Art. 32-34, 37 und 45 Abs. 2 AsylG:

5. a) Das BFF ist auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers in Anwendung von Art. 32 Abs. 2 Bst. a AsylG im Wesentlichen mit der Begründung nicht eingetreten, der Beschwerdeführer habe keine entschuldbaren Gründe dartun können, die es ihm verunmöglicht haben könnten, zum Nachweis seiner Identität taugliche Ausweispapiere einzureichen. Die Darstellung des Beschwerdeführers, er habe nie Identitätspapiere besessen und er sei von Delhi aus nach Frankfurt und von da aus nach Zürich mit einem gefälschten indischen Reisepass gereist, sei realitätsfremd. Erfahrungsgemäss sei die geschilderte Reise ohne gültige Reisedokumente nicht möglich. Befremdend sei auch, dass sich der Beschwerdeführer während der Reise nie habe ausweisen müssen und der Schlepper alles für ihn

erledigt haben soll. Auch könne nicht nachvollzogen werden, dass der Beschwerdeführer nicht gewusst haben wolle, auf welchen Namen sein gefälschter indischer Reisepass gelautet habe. Personen, welche genötigt seien, mit einem gefälschten Reisepass zu reisen, wüssten nämlich sehr wohl, auf welchen Namen dieser laute, weil sie jederzeit damit rechnen müssten, nach diesem gefragt zu werden. Aufgrund der geschilderten Unstimmigkeiten sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer tatsächlich über relevante Identitätspapiere verfüge, diese aber den Schweizer Asylbehörden vorsätzlich vorenthalte, um den drohenden Vollzug einer allfälligen Wegweisung zu erschweren oder zu vereiteln. Zudem enthielten die Aussagen auch keine Hinweise auf eine Verfolgung, die sich nicht als offensichtlich haltlos erweisen würden. So habe er unter anderem vorgegeben, für die Maobadi aktiv gewesen zu sein, doch habe er jene grundlegenden Kenntnisse vermissen lassen, die von einem Aktivisten dieser Partei zu erwarten seien, und lediglich erklärt, nur ein kleines Mitglied gewesen zu sein und von Politik keine Ahnung zu haben. Ausserdem habe sein Verhalten nicht demjenigen einer Person, die wisse, dass sie zu Hause behördlich gesucht werde, entsprochen. So wolle der Beschwerdeführer, nachdem er sich nach den vorgebrachten polizeilichen Suchen bei seinem Onkel versteckt gehalten habe, freiwillig nach Hause zurückgekehrt sein.

b) In der Beschwerde wird gerügt, die vorinstanzliche Verfügung verletze den verfassungsrechtlichen Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung, welcher aus Art. 4 aBV direkt aus der Bundesverfassung abgeleitet werde (Art. 29 Abs. 3 BV), sowie Art. 22 Abs. 1 KRK, welcher einem asylsuchenden Kind angemessenen Schutz bei der Wahrnehmung seiner Rechte bieten wolle. Im Weiteren verletze die Verfügung Art. 29 Abs. 2 BV (Anspruch auf rechtliches Gehör), Art. 32 Abs. 2 Bst. a AsylG sowie Art. 55 Abs. 2 VwVG. Zudem erscheine das Nichteintreten auf das Asylgesuch vom 8. November 1999 mit Verfügung vom 17. September 2001 auch aus anderen Gründen nicht zulässig. Gemäss Art. 37 AsylG seien Nichteintretensentscheide innerhalb von 20 Arbeitstagen nach der Gesuchstellung zu treffen. Es handle sich dabei zwar um eine Ordnungsfrist, die jedoch auch für die materielle Beurteilung eine Bedeutung haben sollte. Vorliegend sei der Entscheid rund zweiundzwanzig Monate nach Gesuchseinreichung gefällt worden. Mit der 20-tägigen Ordnungsfrist sei vom Gesetzgeber angestrebt worden, offensichtliche Fälle bereits an der Empfangsstelle zu erledigen und den sofortigen Vollzug anzuordnen. Es widerstrebe aber dem Gesetzeszweck, Nichteintretensentscheide zu fällen, wenn der Gesuchsteller bereits einem Kanton zugewiesen worden sei, über eine Wohnung verfüge, arbeite und bereits über Monate oder sogar jahrelang in der Schweiz lebe und arbeite. Die Ordnungsfrist nach Art. 37 AsylG habe demnach auch in diesem Zusammenhang Bedeutung.

