Vergütung für die Gebrauchsüberlassung von Speicherkapazität zur privaten lokalen oder netzwerkbasierten Aufzeichnung von Sendungen und SendeprogrammenPDF752.56 kB10. Mai 2021

A.

Die Schiedskommission hat den Gemeinsamen Tarif 12 («Vergütung für die Gebrauchsüberlassung von Set-Top-Boxen mit Speicher und vPVR») [2017 – 2019] mit Beschluss vom 16. Februar 2018 mit einer Gültigkeitsdauer vom 1. Januar 2017 bis zum 31. Dezember 2019 einschliesslich einer automatischen Verlängerungsmöglichkeit um jeweils ein Jahr bis längstens zum 31. Dezember 2021 (rückwirkend) genehmigt. Der Beschluss wurde von 23 Sendeunternehmen, darunter die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft SRG SSR, mit Beschwerde gemäss Art. 74 Abs. 1 des Urheberrechtsgesetzes vom 9. Oktober 1992 (URG, SR 231.1) an das Bundesverwaltungsgericht weitergezogen. Diese 23 Sendeunternehmen hatten im Rahmen des dem Beschluss vorangehenden Tarifgenehmigungsverfahrens einen Antrag auf Gewährung der Parteistellung gestellt. Die Schiedskommission hatte diesen Antrag mittels eines selbständig anfechtbaren Zwischenbeschlusses vom 22. März 2017 abgelehnt. Mit ihrer Beschwerde vom 21. März 2018 gegen den Beschluss vom 16. Februar 2018 fochten die genannten 23 Sendeunternehmen auch den oben genannten Zwischenbeschluss vom 22. März 2017 an. Das Bundesverwaltungsgericht wies in seinem Urteil B-1714/2018 vom 12. September 2018 Gemeinsamer Tarif 12 [2017- 2019] diese Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten sei, wobei es festgestellt hat, dass die Schiedskommission den 23 Sendeunternehmen die Parteistellung im erstinstanzlichen Tarifgenehmigungsverfahren absprechen durfte, ohne damit Bundesrecht zu verletzen, da es diesen an der besonderen Beziehungsnähe zum GT 12 fehle (vgl. E. 4.5 des genannten Urteils). Die Sendeunternehmen haben das soeben genannte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts mittels Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 19. Oktober 2018 an das Bundesgericht weitergezogen, (Verfahrensnummer:2C_949/2018; s. dazu unten unter Bst. PP).

Der von der Schiedskommission mit Beschluss vom 16. Februar 2018 genehmigte geltende GT 12 ist durch die Verwertungsgesellschaften am 20. Dezember 2018 per 31. Dezember 2020 gekündigt worden. In der Folge wurde das vor dem Bundesgericht hängige Beschwerdeverfahren Nummer 2C_949/2018 auf Anträge der Sendeunternehmen (und unter Einverständniserklärung der Verwertungsgesellschaften) mittels instruktionsrichterlicher Verfügungen vom 4. September 2019, vom 27. Februar 2020, vom 9. Juni 2020 und vom 30. Juni 2020 mehrmals sistiert; nach den ursprünglichen Angaben der beschwerdeführenden Sendunternehmen, um ein besseres Klima für die Verhandlungen zum Folgetarif zu gewährleisten. In der aktuellsten Sistierungsverfügung vom 30. Juni 2020 hat die Instruktionsrichterin im Verfahren 2C_949/2018 festgehalten, dass die erneute Sistierung letztmals (diesmal bis zum Ergehen eines Genehmigungsbeschlusses der Schiedskommission zum Folgetarif (s. dazu sogleich unten), längstens aber bis zum 30. Oktober 2020 erfolge.

Seite 2

B.

Nach Gewährung einer Fristerstreckung gemäss Art. 9 Abs. 2 der Urheberrechtsverordnung bis zum 12. Juni 2020 mittels Präsidialverfügung vom 29. April 2020 stellen die Verwertungsgesellschaften ProLitteris, SSA, SUISA, SUISSIMAGE und SWISSPERFORM handelnd durch SUISSIMAGE mit Datum vom 11. Juni 2020 ein Gesuch um Genehmigung eines neuen GT 12 («Vergütung für die Gebrauchsüberlassung von Speicherkapazität zur privaten lokalen oder netzwerkbasierten Aufzeichnung von Sendungen und Sendeprogrammen») in der Fassung vom 18. Mai 2020 mit einer vorgesehenen Gültigkeitsdauer vom 1. Januar 2021 bis zum 31. Dezember 2027 einschliesslich einer maximal zweifachen automatischen Verlängerungsmöglichkeit um jeweils ein Jahr.

