accès au réseau ; mesures superprovisionnelles

A.

9 A teneur de l’article 22, de la loi du 23 mars 2007 sur l’approvisionnement en électricité (LApEl ; RS 734.7), l’ElCom surveille le respect de la loi, prend les mesures et rend les décisions nécessaires à l’exécution de la loi et des dispositions d’exécution. Elle peut en particulier accorder l'accès au ré- seau à titre provisionnel (art. 22, al. 2, let. a, LApEl). Dans le cas d’espèce, une requête d’octroi d’accès au réseau à titre superprovisionnelle ayant été déposée, la compétence de l’ElCom est don- née.

10 La procédure de l'ElCom est régie par la LApEl et par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA ; RS 172.021 ; cf. art. 1, PA). Ces lois ne prévoient pas expressément de mesures provisionnelles en procédure de première instance. La jurisprudence et la doctrine recon- naissent cependant que, dans des affaires relevant du droit administratif, une protection juridique pro- visionnelle doit être accordée dans certaines circonstances. Les conditions pour prononcer des me- sures provisionnelles ainsi que leur contenu découlent toutefois du droit matériel, dont la mesure provisionnelle est censée garantir l'application (KOLZ ALFRED / HÄNER ISABELLE, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e édition, Zurich 1998, n. 333 s.). Les principes dévelop- pés pour la PA sont également applicables par analogie aux décisions provisionnelles à prononcer se- lon l’article 22, alinéa 2, lettre a, LApEl, lesquelles peuvent également être superprovisionnelles.

11 Se fondant sur la législation et sur la pratique existante en matière de droit de procédure administra- tive, l'ElCom a déjà prononcé par le passé des mesures provisionnelles par voie de décision (ElCom, décision du 17 novembre 2008 concernant l’obligation de livrer et fixation des tarifs pour les clients captifs selon l'article 6, LApEl ; ElCom, décision du 21 décembre 2012, 922-12-021 ; ElCom, décision du 21 décembre 2012, 922-12-019 ; téléchargeables sur : www.elcom.admin.ch > Documentation > Décisions > Par date > Décisions 2008 / 2012, consultée le 22 décembre 2014). Le Tribunal adminis- tratif fédéral s'est également prononcé dans le cadre d'une décision incidente sur l'adoption possible de mesures provisionnelles dans des faits liés à l'approvisionnement en électricité (décision incidente du 22 décembre 2008, A-7862/2008, consid. 1 ss).

12 On distingue deux catégories de mesures provisionnelles : les mesures conservatoires et les mesures formatrices (MOOR PIERRE / POLTIER ETIENNE, Droit administratif Volume II, Les actes administratifs et leur contrôle, 3e édition, Berne 2011, ch. 2.2.6.8, let. a, p. 308). Les mesures conservatoires servent à garantir que l'état de fait ou de droit existant demeure provisoirement inchangé. En revanche, les me- sures formatrices créent ou redéfinissent provisoirement une relation juridique. A l'inverse, elles ne doivent cependant pas préjuger de la décision sur le fond ni la rendre illusoire (ATF 127 II 132, con- sid. 3). L'octroi de l'accès au réseau à titre provisionnel constitue une mesure formatrice.

13 L'adoption d'une mesure provisionnelle suppose le risque d'un préjudice difficilement réparable, c'est- à-dire la mise en danger de l'exécution du droit. De plus, il faut qu'il y ait urgence. La mesure ordon- née doit être proportionnelle et il faut examiner si la décision définitive envisagée est vraisemblable- ment conforme au droit et n'est pas entravée, voire rendue impossible, par les mesures provision- nelles (notamment ATF 127 II 132 ss., consid. 3 avec d'autres précisions). L'adoption de mesures provisionnelles suppose ainsi le risque d'un préjudice difficilement réparable (cf. consid. 3.2), l'urgence (cf. consid. 3.3) et la proportionnalité de la mesure ordonnée (cf. consid. 3.4) ainsi qu'un pronostic fa- vorable de la décision (cf. consid. 3.5). La mesure provisionnelle sert notamment à sauvegarder des intérêts menacés (article 56, PA par analogie). Elle est ordonnée sur la base d'un examen sommaire des faits et de la situation juridique (ATF 127 II 132 ss, consid. 3). Pour des raisons de temps, la déci- sion sur les mesures provisionnelles se fonde sur les faits tels qu'ils ressortent du dossier existant sans que de plus amples recherches ne soient entreprises (WALDMANN BERNHARD / BICKEL JÜRG, in :