c) Die Nichteintretenstatbestände sind in Art. 32 bis 34 AsylG geregelt. Diese Bestimmungen sind nicht als "Kann-Bestimmung" formuliert und räumen folglich dem BFF kein Rechtsfolgeermessen ein. Vielmehr muss das BFF einen Nichteintretensentscheid dann fällen, wenn es feststellt, dass ein Tatbestand der Art. 32 bis 34 AsylG erfüllt ist (vgl. hierzu auch EMARK 1994 Nr. 6, Erw. 5, S. 52). Im vorliegenden Fall ist das BFF gestützt auf Art. 32 Abs. 2 Bst. a AsylG auf das Asylgesuch nicht eingetreten. Hierzu ist festzustellen, dass es der Beschwerdeführer trotz schriftlicher Aufforderung vom 8. November 1999 versäumt hat, innert der gesetzlichen Frist von 48 Stunden - und übrigens bis heute - ein Reisepapier oder ein anderes Dokument zu den Akten zu geben, aus dem seine Identität hervorgeht. Der Beschwerdeführer vermag weder entschuldbare Gründe für das Nichteinreichen von Identitätspapieren glaubhaft darzulegen, noch liegen Hinweise auf eine Verfolgung im Sinne von Art. 32 Abs. 2 Bst. a AsylG vor, die sich nicht als offensichtlich haltlos erweisen. Seine zu Protokoll gegebenen Aussagen, ein Kollege von ihm habe die Polizei orientiert, dass er Mitglied der Mao-Partei sei beziehungsweise eine Person vom Dorf, deren Name er nicht kenne, habe ihn bei der Polizei verraten beziehungsweise ein Nachbar müsse wohl die Polizei informiert haben, sind offensichtlich widersprüchlich und zudem auch deshalb unglaubhaft, weil nicht schlüssig ist, wie der Beschwerdeführer von der behaupteten Denunziation durch seinen Kollegen beziehungsweise eine ihm namentlich unbekannte Person beziehungsweise einen Nachbarn erfahren haben soll. Diese offensichtlich haltlosen Vorbringen schliessen eine mögliche Annahme, das BFF habe den Nichteintretensentscheid deshalb nicht innert 20 Arbeitstagen nach der Gesuchstellung gefällt (vgl. Erw. 5d - e hiernach), weil es sich bezüglich der Frage des Vorliegens von Hinweisen auf eine Verfolgung nicht im Klaren gewesen sei, völlig aus. Da somit im konkreten Fall sämtliche Tatbestandsmerkmale von Art. 32 Abs. 2 Bst. a AsylG von Anfang an erfüllt waren, hatte das BFF grundsätzlich einen Nichteintretensentscheid zu fällen.

d) Bezüglich der Frage der Einhaltung der für Nichteintretensentscheide in Art. 37 AsylG festgesetzten Entscheidungsfrist von 20 Arbeitstagen nach der Gesuchstellung hat die ARK bisher in vereinzelten nicht publizierten Fällen entschieden, dass das BFF dann keinen Nichteintretensentscheid mehr fällen dürfe, wenn diese Behandlungsfrist unbegründet und massiv überschritten worden sei. Diese Praxis, die jeweilen zur Kassation der angefochtenen Verfügung führte, lässt sich bei strikter Beachtung des Wortlauts der einschlägigen Gesetzesnormen nicht weiter aufrecht erhalten. Vielmehr ist in Abkehr von dieser Praxis und entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers festzustellen, dass das BFF bei Vorliegen der Tatbestandsmerkmale nach Art. 32 bis 34 AsylG auch dann einen Nichteintretensentscheid fällen muss, wenn, wie im vorliegenden Fall, die Entscheidungsfrist von Art. 37 AsylG unbegründet überschritten und damit dem