C.

Die Verwertungsgesellschaften machen im vorliegenden Verfahren ausführliche Angaben zum Hintergrund und zur Entstehung des vorliegenden GT 12. Der Tarif werde von bestimmten Kreisen, namentlich den Nutzern und Konsumenten, seit jeher als eine Errungenschaft betrachtet. Im Ausland blicke man teilweise gar mit einigem Neid auf die schweizerische Lösung für das zeitversetzte Fernsehen. Andere Personen oder Personengruppen sähen die Regelung des GT 12 eher kritisch, ja sähen sich zum Teil in ihrer eigenen Verwertungstätigkeit durch den Tarif beeinträchtigt. Insbesondere die Sendeunternehmen beklagten seit Jahren steigende Verluste bei den Einnahmen, die durch das Überspringen von Werbung verursacht würden. Diese Situation habe nicht nur zur Anfechtung des Genehmigungsbeschlusses für den noch geltenden GT 12 der Schiedskommission vom 16. Februar 2018 vor den Beschwerdeinstanzen geführt, sondern sei auch zum Gegenstand verschiedener Vorstösse auf politischer Ebene geworden. Letzteren sei aber nur ein beschränkter Erfolg beschieden gewesen und die Bundesversammlung habe gewissermassen den Ball an die Parteien zurückgespielt, indem diese aufgefordert worden seien, die Fakten zu klären und eine Lösung unter den Parteien selber zu suchen.

Auch andere Rechteinhaber als die Sendeunternehmen sähen sich negativ betroffen durch die stetige Ausweitung der unter dem GT 12 lizenzierten Dienste einerseits und eine diese nur ungenügend berücksichtigende Vergütung andererseits, obwohl sich die Rechteinhaber über die rege Nutzung ihrer Rechte unter dem GT 12 grundsätzlich freuen könnten. Ein typisches Angebot für zeitversetztes Fernsehen schliesse aber rund 300 Fernsehsender ein, zum Teil noch mehr. Bei einer Aufbewahrungsdauer von sieben Tagen könnten die Anbieter somit audiovisuelles Material von über 60 000 Stunden für ihre Kunden erstellen – bei Abonnementskosten von monatlich unter 2 Franken. Die Rechteinhaber in ihrer Gesamtheit seien daher nicht mehr länger bereit gewesen, dieses Missverhältnis zu akzeptieren, weshalb sie den geltenden GT 12 gekündigt hätten.

Seite 3

Angesichts der eher abrupten Kündigung seitens der Rechteinhaber hätten die Verhandlungen für den neuen Tarif in einem eher schwierigen Klima begonnen. Der fortschreitende Austausch zwischen den Verhandlungspartnern habe dennoch zu einer Annäherung der unterschiedlichen Positionen geführt. Parallel zu den eigentlichen Tarifverhandlungen seien zwischen den Sendeunternehmen und den Anbietern Gespräche betreffend das Überspulen von Werbung geführt worden. Schliesslich sei es den Parteien dank intensiver allseitiger Bemühungen gelungen, eine einvernehmliche Lösung zu finden. Dies dürfe als einmaliger Erfolg gewertet werden, da diese Lösung nicht nur die Vergütung und Struktur des Tarifs betreffe, sondern auch den Abschluss einer parallel ausgehandelten Branchenvereinbarung zwischen den Sendeunternehmen und den Nutzerverbänden miteinschliesse. Diese Branchenvereinbarung ermögliche allen Sendeunternehmen mit einem Schweizer Werbeangebot das Einspielen von Werbung in den aufgezeichneten Programmen und regle die damit verbundenen wirtschaftlichen, technischen und rundfunkrechtlichen Fragen. Insgesamt sei es den Verhandlungspartnern gelungen, den jahrelang schwelenden Konflikt um das zeitversetzte Fernsehen einer konstruktiven und stabilen Lösung zuzuführen. Die Forderungen aus der Politik, eine Einigung zu finden, seien damit ebenso erfüllt, wie das Bedürfnis der Konsumenten nach zeitversetztem Fernsehen.

