Widerrufsbescheid der Swissgrid AG betreffend Landwirtschaftsbonus

1 Zuständigkeit

14 Die ElCom beurteilt gemäss Artikel 25 Absatz 1bis Energiegesetz vom 26. Juni 1998 (EnG; SR 730.0) Streitigkeiten im Zusammenhang mit den Anschlussbedingungen für Energieerzeu- gungsanlagen und den Zuschlägen auf die Übertragungskosten (vgl. Art. 7, 7a. 15b und 28a EnG).

15 Vorliegend ist umstritten, ob eine Biomasseenergieanlage gemäss Anhang 1.5 Ziffer 6 EnV An- spruch auf den Bonus für landwirtschaftliche Biomasse hat. Dabei handelt es sich um eine Streitigkeit im Zusammenhang mit den Anschlussbedingungen für Energieerzeugungsanlagen nach Artikel 25 Absatz 1bis EnG

16 Damit ist die ElCom für die Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit zuständig (Art. 25 Abs. 1bis EnG).

2 Parteien und rechtliches Gehör

2.1 Parteien

17 Als Parteien gelten nach Artikel 6 VwVG Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht.

18 Die Gesuchstellerin ersuchte die ElCom um eine Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit. Sie ist Verfügungsadressatin, ihr kommt Parteistellung gemäss Artikel 6 VwVG zu.

19 Die Verfahrensbeteiligte ist mit der Abwicklung der KEV betraut (Art. 3g ff. EnV) und damit in ihrer Rechtstellung berührt. Zudem war sie bereits in die streitige Angelegenheit involviert. Sie verfügt daher ebenfalls über die Parteistellung nach Artikel 6 VwVG.

2.2 Rechtliches Gehör

20 Den Parteien wurde im vorliegenden Verfahren Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Sie nahmen diese Gelegenheit auch wahr (act. 9, 13, 17, 19). Die gemachten Stellungnahmen wur- den der Gegenpartei jeweils zugestellt (act. 11, 14, 15, 16, 18, 20). Die von den Parteien vorge- brachten Anträge und diesen zugrunde liegenden Argumente werden bei der materiellen Beur- teilung berücksichtigt. Damit wurde das rechtliche Gehör der Parteien gewahrt (Art. 29 VwVG).

2.3 Augenschein

21 Die Gesuchstellerin stellt den Beweisantrag, einen Augenschein durchzuführen. Die Wahrung des rechtlichen Gehörs verlangt grundsätzlich, die angebotenen Beweise abzunehmen. Davon darf im Sinne einer antizipierten Beweiswürdigung abgewichen werden, wenn aufgrund bereits abgenommener Beweise der rechtlich erhebliche Sachverhalt für genügend geklärt erachtet wird und ohne Willkür vorweg die Annahme getroffen werden kann, die rechtliche Überzeugung würde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert (BGE 130 II 429 E. 2.1). So kann von der Erhebung eines beantragten Beweismittels abgesehen werden, wenn der Sachverhalt, den eine Partei beweisen will, nicht rechtserheblich ist oder wenn die Tatsachen bereits aus den Ak- ten genügend ersichtlich sind (KÖLZ Alfred / HÄNER Isabelle / BERTSCHI Martin, Verwaltungsver- fahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich / Basel / Genf 2013, Rz. 536).

22 Der von der Gesuchstellerin beantragten Augenschein mag zwar allgemein informativ sein, dennoch trägt dieser Augenschein nichts Wesentliches bei zur Ergänzung des Sachverhaltes im vorliegenden Verfahren.

23 Aus diesem Grund ist der Antrag abzuweisen.

3 Materielle Beurteilung

3.1 Erwägungen

24 Zu beurteilen ist vorliegend, ob die Biomasseanlage der Gesuchstellerin berechtigt ist, den Landwirtschaftsbonus zu erhalten, und subsidiär ob sie sich auf den Vertrauensschutz berufen kann.