WALDMANN / WEISSENBERGER [éd.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfa- hren, Zurich 2009, chiffre 66 ad article 56 ; ElCom, décision du 14 février 2013, 922-12-021, con- sid. 3.1., pp. 8 s. ; téléchargeable sur : www.elcom.admin.ch > Documentation > Décisions > Par date > Décisions 2013, consultée le 22 décembre 2014).

B.

14 Selon l’article 12, alinéa 1 du règlement interne de la Commission de l’électricité du 12 septembre 2007 (RS 734.74), les décisions urgentes ou provisionelles sont adoptées par le président ou le vice- président et un autre membre de l’ElCom. La présente décision est adoptée par le président et le vice- président. Les conditions de l’article 12, alinéa 1 du règlement interne de la Commission de l’électricité sont donc remplies.

C.

15 Premièrement, le renoncement à des mesures provisionnelles doit causer un préjudice difficilement réparable aux personnes concernées (cf. TF, arrêt du 5 septembre 2003,2A.142/2003, consid. 3.1 ; ElCom, décision du 14 février 2013, 922-12-021, consid. 3.2, p. 9).

16 Or, il ressort du courriel du 17 novembre 2014 (act. 1, annexe 12) que la requise a refusé à la requérante n. 1 l’accès au réseau pour 2015.

17 S'agissant des préjudices difficilement réparables, il convient d'observer que l'on n'est pas en présence d'un tel préjudice au cas où d'éventuels contentieux financiers pourraient être rétroactive- ment réglés dans la procédure principale (ATF 125 II 613, consid. 4a). Toutefois, le refus par le GRD d’octroyer le droit d’accès au réseau à un consommateur final éligible est susceptible d'entraver la création de conditions propres à assurer un marché de l’électricité axé sur la concurrence (cf. article 1, alinéa 1, LApEl). Il n’est donc pas purement financier et peut faire l'objet de mesures provisionnelles au vu du droit matériel.

18 En effet, la LApEl vise notamment à assurer un marché de l’électricité axé sur la concurrence (article 1, alinéa 1, LApEl). Elle prévoit donc que l'ElCom peut accorder l'accès au réseau à titre provisionnel afin d'empêcher que l'accès au réseau ne puisse être reporté pour une durée indéterminée par des longues procédures et par l'épuisement des voies de recours (article 22, alinéa 2, lettre a, LApEl ; Message du 3 décembre 2004 relatif à la modification de la loi sur les installations électriques et à la loi fédérale sur l’approvisionnement en électricité, FF 2005 1493 ss., p. 1545).

19 Il ressort par ailleurs de l'examen sommaire des faits que le refus de la requise d'octroyer l'accès au réseau peut impliquer des pertes financières pour les requérantes et constitue ainsi un préjudice diffi- cilement réparable pour autant que le droit à un tel accès soit accordé à la suite d'un examen som- maire. Les mêmes réflexions s’appliquent à la requise. Dans sa qualité de gestionnaire de réseau, la requise est obligée de fournir en tout temps aux consommateurs captifs la quantité d’électricité qu’ils désirent (cf. art. 6, al. 1, LApEl). En l’espèce, l’accès au réseau n’a pas été accordé. Par conséquent, il faut présumer que la requise a pris des dispositions pour l’achat ou la production d’énergie élec- trique.

