes Risiko für deren Eintreten bestehen müsse. Dies sei dann als gegeben zu erachten, wenn der Schaden nach dem üblichen Lauf der Dinge mit hoher Wahrscheinlichkeit eintritt. Nach der Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz genügt das Bestehen einer gewissen Wahrscheinlichkeit, dass der Zugang zu einem amtlichen Dokument eines der in Art. 7 BGÖ aufgelisteten Interessen beeinträchtigen würde. Laut Bundesgericht muss eine Verletzung der jeweiligen privaten oder öffentlichen Interessen aufgrund der Zugänglichkeit des betreffenden Dokuments wahrscheinlich erscheinen, wobei nicht jede geringfügige oder unangenehme Konsequenz als Beeinträchtigung gelten kann.9 Eine eigentliche Interessenabwägung ist nicht vorzunehmen. Vielmehr hat der Gesetzgeber diese bereits vorweggenommen, indem er in Art. 7 Abs. 1 BGÖ in abschliessender Weise die Gründe aufzählt, aus denen das Geheimhaltungs- das Transparenzinteresse überwiegen kann.10 Liegt ein Ausnahmetatbestand nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ vor, darf der Zugang nicht ohne Weiteres verweigert werden, sondern es ist im Einzelfall zu prüfen, ob gegebenenfalls in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV) ein eingeschränkter Zugang in Frage kommt, etwa durch Anonymisierung, Einschwärzen, Teilveröffentlichung oder zeitlichen Aufschub.11

Urteile des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E.3.2.2 m.H.; A-6003/2019 vom 18. November 2020 E. 2.1. BGE 133 II 209 E. 2.3.3; zum Schadensrisiko siehe COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 7, Rz. 4; BGE 142 II 324 E. 3.4. Urteil des BVGer A-2565/2020 vom 17. Januar 2022 E. 3.1. Urteil des BVGer A-2565/2020 vom 17. Januar 2022 E. 3.4.

31. Die Antragstellerin beruft sich in ihrem Schlichtungsantrag vom 25. März 2024 und in ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 8. August 2024 an den Beauftragten u.a. auf Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ, wonach der Zugang zu verweigern sei, wenn die Gewährung des Zugangs zu den strittigen Inhalten die zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen beeinträchtigen würde. Sie macht geltend, dass eine Offenlegung der konkreten Schwellenwerte in den Früherkennungskriterien (Dokument 23.10.10) "Einzahlungsverhalten", Auszahlungsverhalten", "Spieldauer", "net loss 30 days", "net loss 12 months" und net loss 24 hours", die Wirksamkeit der Früherkennung von problematischem Spielverhalten beim Online-Casino der Antragstellerin erheblich beeinträchtigen würde und der Spielerschutz nicht mehr effektiv umsetzbar wäre, weil die Spielerinnen und Spieler die Schwellenwerte umgehen könnten. So würden keine Früherkennungen mehr ausgelöst, keine Dossiers mehr erstellt und die ESBK könne die Einhaltung der Prozesse nicht mehr effektiv überprüfen. Somit sei die klar definierte Aufsichtstätigkeit der ESBK bei einer Offenlegung spezifischer Schwellenwerte gefährdet.

32. Die ESBK führt in ihrer Stellungnahme vom 7. März 2024 an die Antragstellerin aus, dass Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ gemäss Rechtsprechung auf einzelne, konkrete behördliche Massnahmen zugeschnitten sei. Die Aufgabenerfüllung und Aufsichtstätigkeit einer Behörde insgesamt würden nicht unter diese Bestimmung fallen. Eine solche Massnahme sei von der Antragstellerin nicht genannt worden und sei für die ESBK auch nicht ersichtlich.

33. Gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ wird der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert, wenn durch seine Gewährung die zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen beeinträchtigt würde. Dieser Ausnahmegrund stellt sicher, dass Informationen geheim gehalten werden können, die der Vorbereitung konkreter behördlicher Massnahmen dienen (z.B. Inspektionen oder Aufsichtsmassnahmen). Gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ auf einzelne, konkrete behördliche Massnahmen zugeschnitten und es ist dabei zu verlangen, "dass im Zeitpunkt der Beurteilung des Zugangsgesuchs die Durchführung einer (oder von einzelnen) klar definierten behördlichen Massnahme beeinträchtigt zu werden droht."12 Die aufgrund der Zugangsgewährung drohende Verletzung der mit der behördlichen Massnahme verfolgten Ziele muss von einem gewissen Gewicht sein und die Geheimhaltung der Information muss Bedingung für den Erfolg der entsprechenden Massnahme bilden.13

34. Die Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ zielt auf öffentliche Interessen und schützt keine privaten Interessen. Die Wahrung öffentlicher Interessen muss gemäss Rechtsprechung durch eine Behörde geltend gemacht werden. Private sind daher nicht legitimiert sich auf diese Ausnahmebestimmung zu berufen.14 Die ESBK hat vorliegend nicht geltend gemacht, dass die Offenlegung der Schwellenwerte in Dokument 23.10.10 eine konkrete behördliche Massnahme beeinträchtigen würde. Vielmehr hält die ESBK fest, dass keine Massnahme ersichtlich sei, die durch die Offenlegung beeinträchtigt werden könnte (s. Ziff. 6). Da sich die ESBK vorliegend nicht auf den Ausnahmegrund von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ beruft, erübrigt sich eine weitere Prüfung.

35. Zwischenfazit: Die ESBK bringt das Vorliegen der Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ nicht vor. Die Antragstellerin ist nicht legitimiert, sich auf die Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ zu berufen, da diese auf öffentliche Interessen abzielt und keine privaten Interessen schützt. Die Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ sind somit nicht erfüllt.

36. Im Schlichtungsantrag vom 25. März 2024 macht die Antragstellerin weiter geltend, die betriebsinternen Vorgängen in den Dokumenten 23.10.11 und 23.10.12 sowie die Schwellenwerte in Dokument 23.10.10 seien Geschäftsgeheimnisse im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ und dürften daher nicht zugänglich gemacht werden.

Urteil des BVGer A-4571/2015 vom 10. August 2016 E. 6.1. BGE 144 II 77 E. 4.3. Urteil des BVGer A-2564/2018 vom 5. August 2020 E. 6.

37. Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ entsprechend kann der Zugang eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden, wenn durch die Bekanntgabe amtlicher Dokumente Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse offenbart werden können. Der Begriff "Geschäftsgeheimnis" ist gesetzlich nicht definiert. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird als Geheimnis jede in Beziehung mit dem betroffenen Geheimnisträger stehende Tatsache qualifiziert, welche weder offenkundig noch allgemein zugänglich ist (relative Unbekanntheit), welche der Geheimnisherr geheim halten will (subjektives Geheimhaltungsinteresse) und an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr ein berechtigtes Interesse hat (objektives Geheimhaltungsinteresse). 15

38. Vom Geheimnisbegriff werden jedoch nicht alle Geschäftsinformationen erfasst, sondern nur die wesentlichen Daten, deren Kenntnisnahme durch die Konkurrenz Marktverzerrungen bewirken und dazu führen würde, dass dem betroffenen Unternehmen ein Wettbewerbsvorteil genommen bzw. ein Wettbewerbsnachteil und damit ein Schaden zugefügt wird. Der Gegenstand des Geschäftsgeheimnisses muss geschäftlich relevante Informationen betreffen. Darunter können insbesondere Informationen fallen, die Einkaufs- und Bezugsquellen, Betriebsorganisation, Preiskalkulation, Geschäftsstrategien, Businesspläne sowie Kundenlisten und -beziehungen betreffen und einen betriebswirtschaftlichen oder kaufmännischen Charakter aufweisen. Entscheidend ist, ob diese Informationen Auswirkungen auf das Geschäftsergebnis haben können, oder mit anderen Worten, ob diese Informationen bei einer Zugänglichmachung an Dritte Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmung haben. Ein abstraktes Gefährdungsrisiko genügt nicht. 16 Die Verletzung des Geschäftsgeheimnisses muss aufgrund der Zugänglichkeit des betreffenden Dokuments wahrscheinlich erscheinen; eine lediglich denkbare oder (entfernt) mögliche Gefährdung reicht nicht aus. Als Beeinträchtigung kann zudem nicht jede geringfügige oder unangenehme Konsequenz des Zugangs zum gewünschten amtlichen Dokument wie etwa zusätzliche Arbeit oder unerwünschte öffentliche Aufmerksamkeit gelten. Die drohende Verletzung muss gewichtig und ernsthaft sein.17 Von einem berechtigten Geheimhaltungsinteresse kann dann nicht gesprochen werden, wenn die privaten Interessen im Widerspruch zur Rechtsordnung stehen. 18