3.1.1 Landwirtschaftliche Biomasse

25 Der Bonus für landwirtschaftliche Biomasse («Landwirtschaftsbonus») wird gemäss Anhang 1.5 Ziffer 6.5 Buchstabe e EnV dann gewährt, wenn Hofdünger (Gülle und Mist aus der Tierhaltung) oder Hofdünger mit Ernterückständen, Reststoffen aus der landwirtschaftlichen Produktion oder deklassierten landwirtschaftlichen Produkte eingesetzt werden und der Anteil nicht landwirt- schaftlicher Co-Substrate und Energiepflanzen weniger oder gleich 20 Prozent (bezogen auf Frischmasse) beträgt.

26 Welche Produkte als landwirtschaftliche Biomasse gelten, wird in Kapitel 7, «Ziff. 6.5, Buchsta- be e», S. 17 der Richtlinie des Bundesamtes für Energie (nachfolgend BFE) vom 1. Januar 2015 zur kostendeckenden Einspeisevergütung (KEV) Artikel 7a EnG Biomasse Anhang 1.5, wie folgt präzisiert (siehe auch BFE, Änderungen der Energieverordnung, Erläuternder Bericht zum Vernehmlassungsentwurf vom 27. Juni 2007, S. 22):

27 „Landwirtschaftliche Biomasse darf auch aus anderen Landwirtschaftsbetrieben stammen. Sie können beispielsweise aus benachbarten Betrieben oder Betriebsgemeinschaften aus der Re- gion stammen. Die maximal zulässige Fahrdistanz richtet sich nach Art. 34a der Raumpla- nungsverordnung vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1) und beträgt i.d.R. 15 km für landwirt- schaftliche Biomasse1.

1. Definition landwirtschaftliche Biomasse

Bezeichnung Beschreibung, Beispiele

Hofdünger Gülle, Mist, Mistwässer, Gülleseparierungsprodukte, Silosäfte und vergleichbare Abgänge aus der Tierhaltung oder dem Pflanzenbau des eigenen oder anderer Landwirtschaftsbetriebe sowie von maximal 20 Prozent Material nicht landwirt- schaftlicher Herkunft, in aufbereiteter Form; Material nicht landwirtschaftlicher

1 Für nicht-landwirtschaftliche Biomasse beträgt die maximale Fahrdistanz i.d.R. 50km.

Herkunft muss separat ausgewiesen werden können.

Ernterückstände Stroh, Spelzen, Rübenkraut

Reststoffe aus der land- Sortierabgang Gemüse, Früchte wirtschaftlichen Produk- tion

deklassierte landwirt- Deklassierte Kartoffeln gemäss Art. 2 der Verordnung über die Verwertung so- schaftliche Produkte wie die Ein- und Ausfuhr von Kartoffeln (Kartoffelverordnung)

auf dem Landwirt- Rüstabfälle aus betriebseigener Verarbeitung schaftsbetrieb anfallende Abfälle

Zwischenfrüchte Senf, Phacelia, Raigras

Alle übrigen Substrate gelten als nicht landwirtschaftliche Co-Substrate.»

28 Die einzige Kategorie, in welche der Milchzucker allenfalls passen würde, wäre der auf dem Landwirtschaftsbetrieb anfallende Abfall, wobei dieser so in der EnV nicht einmal genannt wird. Als Beispiel werden in der Richtlinie Rüstabfälle genannt. Beim Milchzucker handelt es sich nicht um Rüstabfall. In der Lehre zu Artikel 34 a Absatz 2 RPV werden organische Reststoffe aus der Nahrungsmittelindustrie zu den nichtlandwirtschaftlichen Co-Substraten gezählt (HÄNNI Peter / MAHAIM Raphaël, Die gesetzgeberische Entwicklungen im Planungs-, Bau- und Umwelt- schutzrecht, in: Schweizerische Baurechtstagung 2009, S. 327). Ob es sich bei Milchzucker, der als Abfallprodukt aus der Verarbeitung in Käsereien entsteht, um landwirtschaftlichen Abfall handelt, kann vorliegend offen bleiben, da bereits aus nachfolgenden Gründen keine landwirt- schaftliche Biomasse vorliegt.