20 En l’espèce, sans mesures provisionnelles les réquerantes risquent de subir un préjudice difficilement réparable. Ce préjudice n’est pas purement financier, il concerne aussi l’accès au réseau comme con- dition pour la création de conditions propres à assurer un marché de l’électricité axé sur la concur- rence.

21 Ensuite, la décision d'ordonner des mesures provisionnelles suppose l'urgence, il doit donc être nécessaire de prendre immédiatement les mesures en cause (ATF 127 II 132 ss., consid. 3).

22 Le droit d’accès au réseau doit être accordé à partir du 1er janvier de l’année suivant la demande d'accès au réseau (article 11, alinéa 2, de l’ordonnance du 14 mars 2008 sur l’approvisionnement en électricité ; OApEl ; RS 734.71). Les réquerantes ont connaissance de l’existence de problèmes con- cernant leur requête d’accès au réseau depuis le 30 octobre 2014. Depuis le 17 novembre 2014, les requérantes savent, que la requise leur refuse l'accès au réseau (act. 1, annexe 12).

23 L’ElCom a eu connaissance de la présente requête par courriel le soir du 17 décembre 2014 seulement. Le 18 décembre 2014 la requête est ensuite arrivée par courrier. Toutefois, les requé- rantes auraient pu déposer leur requête auprès de l’ElCom immédiatement après le refus de l’accès au réseau, d’autant que la requérante 2 est un gestionnaire de réseau professionnellement organisée qui connaît bien la législation en matière d’approvisionnement en électricité.

24 En outre, selon un arrêt du Tribunal de commerce du Canton de Zurich du 2 novembre 2011 (ZR 2011, 305), l’attente du requérant est malséante dans le cadre d’une requête en mesures provi- sionnelles lorsque l’on a attendu sur le dépôt de la requête aussi longtemps que l’audition de la partie adverse aurait pu se dérouler dans le pire des cas. L’appréciation définitive de la question de savoir si les requérantes ne sont pas elles-mêmes responsables de la condition de l’urgence et que, par con- séquent, le droit à des mesures provisionnelles est déchu peut rester ouverte en la cause en raison du résultat du pronostic de l'affaire principale (ElCom, décision du 12 décembre 2013, 233-00042, consid. 3.3, ch. marg. 62, p. 11, téléchargeable sur : www.elcom.admin.ch > Documentation > Décisions > Par date > Décisions 2013, consultée le 22 décembre 2014).

25 De plus, la protection juridique provisionnelle ne peut être accordée que si la pesée des intérêts opposés penche en faveur de la protection juridique provisoire et que cette dernière semble propor- tionnelle (ATF 127 II 132, consid. 3). Le résultat voulu d'une mesure provisionnelle consiste à éviter un préjudice difficilement réparable, en l’espèce, une entrave temporelle à la création de conditions propres à assurer un marché de l’électricité axé sur la concurrence doublé d’un préjudice d’ordre fi- nancier (ElCom, décision du 14 février 2013, 922-12-021, consid. 3.4, p. 11).

26 Cette pesée des intérêts est liée au pronostic de la décision. Etant donné que le pronostic au fond est défavorable pour les requérantes (cf. ch. marg. 27 ss), leur intérêt à accéder au réseau à partir du 1er janvier 2015 prime sur l'intérêt de la requise à continuer de les livrer au titre de l'approvisionnement de base. Les mesures provisionnelles y relatives ne respectent donc le principe de proportionnalité.

27 Enfin, le pronostic de l'affaire principale peut notamment être pris en compte lorsqu'il est sans équivoque. En cas d'incertitudes de fait ou de droit, la retenue est par contre de mise vu que, dans ce cas, les données permettant de prendre une décision ne sont établies que dans la procédure princi- pale (ATF 127 II 132 ss, consid. 3).

28 Les consommateurs finaux qui ont une consommation annuelle d’au moins 100 MWh et qui ne soutirent pas d’électricité sur la base d’un contrat écrit de fourniture individuel ont droit à l'accès au ré- seau. Ils peuvent indiquer jusqu’au 31 octobre au gestionnaire du réseau de distribution de leur zone de desserte qu’ils entendent faire usage de leur droit d’accès au réseau à partir du 1er janvier de l’année suivante (article 11, alinéa 2, OApEl ; ElCom, décision du 14 février 2013, 922-12-021, con- sid. 3.5, p. 12).