39. Die Beweislast für das Vorliegen von Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnissen trägt die zuständige Behörde bzw. der (angehörte) Geheimnisherr.19 Gemäss ständiger Rechtsprechung genügt ein pauschaler Verweis auf das Geschäftsgeheimnis nicht, vielmehr haben der Geheimnisherr bzw. die zuständige Behörde konkret und im Detail aufzuzeigen, inwiefern eine Information vom Geschäftsgeheimnis geschützt ist.20 Misslingt der Beweis, ist der Zugang grundsätzlich zu gewähren.21 Dabei ist auch das Verhältnismässigkeitsgebot zu beachten: Erweist sich eine Beschränkung als gerechtfertigt, soll die Behörde hierfür die möglichst mildeste, das Öffentlichkeitsprinzip am wenigsten beeinträchtigende Form wählen. 22

40. Die Antragstellerin führt in ihrem Schlichtungsantrag vom 25. März 2024 aus, die Dokumente 23.10.11 und 23.10.12 enthielten Handlungsschritte zur Früherkennung, die von den Mitarbeitenden umzusetzen seien. Es handle sich dabei um geheime, betriebsinterne Vorgänge. Die Prozesse würden eine detaillierte Beschreibung jedes einzelnen Prüfschritts bei der Durchführung der Früherkennung, inklusive Fristen für die Gültigkeit von Dokumenten enthalten. Darüber hinaus sei darin geregelt, wie das Spielverhalten untersucht werde, welche Arten von Massnahmen in welcher Frist und Form ergriffen würden und wer welche Handlungen wo und wie durchführe. Diese Informationen seien "ohne weiteres" als Geschäftsgeheimnisse zu qualifizieren.

41. Die ESBK hält in ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 12. April 2024 fest, die Antragstellerin habe nicht hinreichend konkret dargelegt, inwiefern die Zugangsgewährung zu den Dokumenten 23.10.11 und 23.10.12 Geschäftsgeheimnisse der Antragstellerin offenlege.

Urteil des BGer 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 3.3. Urteil des BGer 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 3.3; Urteil des BVGer A-3367/2017 vom 3. April 2018 E. 7.4. Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.2.2. SCHOCH, Informationsfreiheitsgesetz, Kommentar, 2. Aufl., München 2016, § 6 Rz. 96 ff. Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 4.3.2. Urteil des BVGer A-1432/2016 vom 5. April 2017 E. 5.4. Urteil des BVGer A-1732/2018 vom 26. März 2019 E. 8. Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.2.2.

42. In ihrem Schlichtungsantrag bringt die Antragstellerin in Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ betreffend die Dokumente 23.10.11 und 23.10.12 lediglich ihr subjektives Geheimhaltungsinteresse zum Ausdruck (s. Ziff. 8). Zur relativen Unbekanntheit und zum objektiven Geheimhaltungsinteresse äussert sie sich nicht. Insbesondere legt sie nicht dar, inwiefern die Offenlegung der beiden Prozesse 23.10.11 und 23.10.12 bzw. der darin enthaltenen Informationen zu einer Marktverzerrung führen würde bzw. welcher Wettbewerbsnachteil der Antragstellerin dadurch droht. Die Ausführung der Antragstellerin, wonach die strittigen Informationen in den Dokumenten 23.10.11 und 23.10.12 "ohne weiteres" als Geschäftsgeheimnisse zu qualifizieren seien, stellt nach Ansicht des Beauftragten bloss ein pauschaler Verweis dar, der nach ständiger Rechtsprechung nicht ausreicht, um das Vorliegen von Geschäftsgeheimnissen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ zu begründen23 (s. Ziff. 39).