29 Der Milchzucker stammt weder aus dem eigenen Betrieb noch aus benachbarten Betrieben aus der Region. Die Gesuchstellerin hat zwar bestätigt, dass die Milch auf dem Landwirtschaftsbe- trieb entsteht. Deren Verarbeitung finde aber in zahlreichen (ca. 80-100), dezentralen Käsereien statt. Erst danach wird das Abfallprodukt wieder auf den Betrieb der Gesuchstellerin zurückge- führt (act. 17, Rz. 65). Unter den 80-100 dezentralen Käsereien befindet sich nicht einmal die Hälfte (41 von 113; Trockensubstanz in Tonnen: 6‘118‘883 von 12‘337‘500) in maximal 50 Ki- lometer Entfernung vom Betrieb der Gesuchstellerin (act. 21, Beilage). Damit wird die zulässige Fahrdistanz überschritten, weshalb der Milchzucker schon aus diesem Grund nicht als landwirt- schaftliche Biomasse gilt.

Demzufolge hat die Gesuchstellerin keinen gesetzlichen Anspruch auf den Landwirtschaftsbo- nus.

3.1.2 Ausnahmebewilligung

30 Die Verfahrensbeteiligte stellte sich von Beginn an auf den Standpunkt, dass eine Gewährung des Landwirtschaftsbonus der EnV widerspricht (act. 6, …), dennoch wurde dieser während mehreren Jahren gewährt. Die Verfahrensbeteiligte hat dabei gemäss Angaben der Gesuchstel- lerin von einer Ausnahmebewilligung gesprochen (act. 6, … „Man könne eine Ausnahmebewilli- gung beantragen“). Eine solche wurde aber nie formell beantragt, geschweige denn gewährt.

31 Mit einer Ausnahmebewilligung wird die Ausübung einer bestimmten bewilligungspflichtigen Tä- tigkeit in Abweichung von den normalerweise geltenden Vorschriften erlaubt. Ausnahmebewilli- gungen bedürfen einer ausdrücklicher gesetzlichen Grundlage (vgl. TSCHANNEN Pierre / ZIMMERLI Ulrich / MÜLLER Markus, Allgemeines Verwaltungsrecht 4. Aufl., Bern 2014, § 44 N. 47 ff.). Eine solche Grundlage fehlt im Energierecht.

32 Anhang 1.5 Ziffer 6.5 Buchstabe e EnV spricht im Gegenteil von Hofdünger (unter anderem zu- sammen mit Reststoffen aus der landwirtschaftlichen Produktion). Der Wortlaut lässt auf den Produktionsort „Hof“ schliessen. Die Richtlinie des BFE verweist zwar auf Artikel 34a RPV, er- wähnt aber selber keine Möglichkeit für Ausnahmebewilligungen.

33 Hinzu kommt, dass für die Ausnahmebewilligung einer Anlage in der Landwirtschaftszone nach Artikel 34a Absatz 2 letzter Satz RPV der generierte Verkehr berücksichtigt wird. Je weniger Verkehr geniert wird, desto eher rechtfertigt sich ein Ausnahmefall (Bundesamt für Raument- wicklung ARE, Erläuterungen zur Revision der Raumplanungsverordnung [RPV] vom 4. Juli 2007, S. 3). Vorliegend wird durch die Lieferungen aus 80-100 Käsereien über zum Teil mehr als 100 Kilometer ein erheblicher Verkehr generiert.

34 Somit war – und ist – die Verfahrensbeteiligte nie berechtigt, eine solche Ausnahmebewilligung zu gewähren. Es stellt sich hierbei die Frage, ob mit der Zusprache des Landwirtschaftsbonus bei der Gesuchstellerin ein berechtigtes Vertrauen entstanden ist, das zu schützen ist.

3.1.3 Vertrauensschutz

35 Die jährliche Überprüfung des Vergütungssatzes stützt sich auf Artikel 3b Absatz 1bis EnV i.V.m. Anhang 1.5, Ziffer 6.5 Buchstaben a und e EnV sowie auf Abschnitt 2 Art. 3b Abs. 1 und 1bis der Richtlinie des BFE vom 1. Januar 2015 zur kostendeckenden Einspeisevergütung (KEV), Art. 7a EnG, Allgemeiner Teil. Somit ist die jährliche Überprüfung, wie sie von der Swissgrid AG vorgenommen wird, grundsätzlich zulässig. Auch der Vertrag mit der Bilanzgrup- pe für erneuerbare Energien steht dem nicht entgegen.