29 Les requérantes ne sauraient être suivies lorsqu’elles prétendent avoir déposé une demande d’accès au réseau leur permettant un approvisionnement au marché à compter du 1er janvier 2015. En effet, selon un examen sommaire, force est de constater qu’aucune demande au sens de l’article 11, alinéa 2, OApEl n’est parvenue à la requise. Certes il est probable que la requérante n. 1 a fait parvenir à la requise un formulaire avant l’échéance du délai réglementaire du 31 octobre. Il n’en demeure pas moins que celui-ci était à tout le moins incomplet – dans la mesure où des données essentielles étaient inexactes –, si bien qu’il est possible que le gestionnaire de réseau ait pu le prendre pour une

« copie pour information » en lieu et place d’une demande qui lui était directement adressée. Premiè- rement, sous la rubrique « ersucht », traduite dans la version française comme « demande à », et dans laquelle il y a lieu d’indiquer le GRD duquel le consommateur final entend obtenir l’accès au ré- seau, la requérante n. 1 a mentionné les coordonnées de Romande Energie SA en lieu et place de celles de la requise. Or, la requérante n. 1 est présente sur plusieurs sites en Suisse, dont deux dans le Canton de Vaud, si bien que le formulaire d’exercice du droit d’accès au réseau ainsi communiqué pouvait être perçu comme une « copie pour information » afin d’informer la requise d’un accès au ré- seau dans une autre zone de desserte. Ensuite, le formulaire indique également un numéro de place de mesure n’étant pas situé dans la zone de desserte de la requise, ce qui montre qu’elle a bel et bien fait des recherches concrètes. Alors certes l’accès au réseau ne se fait pas par compteur mais par site de consommation (ElCom, décision du 17 octobre 2013, 233-00011 (anc. 922-12-019), consid. 6.2.3.1, p. 21 et ElCom, décision du 19 septembre 2013, 233-00011 (anc. 922-12-019), consid. 5.2.3.1, p. 17 ; téléchargeables sur : www.elcom.admin.ch > Documentation > Décisions > Par thème > Accès au réseau / Utilisation du réseau / Services-système, consultée le 22 décembre 2014), toute- fois, confrontée à deux informations erronées, la requise était en droit de penser que le formulaire concernait l’accès au réseau d’un autre gestionnaire de réseau. En outre, l’on ne saurait lui reprocher un formalisme excessif. En effet, par courriel du 30 octobre 2014 (act. 1, annexe 10), la requise a in- formé la requérante des défauts de sa demande d’accès au réseau, lui en a refusé l’accès, et l’a invité à corriger sa demande en conséquence. Par ce biais, elle a non seulement respecté l’article 13, alinéa 2, LApEl en motivant son refus dans un délai de dix jour, mais elle a en plus respecté le principe de proportionnalité en communiquant sa réponse plus rapidement que le maximum légal autorisé afin que la requérante n. 1 puisse corriger sa demande si besoin était. Le fait que les requérantes n’aient pas saisi cette opportunité leur est seul imputable. Un jour suffirait amplement à changer une adresse

sur un formulaire et à chercher un numéro de place de mesure. Par ailleurs, l’on ne peut que consta- ter que le formulaire corrigé déposé le 5 novembre 2014 n’était pas non plus exempt d’erreur – no- tamment quant à la désignation du GRD à qui il s’adressait – si bien que l’on ne saurait blâmer la re- quise de ne pas avoir considéré qu’il réparait le vice.

30 Au vu des faibles chances de succès de la requête, il n’est pas possible de poser un pronostic favorable sur l’issue de l’affaire principale, si bien que cette condition fait défaut. La requête d’octroi d’accès au réseau à titre superprovisionnelle doit dès lors être rejetée.