43. In ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 8. August 2024 an den Beauftragten bringt die Antragstellerin sodann vor, dass die Offenlegung der Prozesse (23.10.11 und 23.10.12) mehr als nur ein abstraktes Gefährdungsrisiko für die Antragstellerin darstelle. Das Zugangsgesuch des Rechtsanwalts lasse darauf schliessen, dass die Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Antragstellerin beabsichtigt sei. Es bestehe daher die reale Gefahr eines Rechtstreits, der vom Gesuchsteller mit Kenntnis über betriebsinterne Vorgänge geführt werden könnte (s. Ziff. 13).

44. Soweit die Antragstellerin geltend macht, dass sie bei einer Offenlegung befürchtet, dass ein Zivilprozess mit Kenntnis über interne Betriebsvorgänge gegen sie geführt werden könnte, ist für den Beauftragten weiterhin nicht nachvollziehbar, inwiefern dies zu einer Marktverzerrung bzw. zu einem Wettbewerbsnachteil für die Antragstellerin führen könnte. Für das Vorliegen eines objektiven Geheimhaltungsinteressen bzw. für die Qualifikation der Dokumente 23.10.11 und 23.10.12 als Geschäftsgeheimnisse ist jedoch, wie bereits ausgeführt, das wesentliche Kriterium, dass die Offenlegung und die Kenntnisnahme dieser Dokumente durch die Konkurrenz zu einer Marktverzerrung führen könnte (s. Ziff. 37 und Ziff. 38). Darüber hinaus erscheint das von der Antragstellerin geltend gemachte Schadensrisiko rein hypothetisch und bloss entfernt möglich, da die Befürchtung der Antragstellerin allein darauf beruht, dass der Gesuchsteller ein Rechtsanwalt ist. Insgesamt vermag somit auch das von der Antragstellerin in ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 8 August 2024 vorgebrachte Argument eines drohenden Rechtsstreits, das Vorliegen von Geschäftsgeheimnissen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ nicht zu begründen.

45. Zwischenfazit: Die Antragstellerin hat im Schlichtungsverfahren nicht hinreichend belegt, dass die Zugänglichmachung der Dokumente 23.10.11 und 23.10.12 ein geschütztes Geschäftsgeheimnis im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ offenbaren würde. Der Ausnahmegrund von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ findet betreffend die Dokumente 23.10.11 und 23.10.12 keine Anwendung.

46. Die Antragstellerin macht in ihrem Schlichtungsantrag vom 24. März 2024 weiter geltend, die konkreten Schwellenwerte im Dokument 23.10.10 seien ebenfalls Geschäftsgeheimnisse im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ und das Dokument dürfe nur unter Schwärzung dieser Schwellenwerte zugänglich gemacht werden. Sie führt insbesondere aus, die vertraulichen Sozialkonzepte der deutschschweizer Casinos seien lediglich dem jeweiligen Casino, nicht aber den Mitbewerbern bekannt. Die Casinos stünden untereinander in einem Wettbewerbsverhältnis. Dies gelte besonders im Online-Bereich, wo den Konsumenten ortsunabhängig eine Vielzahl von Casinos zur Verfügung stünden. Die Sozialkonzepte seien das Resultat von kostenintensiver Entwicklung und ein Ausdruck der Innovationsfähigkeit des jeweiligen Casinos. Bei den Angaben zu den Früherkennungskriterien sowie bei der Umsetzung der Früherkennung handle es sich um wettbewerbsrechtlich sensitive Informationen. Weiter bringt die Antragstellerin auch betreffend diese Informationen vor, dass bei einer Offenlegung ein ernsthaftes Risiko für einen finanziellen Schaden bestehe, da die Schwellenwerte als direkte Grundlage für eine Zivilklage genutzt werden könnten.