D.

Was die Einnahmen aus dem GT 12 anbelangt, geben die Verwertungsgesellschaften an, sie hätten damit einen jährlichen Nettoertrag von 38 Millionen Franken erzielt (nach Abzug des «Verbandsrabatts» sowie der Tarifkosten).

Bei gleichbleibendem Nutzerverhalten würde der zu genehmigende neue GT 12 einen Mehrbetrag von ca. 10 Millionen Franken einbringen.

E.

Mit Bezug auf die massgeblichen Verhandlungspartner geben die Verwertungsgesellschaften an, sie hätten die beiden Nutzerverbände SUISSEDIGITAL und Swissstream sowie das Schweizerische Konsumentenforum kf zu den Verhandlungen eingeladen. Ab der zweiten Verhandlungssitzung sei der Adressatenkreis um die Stiftung für Konsumentenschutz erweitert worden.

Die beiden Verbände SUISSEDIGITAL und Swissstream repräsentierten die Mehrheit der Anbieterinnen von Speicherdiensten zur privaten Aufzeichnung von Sendungen und Sendeprogrammen, dem sogenannten Replay TV (im Folgenden: Nutzer). Das Schweizerische Konsumentenforum kf habe an der Verhandlung vom 18. Oktober 2019 teilgenommen und sei in der Folge weiterhin mit den Verhandlungsunterlagen bedient worden. Die Stiftung für Konsumentenschutz habe in einem Email vom 15. Oktober 2019 mitgeteilt, dass sie ressourcenbedingt auf eine direkte Teilnahme

Seite 4

an den Verhandlungen verzichte und ihre Interessen durch bestimmte andere Verhandlungsteilnehmer adäquat vertreten sehe. Auch diese Stiftung sei in der Folge weiterhin mit den Verhandlungsunterlagen bedient worden. Die Rechteinhaber seien in den Verhandlungen nicht nur wie sonst üblich durch die Verwertungsgesellschaften vertreten worden, vielmehr seien die Sendeunternehmen an den Verhandlungen durch eine Vertreterin der Fachgruppe Sendeunternehmen von SWISSPERFORM sowie durch zwei von der Interessengemeinschaft Radio und Fernsehen (IRF) mandatierte Vertreter von Privatfernsehsendern repräsentiert worden. Gründe für diese gesonderte Vertretung der Sendeunternehmen sei ihre «besondere Nähe» zu der unter dem GT 12 geregelten Nutzung sowie deren «Parteistellung» in der oben genannten Branchenvereinbarung.

F.

Was den Gang der Verhandlungen anbelangt, geben die Verwertungsgesellschaften an, die Verhandlungspartner hätten sich am 26. Juni 2019 zu einer ersten Verhandlungssitzung getroffen. Anlässlich dieser Sitzung hätten die Sendeunternehmen Angaben zu den aus ihrer Sicht gravierenden Auswirkungen des Replay TV gemacht. Die Nutzervertreter hätten diese Ausführungen grundsätzlich und vollumfänglich bestritten.