36 Die Gesuchstellerin macht geltend, sie hätte Anspruch auf Vertrauensschutz. Die Verfahrensbe- teiligte sei zwar eine privatrechtliche Aktiengesellschaft, aber sie nehme im Bereich der KEV öf- fentlich-rechtliche Aufgaben wahr. Die Verfahrensbeteiligte hätte ihr in Bezug auf die Bio- masseanlage eine Zusage für den Landwirtschaftsbonus gemacht. Selber hätte die Gesuchstellerin nicht erkennen können, dass die Verfahrensbeteiligte unrichtige Angaben ge- macht hätte. In der Folge habe die Gesuchstellerin nicht leicht rückgängig machbare Dispositio- nen getroffen. Gemäss der Gesuchstellerin liege auch kein überwiegendes öffentliches Interes- se vor, welches für die Absprache des Landwirtschaftsbonus spreche (act. 17, Rz. 55 ff.).

37 Die Verfahrensbeteiligte ihrerseits unterstreicht, dass die Gesuchstellerin von Anfang an Zweifel an der Rechtsmässigkeit des Landwirtschaftsbonus hätte haben sollen. Weiter würde die Gut- gläubigkeit der Gesuchstellerin unter dem Umstand leiden, dass sie selber mit fehlerhaften An- gaben in der Anmeldung zur eingesetzten Biomasse die Grundlage für die fehlerhafte Zuspre- chung des Landwirtschaftsbonus gelegt hätte. Gemäss Verfahrensbeteiligte liege ein überwiegendes öffentliches Interesse an der richtige Rechtsanwendung vor, was die Absprache des Landwirtschaftsbonus rechtfertige (act. 19, Ziff. 2e)).

38 Für die Anwendung des Vertrauensschutzes müssen folgende Voraussetzungen kumulativ er- füllt sein (TSCHANNEN Pierre / ZIMMERLI Ulrich / MÜLLER Markus, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014, § 22, N 3 ff.; HÄFELIN Ulrich / MÜLLER Georg / UHLMANN Felix, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, N 655 ff.; MOOR Pierre / FLÜCKIGER Alexandre / MARTENET Vincent, Droit administratif – Les fondements, Bd I, 2. Aufl., Bern 2012, 6.4.2 ff.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-265/2012 vom 4. Juli 2013, E. 5.2.1 ff.; BGE 111 Ib 213, E. 6):

a) Eine behördliche Auskunft wurde vorbehaltlos in einer konkreten Situation mit Bezug auf be- stimmte Personen erteilt.

b) Die Behörde war zur Auskunftserteilung zuständig oder der Bürger durfte sie aus zureichen- den Gründen als zuständig erachten.

c) Die Unrichtigkeit der Auskunft war nicht ohne weiteres erkennbar.

d) Die betroffene Person hat gestützt auf die behördliche Auskunft Dispositionen getroffen, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können.

e) Es besteht kein überwiegendes öffentliches Interesse an der richtigen Rechtsanwendung gegenüber dem privaten Interesse am Vertrauensschutz.

39 Die Gesuchstellerin beruft sich auf den provisorischen Bescheid der Verfahrensbeteiligten vom 15. Oktober 2008 als Vertrauensgrundlage (act. 17, Rz. 46). Die Verfahrensbeteiligte hat diesen Bescheid gestützt auf die Angaben der Gesuchstellerin im Anmeldeformular zur KEV erlassen. Die Gesuchstellerin hat im Anmeldeformular angegeben, dass nur 1% nicht landwirtschaftliche Co-Substrate verwendet werden (act. 6, …). Die Verfahrensbeteiligte hat keine Zusicherung abgegeben, dass für den Milchzucker im konkreten Fall ein Landwirtschaftsbonus ausgerichtet werde.