47. Die Antragstellerin bringt durch diese Ausführungen das subjektives Geheimhaltungsinteresse sowie die relative Unbekanntheit dieser Informationen zum Ausdruck. Doch auch in diesem Fall unterlässt es die Antragstellerin eingehender darzulegen, inwiefern die Offenlegung eine Marktverzerrung bzw. einen Wettbewerbsnachteil für die Antragstellerin zeitigen würde. Mit anderen Worten legt die Antragstellerin auch vorliegend nicht genügend konkret dar, welches berechtigte

Urteil des BVGer A-1432/2016 vom 5. April 2017 E. 5.4.

objektive Geheimhaltungsinteresse sie betreffend die konkreten Schwellenwerte in Dokument 23.10.10 hat. Der pauschale Verweis, dass es sich dabei um wettbewerbsrechtlich sensitive Informationen handle, reicht nicht aus, um das Vorliegen von geschützten Geschäftsgeheimnissen zu belegen. Der Beauftragte kann zwar nicht ausschliessen, dass die Offenlegung dieser Informationen einen Einfluss auf den Markt zur Folge haben könnte, jedoch liegt es an der Geheimnisherrin das objektive Geheimhaltungsinteresse konkret zu belegen, zumal die ESBK als Fachbehörde für Spielbanken vorliegend keine Geschäftsgeheimnisse erkennt.

48. Soweit sich die Antragstellerin in ihrem Schlichtungsantrag und in ihrer ergänzenden Stellungnahme auch betreffend das Dokument 23.10.10 darauf beruft, dass ihr durch die Offenlegung ein Zivilprozess drohe, der zu einem finanziellen Schaden der Antragstellerin führen würde, verweist der Beauftragte auf seine Ausführungen in Ziff. 44 und hält daran fest, dass dieses Vorbringen alleine nicht geeignet ist, um Geschäftsgeheimnisse im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ geltend zu machen.

49. Weiter erklärt die Antragstellerin in ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 8. August 2024, dass Geschäftsgeheimnisse der Antragstellerin auch deshalb gefährdet sein könnten, weil bei Offenlegung der Schwellenwerte der Spielerschutz, zu dem die Antragstellerin gesetzlich verpflichtet ist, nicht mehr gewährleistet sei. Ein wirksamer Spielerschutz sei nur möglich, wenn die Schwellenwerte nicht bekannt seien, da die Spielenden sonst bei Annäherung an die Schwellenwerte zu einem anderen Online-Casino wechseln könnten. Die Antragstellerin müsste daher ihre Schwellenwerte nach Bekanntwerden anpassen, was mit Kosten verbunden und ihr nicht zumutbar sei.

50. Die Antragstellerin führt zu Recht aus, dass der wirksame Spielerinnenschutz eine gesetzliche Pflicht der Antragstellerin ist. Die konkrete Ausgestaltung dieser gesetzlichen Pflicht wird von der ESBK überwacht (s. Ziff. 1). Mit Blick auf die Ausführungen der Antragstellerin kann der Beauftragte nicht ausschliessen, dass in Einzelfällen Spielende, die Kenntnis von solchen Schwellenwerte erlangen würden, dieses Wissen nutzen könnten, um die Schwellenwerte gezielt zu umgehen. Jedoch weisen die Schwellenwerte alleine nach Ansicht des Beauftragten keinen betriebswirtschaftlichen oder kaufmännischen Charakter auf und dies wurde von der Antragstellerin auch nicht überzeugend dargelegt. Auch die ESBK erkennt darin keine Geschäftsgeheimnisse.

51. Zwischenfazit: Die Antragstellerin hat im Schlichtungsverfahren auch betreffend die konkreten Schwellenwerte im Dokument 23.10.10 nicht hinreichend belegt, dass eine Zugänglichmachung ein geschütztes Geschäftsgeheimnis im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst g BGÖ offenbaren würde. Der Ausnahmegrund von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ findet auch auf die konkreten Schwellenwerte im Dokument 23.10.10 keine Anwendung.

52. In den streitgegenständlichen Dokumenten sind Daten der Antragstellerin sowie weitere Daten juristischer Personen und natürlicher Personen enthalten.