Die beiden folgenden Verhandlungssitzungen vom 18. Oktober und 3. Dezember 2019 hätten den Verhandlungsparteien für die Diskussion einer von den Verwertungsgesellschaften in Auftrag gegebenen Studie über die Zahlungsbereitschaft für Replay TV gedient, die von dem auf den Telekommunikationsbereich spezialisierten Forschungsinstitut X._______ durchgeführt worden sei. Die Verwertungsgesellschaften hätten zunächst in Erinnerung gerufen, dass eine Studie zur Ermittlung des Werts von Replay TV notwendig sei, da diese Funktion in den meisten Fällen in Dienstleistungspaketen (sogenannten Bundles) angeboten werde und der Preis des für die GT 12- Verhandlungen relevanten Angebotsteils unbekannt sei. Dieser Ansatz sei in der Folge von den Nutzervertretern als unrealistisch kritisiert worden. Die Nutzervertreter hätten an der Studie kritisiert, dass sie den Wettbewerb zwischen den Anbietern ausblende. Aus ihrer Sicht hätten in der Befragung konkrete Angebote unter Nennung der jeweiligen Marke des Produkts eingesetzt werden sollen. Ausserdem hätten nach Ansicht der Nutzerverbände auch diejenigen Befragten, die kein Interesse an Replay TV kundgetan hätten, in die Berechnungen miteinbezogen werden müssen, da auch diese von den Nutzern beworben würden. Die Verwertungsgesellschaften hätten diese Ansichten jedoch nicht teilen können. Die Nutzervertreter hätten mitgeteilt, sie hätten beim Z._______ eine eigene Studie in Auftrag gegeben und beabsichtigten, diese an der folgenden Verhandlungssitzung vom 28. Januar 2020 vorzulegen, um ihre eigene Sichtweise auf die Ermittlung der Zahlungsbereitschaft einzubringen. Die Auslieferung dieser zweiten Studie habe sich allerdings verzögert, weshalb die Parteien die Verhandlung vom 28. Januar 2020 zur Diskussion des Tarifentwurfs sowie der Vergütungsansätze genutzt hätten. Entsprechend ihrer Ankündigung zu Beginn

Seite 5

der Verhandlungen hätten die Verwertungsgesellschaften den Nutzervertretern für die Verhandlung vom 28. Januar 2020 einen komplett überarbeiteten Tarifentwurf vorgelegt, in dem im Vergleich zum Vorgängertarif Redundanzen beseitigt und Formulierungen vereinfacht und aktualisiert worden seien. Die Verwertungsgesellschaften hätten dabei auf weitere Einschränkungen des Umfangs der im Tarif umschriebenen Nutzung verzichtet und dies damit begründet, sie seien der Überzeugung, dass der Zunahme der Werknutzung bloss im Rahmen der Vergütungshöhe Rechnung zu tragen sei. Diese sei denn auch im zweiten Teil der Verhandlungssitzung thematisiert worden. Die Verwertungsgesellschaften hätten diesbezüglich darauf hingewiesen, dass der Regelhöchstsatz von 13 Prozent angesichts der vorliegend sehr intensiven Nutzung voll auszuschöpfen sei. Gestützt auf die in der Studie von X._______ ermittelten Werte für die Zahlungsbereitschaft sei demnach für das Basisangebot einschliesslich 30 Stunden Replay TV (ohne Werbespulen) eine Vergütung von monatlich 1.74 Franken und für das Basisangebot mit sieben Tagen Replay TV (ohne Werbespulen) eine Vergütung von 2.54 Franken geschuldet. Anschliessend seien die Rechteinhaber auf die Frage nach der Zusatzvergütung für das Werbespulen eingegangen. Damit ihnen ein angemessenes Entgelt bleibe, sei in diesem Bereich der Regelhöchstsatz sogar zu überschreiten. Denn der hier anzuwendende Drei-Stufen-Test verlange, dass eine normale Verwertung möglich bleibe. Die Nutzervertreter hätten sich ihrerseits gegen jegliche Erhöhung der Vergütungssätze ausgesprochen. Sie hätten offengelegt, dass die von ihnen in Auftrag gegebene Studie zu vollkommen anderen Ergebnissen gelangt sei und man sich daher fragen müsse, wie zwei Studien zur selben Materie derart unterschiedliche Resultate hervorbringen könnten. Die Nutzervertreter hätten daraufhin eine Präsentation der Studienergebnisse von Z._______ verteilt, die gar für eine Senkung der geltenden Tarifansätze sprächen. Aus der Sicht der Nutzervertreter liege die gesunkene Zahlungsbereitschaft in der gewachsenen Angebotspalette und den teils günstigeren Angeboten begründet. Nach einem offenen und kritischen Austausch über die für die Studie relevante Fragestellung hätten die Verhandlungspartner die Möglichkeit diskutiert, die beiden Studien durch ein Obergutachten überprüfen zu