Gebot der Verfahrensbeschleunigung nicht nachgekommen wurde. Wie in der Beschwerde zwar zu Recht festgehalten wird, sind Nichteintretensentscheide gemäss Art. 37 AsylG in der Regel innerhalb von 20 Arbeitstagen nach der Gesuchstellung zu treffen und summarisch zu begründen. Es handelt sich jedoch dabei um eine so genannte Ordnungs- und nicht um eine Verwirkungsfrist, was sich aus der Formulierung, wonach die entsprechende Verfügung "in der Regel" innerhalb von 20 Tagen zu erlassen ist, ergibt. Zudem geht aus der Botschaft zum Asylgesetz klar hervor, dass der Gesetzgeber keine Behandlungsfrist im Sinne einer Verwirkungsfrist haben wollte (vgl. Botschaft zur Totalrevision des Asylgesetzes sowie zur Änderung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 4. Dezember 1995; BBl 1996 II 59). Somit können Nichteintretensentscheide durchaus auch nach Ablauf der 20-tägigen Entscheidungsfrist gefällt werden. Hierzu ist insbesondere auf Nichteintretensentscheide hinzuweisen, welche gestützt auf Art. 32 Abs. 2 Bst. b oder c AsylG ergehen, weil eine Identitätstäuschung oft nicht sofort feststellbar ist oder weil eine Verletzung der Mitwirkungspflicht häufig erst eine gewisse Zeit nach der Einreichung des Asylgesuchs begangen wird. Dies will aber nicht heissen, dass die in Frage stehende Ordnungsfrist völlig bedeutungslos wäre. Vielmehr ergibt sich aus dieser Regelung die klare Absicht des Gesetzgebers, das Verfahren bei Asylgesuchen nach Art. 32 bis 34 AsylG zu beschleunigen.

e) Im vorliegenden Fall erscheint es jedoch stossend und widerspricht dem Sinne des Gesetzes, dass das BFF, nachdem es seine Verfügung erst nach über eineinhalb Jahren seit der kantonalen Anhörung getroffen hat, ohne dass das Verfahren besondere Abklärungen erfordert hätte oder die Verfahrensverzögerung vom Beschwerdeführer zu verantworten wäre, und damit das Beschleunigungsgebot missachtet hat, gestützt auf Art. 45 Abs. 2 AsylG den sofortigen Vollzug der Wegweisung verfügt hat. Dies um so mehr, als es sich bei dieser Bestimmung um eine "Kann"-Vorschrift handelt, mit welcher den Behörden ein Rechtsfolgeermessen eingeräumt wird, und der Zweck dieser Bestimmung, nämlich die Verfahrensbeschleunigung, in casu längst dahingefallen ist. Zwar kann die ARK als Beschwerdeinstanz eine unverhältnismässige Anwendung von Art. 45 Abs. 2 AsylG dahingehend korrigieren, dass der zuständige Instruktionsrichter den verfügten sofortigen Vollzug während des Beschwerdeverfahrens aussetzt und einer Beschwerde die entzogene aufschiebende Wirkung wiederherstellt. Diese Korrektur ist jedoch immer nur dann möglich, wenn überhaupt Beschwerde erhoben wird und diese form- und fristgerecht eingereicht wird. Dies bedeutet, dass die von der Verfügung betroffene Person innert 24 Stunden seit Eröffnung der Verfügung eine Beschwerde mit einem Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (vgl. Art. 112 Abs. 1 AsylG) einreichen muss, wenn sie nicht riskieren will, nach Ablauf dieser Frist ausgeschafft zu werden (vgl. EMARK 1995 Nr. 13, S. 119 ff.). Kommt hinzu, dass die Be-

schwerde an bestimmte Formen gebunden ist, was für die von der Verfügung betroffene Person ein weiteres Erschwernis darstellt, da sie entweder als Laie nicht ohne weiteres in der Lage ist, persönlich eine formgerechte Beschwerde zu verfassen, oder innert so kurzer Frist einen Rechtsvertreter finden und ihn mit der Interessenwahrung beauftragen muss. Daraus erhellt, dass die Anordnung des sofortigen Vollzugs umso stossender ist, je grösser die zeitliche Diskrepanz zu den in Art. 37 AsylG vorgesehenen 20 Arbeitstagen seit der Gesuchstellung ist. Sie stellt dann eine Verletzung der Ermessensbefugnis des BFF dar, wenn die Anordnung selbst dann noch getroffen wird, wenn der Zweck der Verfahrensbeschleunigung offensichtlich nicht mehr erfüllt wird. Dies trifft in casu zu, da die angefochtene Verfügung erst über 22 Monate nach der Gesuchstellung erlassen wurde und der Beschwerdeführer diese Verfahrensverzögerung nicht verursacht hat. Es erscheint deshalb angebracht, in Fällen wie dem Vorliegenden die Wegweisung des Beschwerdeführers nach den Vorschriften von Art. 45 Abs. 1 AsylG zu verfügen und dem Beschwerdeführer eine angemessene Ausreisefrist anzusetzen. Darüber braucht allerdings in casu nicht befunden zu werden, weil die Verfügung aus nachfolgender Erwägung aufzuheben ist.

6. a)

[Zusammenfassung:]

Prüfung der verfahrensrechtlichen Rüge, die vorinstanzliche Verfügung verletze den verfassungsmässigen Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung nach Art. 4 aBV, da der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Anhörungen minderjährig gewesen und ohne Rechtsbeistand angehört worden sei.