53. Gemäss Art. 7 Abs. 2 BGÖ wird der Zugang eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert, wenn durch seine Gewährung die Privatsphäre Dritter beeinträchtigt werden kann. Ausnahmsweise kann der Zugang trotz möglicher Beeinträchtigung der Privatsphäre Dritter gewährt werden, wenn das öffentliche Interesse am Zugang überwiegt. Gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ sind Personendaten bzw. Daten juristischer Personen nach Möglichkeit zu anonymisieren. Die Anonymisierungspflicht gilt nicht absolut, sondern ist im Einzelfall zu beurteilen.24 Sofern die Privatsphäre der betroffenen Person nicht beeinträchtigt ist, trifft die Behörde keine Anonymisierungspflicht. 25 Eine Anonymisierung könnte in diesen Fällen sogar eine unverhältnismässige Beschränkung des Zugangsrechts sein. Verlangt eine gesuchstellende Person explizit Zugang zu Personendaten bzw. Daten juristischer Personen, so ist der Zugang gemäss Art. 9 Abs. 2 BGÖ nach Art. 36 DSG bzw. Art. 57s Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz (RVOG, SR 172.010) zu beurteilen.

54. Daten der Antragstellerin: In ihrer Stellungnahme vom 7. März 2024 an die Antragstellerin legt die ESBK dar, welche Dokumente sie dem Gesuchsteller zugänglich zu machen gedenkt und schwärzt die Daten der Antragstellerin im Sinne von Art. 9 Abs. 1 BGÖ ein (s. Ziff. 6) ohne die

Urteil des BVGer A-6054/2013 vom 18. Mai 2015 E. 4.2.1. FLÜCKIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 9, Rz. 13 f.

Einschwärzung weiter auszuführen. Jedoch ist festzuhalten, dass der Gesuchsteller explizit den Zugang zu Dokumenten der Antragstellerin und ihrem Online-Casino verlangt, und eine Anonymisierung in tatsächlicher Hinsicht somit nicht möglich ist. Eine Schwärzung, wie von der ESBK vorgeschlagen, kommt daher nicht in Betracht.

55. Relevant ist somit Art. 57s Abs. 4 RVOG. Demnach dürfen Behörden im Rahmen ihrer Informationstätigkeit von Amtes wegen oder gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz Daten juristischer Personen bekannt geben, wenn die betreffenden Personendaten im Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben stehen (Bst. a) und an deren Bekanntgabe ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht (Bst. b). Die erste Voraussetzung ergibt sich bereits aus der Definition des amtlichen Dokuments nach Art. 5 Abs. 1 BGÖ. 26 Die zweite Voraussetzung verlangt nach einer Interessenabwägung zwischen den privaten Interessen der betroffenen Personen am Schutz ihrer Privatsphäre und dem öffentlichen Interesse am Zugang zum amtlichen Dokument (und den darin enthaltenen Daten juristischer Personen).27 Auf der Seite der privaten Interessen gilt es dabei zu beachten, dass die Schutzbedürftigkeit von Daten juristischer Personen gemäss Rechtsprechung naturgemäss geringer ist als bei natürlichen Personen. 28 Hinsichtlich der öffentlichen Interessen ist zu beachten, dass dem Interesse an der Öffentlichkeit der Verwaltung bereits per se Gewicht zu kommt.29 Zum (allgemeinen) Interesse an der Öffentlichkeit der Verwaltung (Art. 1 BGÖ) können weitere besondere Informationsinteressen der Öffentlichkeit treten. 30 Gemäss Art. 6 Abs. 2 VBGÖ kann das öffentliche Interesse am Zugang namentlich dann überwiegen, wenn die Zugänglichmachung einem besonderen Informationsinteresse aufgrund wichtiger Vorkommnisse dient (Bst. a), wenn die Zugänglichmachung dem Schutz spezifischer öffentlicher Interessen dient, insbesondere dem Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit oder der öffentlichen Gesundheit (Bst. b), oder wenn die Person, deren Privatsphäre durch die Zugänglichmachung beeinträchtigt werden könnte, zu einer dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehenden Behörde in einer rechtlichen oder faktischen Beziehung steht, aus der ihr bedeutende Vorteile erwachsen (Bst. c).