lassen, hätten sich dann aber entschieden, zuvor die noch nicht in vollem Umfang vorliegende Z._______-Studie zur Kenntnis zu nehmen. Ausserdem hätten alle Beteiligten betont, dass sie trotz der grossen Unterschiede bei den ermittelten Zahlungsbereitschaften den Spielraum für eine Einigung weiter ausloten wollten. Anlässlich der fünften Verhandlungssitzung hätten sich die Verhandlungsteilnehmer angesichts der weiterhin bestehenden Differenzen bezüglich der beiden Studien die Frage gestellt, ob sie sich nach wie vor auf die Erhärtung dieser Grundlagen konzentrieren oder diese Differenzen einstweilen ausser Acht lassen und gemeinsam nach einer Einigungsmöglichkeit suchen sollten. Dabei sei die Erkenntnis durchgedrungen, dass ein Obergutachten zu den beiden Studien wenig bringen würde, da letztlich eine vorgelagerte rechtliche Frage entscheidend sei, nämlich diejenige, ob für die Bestimmung der angemessenen Vergütung im Sinne des Urheberrechtsgesetzes vorliegend das Umsatzmaximum oder die Zahlungsbereitschaft zu ermitteln seien. Schliesslich hätten die Verwertungsgesellschaften erklärt, dass sie zwar weiterhin gewillt seien, sich einer

Seite 6

Oberexpertise zu stellen und diese anzuerkennen. In Anbetracht der praktischen Umstände und des vorhandenen Zeitdrucks bei den Verhandlungen hätten sie es aber als zielführender erachtet, jedenfalls vorerst auf ein solches Obergutachten zu verzichten. Die Nutzervertreter folgten dieser Ansicht. Die Teilnehmenden hätten damit diese fünfte Verhandlungssitzung mit Blick auf die weiteren Einigungsbestrebungen geschlossen.

An der folgenden Sitzung vom 3. April 2020 habe unter anderem eine detaillierte Diskussion über die von den Nutzervertretern vorgebrachten Anpassungsvorschläge zum Tarifentwurf stattgefunden. Nebst kleineren formalen Aspekten, die rasch hätten bereinigt werden können, hätten die Nutzervertreter zwei grundlegende materielle Änderungen im Tarif vorgeschlagen, nämlich einerseits eine Erweiterung der werkbezogenen Aufzeichnung und anderseits eine Verlängerung der Aufbewahrungsdauer. Bei näherem Hinsehen habe sich aber bloss die Verlängerung der Aufbewahrungsdauer als wirklich neues Anliegen erwiesen. Eine separate Diskussion habe sich zum Thema der Freistellung ergeben. Die Nutzervertreter hätten in dem von ihnen bearbeiteten Tarifentwurf die Ausweitung der im geltenden Tarif auf werkbezogene Aufzeichnungen beschränkten Freistellungsklausel auf programmbezogene Aufzeichnungen vorgeschlagen. Die Verwertungsgesellschaften hätten indes keine Möglichkeit gesehen, auf der bestehenden Grundlage von Replay TV eine solche Freistellung zu erteilen, da es sich bei der Privatkopie um eine gesetzliche Lizenz handle. Mit dem GT 12 würden folglich keine Rechte lizenziert, sondern seien lediglich Vergütungen für eine gesetzlich lizenzierte Nutzung festgelegt. Da die Verwertungsgesellschaften gar nicht Inhaberinnen der lizenzierten Rechte seien, könnten sie die Nutzer auch nicht freistellen. Auf Frage der Nutzervertreter hätten die Verwertungsgesellschaften erklärt, dass sie die Freistellung für werkbezogene Aufzeichnungen im Tarif dennoch belassen hätten, um insofern jede Schlechterstellung der Nutzer gegenüber dem bisherigen Tarif zu verhindern. Nachdem sie den Tarifentwurf besprochen hätten, hätten die Verhandlungspartner die verbleibende Zeit genutzt, um den Spielraum für eine Einigung weiter auszuloten und sich über die wichtigsten Anliegen der Beteiligten auszutauschen. Es habe unter den Anwesenden Einigkeit darüber geherrscht, dass der Abschluss einer «Branchenlösung» zur Einführung alternativer Werbeformen Voraussetzung zur Zustimmung zu einem Einigungstarif sei.