Hinweis auf EMARK 1998 Nr. 13, S. 84 ff.: Pflicht der Behörde, dem unbegleiteten und nicht vertretenen Minderjährigen - sofern keine entsprechenden vormundschaftlichen Massnahmen seitens der kantonalen Behörden getroffen werden - vor der ersten Anhörung zu den Asylgründen eine rechtskundige Vertrauensperson zu bestellen.

Die Nichtbeachtung dieses Anspruchs ist - als Verletzung des rechtlichen Gehörs - eine Verfahrensverletzung schwerwiegender Natur, deren Heilung durch die ARK im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen ist (vgl. EMARK 1999 Nr. 3; 1994 Nr. 1, Erw. 6, S. 15 ff.).

b) In casu gab der Beschwerdeführer während des ganzen Verfahrens als sein Geburtsdatum den 26. September 1982 an. Davon ausgehend war er im Zeitpunkt der Anhörungen in der Empfangsstelle und durch die kantonalen Behörden minderjährig. Das BFF veranlasste am 17. November 1999 eine Knochen-

alteranalyse, welche beim Beschwerdeführer ein Knochenalter von mindestens 19 Jahren ergab, unter Hinweis auf die Standardabweichung von plus/minus ein Jahr. Anlässlich des rechtlichen Gehörs hierzu am 26. November 1999 wurde dem Beschwerdeführer von Seiten des BFF eine falsche Altersangabe vorgeworfen, während der Beschwerdeführer an seinem vorerwähnten Geburtsdatum festhielt. Am 21. Januar 2000 wurde der Beschwerdeführer von den kantonalen Behörden ohne Vertrauensperson angehört, was vom anwesenden Hilfswerkvertreter im Protokollanhang ausdrücklich vermerkt wurde. Mit Eingabe vom 1. März 2000 ersuchte der damalige Rechtsvertreter um Akteneinsicht, machte unter anderem auf die ganze Problematik um die Minderjährigkeit des Beschwerdeführers aufmerksam und ersuchte um Wiederholung der kantonalen Anhörung zu den Asylgründen. Diese Eingabe wurde erst nach rund eineinhalb Jahren am 12. September 2001 mit Gewährung der Akteneinsicht beantwortet, und am 17. September 2001 wurde die angefochtene Verfügung erlassen. Die Vorinstanz äusserte sich weder im Schreiben vom 12. September 2001 noch in der angefochtenen Verfügung zur Altersfrage des Beschwerdeführers. Auch aus den übrigen Akten lässt sich nicht zweifelsfrei entnehmen, ob das BFF den Beschwerdeführer als von Anfang an beziehungsweise gestützt auf die durchgeführte Knochenalteranalyse volljährig erachtete oder ob es der in Frage stehenden Problematik nur deshalb keine Beachtung schenkte, weil der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung selbst in Beachtung des von ihm angegebenen Geburtsdatums volljährig war. Auf Letzteres lässt schliessen, dass in der angefochtenen Verfügung das vom Beschwerdeführer stets angegebene Geburtsdatum des 26. September 1982 aufgeführt ist, somit also das BFF dieses Datum nicht in Frage stellte. Diesfalls aber wäre dieses Datum im gesamten Verfahren zu beachten gewesen, woraus folgen würde, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Anhörungen minderjährig war und die vorerwähnten Verfahrensregeln bei minderjährigen unbegleiteten Gesuchstellern verletzt worden wären. Sollte das BFF aber von der Volljährigkeit des Beschwerdeführers im Zeitpunkt der kantonalen Anhörung oder von der nicht glaubhaft gemachten behaupteten Minderjährigkeit (vgl. hierzu EMARK 2000 Nr. 19, Erw. 8b, S. 188, und EMARK 2001 Nr. 23, Erw. 6c, S. 186 f.) ausgegangen sein, so hätte es dies im

Laufe des Verfahrens oder spätestens in der angefochtenen Verfügung mit hinreichender Begründung feststellen müssen. Da sich das BFF auch im Vernehmlassungsverfahren zur ganzen Altersfrage nicht äusserte, diese aber einen zentralen Punkt des gesamten Asyl- und des Beschwerdeverfahrens darstellt, und die ARK über diese Frage nicht unter blossen Annahmen entscheiden darf, ist die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen und namentlich unter Beachtung der Altersfrage an das BFF zurückzuweisen.

© 06.11.02