56. Im vorliegenden Fall ist hervorzuheben, dass ein wirksamer Schutz der Spielenden vor exzessivem Glückspiel die öffentliche Gesundheit betrifft (Art. 6 Abs. 2 Bst. a VBGÖ), da die Bevölkerung vor Spielsucht bewahrt werden soll (s. Ziff. 1). Zudem ist die Antragstellerin Konzessionärin und steht damit in einem rechtlichen und faktischen Verhältnis zu einer Behörde, die dem Öffentlichkeitsgesetz untersteht, was der Antragstellerin erhebliche Vorteile verschafft (Art. 6 Abs. 2 Bst. c VBGÖ). Diesen beiden gewichtigen öffentlichen Interessen steht auf Seiten der privaten Interessen die Tatsache gegenüber, dass die Antragstellerin als juristische Person naturgemäss ein geringerer Privatsphärenschutz geniesst als natürliche Personen.

57. Aus folgendem Grund kann auf eine eingehende Interessensabwägung aber verzichtet werden und die Daten der Antragstellerin sind offenzulegen: Die Antragstellerin hat im Schwärzungsvorschlag, den sie dem Beauftragten als Anhang zu ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 8. August 2024 übermittelt hat, ihre Daten im Dokument 23.10.10 nicht abgedeckt, und auch nicht vorgebracht, dass diese im Dokument 23.10.01 – zu welchem die Antragstellerin den Zugang nicht bestreitet – abzudecken seien. Betreffend die Dokumente 23.10.11 und 23.10.12 verlangt die Antragstellerin, wie bereits dargelegt, dass der Zugang vollständig verweigert wird. Sie stützt sich dabei jedoch lediglich auf den Zweckartikel des Öffentlichkeitsgesetzes (Art. 1 BGÖ), allgemeine Rechtsgrundsätze (Vertrauensprinzip sowie Verhältnismässigkeitsprinzip) sowie die Ausnahmegründe gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. b und g BGÖ. Sie beruft sich dabei nicht auf über Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ hinausgehende private Interessen bzw. auf eine Privatsphärenverletzung gemäss Art. 7 Abs. 2 bzw. Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 57s Abs. 4 RVOG. Auch von der ESBK wird keine Privatsphärenverletzung dargelegt oder begründet.

BVGE 2011/52 E. 7.1.1. Mit Bezug auf die Vorgängerbestimmung in Art. 19 aDSG, aber übertragbar (vgl. HEHEMANN/WINKLER in: Epiney/Havalda/Fischer-Barnicol [Hrsg.], Transparenz und Information im neuen Datenschutzgesetz, Genf 2024, S. 66): Urteil des BVGer A-6108/2016 vom 28. März 2018 E. 7. Urteil des BVGer A-7874/2015 vom 15. Juni 2016 E. 9.6.2; A-3829/2015 vom 26. November 2015 E. 8.2.3. Urteil des BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 8.4.4; BBl 2003 1973 f. Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 6.1.5.

58. Zwischenfazit: Die ESBK legt die Daten der Antragstellerin (insb. Namen, Logo, Kürzel und Namen des Online-Casinos) offen.

59. Personendaten und Daten juristischer Personen von Dritten: Zudem schwärzt die ESBK in ihrem Schwärzungsvorschlag vom 7. März 2024 die Personendaten von natürlichen Personen und die Daten juristischer Personen im Dokument 23.10.01 ein, welche in Ziff. 8 des Dokuments als Partnerinnen der Antragstellerin aufgeführt sind.

60. Es hätte an der ESBK gelegen abzuklären, ob der Gesuchsteller ein Interesse an diesen Informationen hat. Unter Beachtung der Verfahrensökonomie erachtet es der Beauftragte zum gegenwärtigen Zeitpunkt jedoch als gerechtfertigt und zielführend, wenn die ESBK die Personendaten der natürlichen Personen und die Daten der juristischen Personen der in Dokument 23.10.01 unter Ziff. 8 aufgeführten Partnerinnen in Anwendung von Art. 9 Abs. 1 BGÖ abdeckt.

61. Zwischenfazit: Die ESBK deckt die Personendaten natürlicher Personen und die Daten juristischer Personen der im Dokument 23.10.01 aufgeführten Partnerinnen der Antragstellerin ab.

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