40 Im Gegenteil hat die Verfahrensbeteiligte bereits mit E-Mail vom 11. August 2008 darauf hinge- wiesen, dass die Ausrichtung des Landwirtschaftsbonus davon abhängt, wo die Produkte ent- stehen (act. 6, …).

41 Auch in den weiteren Stellungnahmen der Verfahrensbeteiligten bis zur Inbetriebnahme der An- lage am 7. November 2010 hat diese keine Zusicherung abgeben, dass ein Landwirtschaftsbo- nus ausgerichtet werde. Für die angebliche telefonische Mitteilung durch die Verfahrensbeteilig- te im Jahr 2008 (act. 17, Rz. 12) – welche im Übrigen gemäss Gesuchstellerin nur dahingehend lautete, dass eine Ausnahmebewilligung beantragt werden könne – liegen ausser einer Tele- fonnotiz keine Beweise vor. Die Verfahrensbeteiligte bestreitet, eine solche Zusicherung abge- geben zu haben (act. 19, S. 2 f.). Äusserungen, welche nach diesem Datum ergangen sind, vermögen von vornherein keinen Vertrauensschutz auszulösen, da nach diesem Datum die In- vestition bereits getätigt worden ist.

42 Es liegt somit keine Vertrauensgrundlage vor. Ob die übrigen Voraussetzungen des Vertrau- ensschutzes erfüllt sind, kann hier offen bleiben.

3.1.4 Rückerstattung des Landwirtschaftsbonus

43 Die Verfahrensbeteiligten hat in ihrer Duplik das Thema der rückwirkenden Rückerstattung der bereits erhaltenen Landwirtschaftsboni erwähnt, eine solche aber nicht formell beantragt. Dieser Punkt ist somit vorliegend nicht streitig und ist nicht Gegenstand der vorliegenden Verfügung

3.2 Fazit

44 Nach dem Gesagten ist das Gesuch der Gesuchstellerin vollumfänglich abzuweisen und der Bescheid der Verfahrensbeteiligten vom 18. März 2014 zu bestätigen.

3.3 Parteientschädigung

45 Weder die Stromversorgungsgesetzgebung noch das VwVG sehen im erstinstanzlichen Verwal- tungsverfahren die Ausrichtung einer Parteientschädigung vor. Für eine analoge Anwendung von Artikel 64 VwVG, welcher das Beschwerdeverfahren betrifft, besteht kein Raum, da es sich beim Ausschluss von Parteientschädigungen im erstinstanzlichen Verfahren nicht um eine ech- te Lücke handelt, sondern dies vom Gesetzgeber bewusst so vorgesehen wurde (vgl. BGE 132

chen.

4 Gebühren

46 Die ElCom erhebt für Verfügungen im Bereich der Stromversorgung Gebühren (Art. 21 Abs. 5 StromVG, Artikel 13a der Verordnung über Gebühren und Aufsichtsabgaben im Energiebereich vom 22. November 2006 [GebV-En; SR 730.05]). Die Gebühren werden nach Zeitaufwand be- rechnet und betragen je nach Funktionsstufe des ausführenden Personals 75 bis 250 Franken pro Stunde (Art. 3 GebV-En).

47 Für die vorliegende Verfügung werden folgende Gebühren in Rechnung gestellt: … anrechen- bare Stunde zu einem Gebührenansatz von 250 Franken pro Stunde (…), … anrechenbare Stunden zu einem Gebührenansatz von 200 Franken pro Stunde (…), … anrechenbare Stunde zu einem Gebührenansatz von 180 Franken pro Stunde (…) und … anrechenbare Stunde zu einem Gebührensatz von 160 Franken pro Stunde (…). Gesamthaft ergibt sich damit eine Ge- bühr von … Franken.

48 Die Gebühr hat zu bezahlen, wer eine Verfügung veranlasst (Art. 1 Abs. 3 GebV-En i.V.m. Art. 2 Abs. 1 der Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004 [AllgGebV; SR 172.041.1]).

49 Die Gesuchstellerin hat den Erlass einer Verfügung beantragt (act. 9) und unterliegt im vorlie- genden Verfahren. Die Verfahrenskosten in der Höhe von … Franken sind ihr vollumfänglich aufzuerlegen.