Anlässlich der Eröffnung der siebten Verhandlungssitzung hätten die Verwertungsgesellschaften feststellen können, dass sich die Verhandlungspartner über den künftigen GT 12 in der Zwischenzeit geeinigt hätten. Sie hätten zu Protokoll gegeben, dass am 22. April 2020 zwischen den Nutzervertretern und den Verwertungsgesellschaften eine Einigungskonferenz durchgeführt worden sei, zu deren Arbeitsergebnis in der Zwischenzeit sämtliche erforderlichen Beteiligten nach Durchlaufen ihrer statutarischen Entscheidungsprozesse ihre Zustimmung erteilt hätten. Die Verwertungsgesellschaften hätten die Verhandlungspartner daran erinnert, dass die SRG SSR als einzige Rechteinhaberin und im Gegensatz zu den übrigen Sendeunternehmen mit dem

Seite 7

Einigungsergebnis nicht einverstanden sei und hätten über das Schreiben letzterer vom 11. Mai 2020 orientiert. Darin habe die SRG SSR die Beibehaltung einer maximalen Aufbewahrungsdauer von sieben Tagen gefordert, wenn nicht für alle Sender, so wenigstens für sie selbst. Entsprechend schlage die SRG SSR eine Klausel im Tarif vor, die für Sender mit sprachregionalem oder nationalem Leistungsauftrag die Aufbewahrungsdauer auf sieben Tage beschränke. Diese Beschränkung rechtfertige sich aus der Sicht der SRG SSR gestützt auf den Drei-Stufen-Test, da sie bei der Verbreitung ihrer Inhalte an das schweizerische Publikum auf ihre eigene Mediathek setze und entsprechend bei einer Verdoppelung der Vorhaltedauer auf 14 Tage in ihrer normalen Verwertung beeinträchtigt würde. Eine Ausdehnung der Aufbewahrungsdauer hätte zudem für sie faktische Nachteile beim Rechteeinkauf zur Folge. Nach einer sorgfältigen Prüfung ihrer Möglichkeiten und Interessenlage seien sowohl die Nutzervertreter als auch eine Mehrheit der Sendervertreter zum Schluss gekommen, dass eine Sonderregelung zu Gunsten der SRG SSR im Tarif abzulehnen sei. Die Nutzervertreter hätten befürchtet, dass eine unterschiedliche Aufbewahrungsdauer je nach Sendeunternehmen sich als rechtlich unhaltbar erweisen würde. Sie hätten zudem einmal mehr erklärt, dass sie für die neue Zwangswerbung gegenüber den Kunden einen Gegenwert erbringen müssen und dieser in der Verdoppelung der Aufbewahrungsdauer liege. Nicht zuletzt gehe es hier auch um Interessen des Konsumentenschutzes. Die Vertreter der Privatsender hätten ihrerseits zu bedenken gegeben, dass mit der Regelung einer unterschiedlichen Aufbewahrungsdauer für die Sendungen der SRG SSR einerseits und diejenigen der übrigen Sendeunternehmen anderseits letztere im Rechteeinkauf diskriminiert würden. Es erscheine naheliegend, dass kein Rechteinhaber einem Sender, bei dem die Aufbewahrungsdauer von 14 Tage gelte, noch Werke lizenzieren würden, wenn gleichzeitig für die SRG SSR eine solche von lediglich sieben Tagen gälte. Die Folge wäre somit eine tariflich verbriefte Ungleichbehandlung. Wenn hingegen für alle dieselbe Vorhaltedauer gelte, würde es – entgegen der Behauptung der SRG SSR – keine Beeinträchtigung beim Rechteeinkauf geben. Die Privatsender zweifelten ebenfalls daran, dass eine unterschiedliche

Vorhaltedauer, wie sie die SRG SSR fordere, juristisch haltbar wäre. Das von der SRG SSR vorgeschlagene Abgrenzungskriterium (verkürzte Vorhaltedauer für Sender mit «sprachregionalem oder nationalem Leistungsauftrag») sei medienrechtlicher Natur und entbehre einer entsprechenden Grundlage im Urheberrecht. Im Gegensatz zur SRG SSR gingen die Privatsender ferner davon aus, dass der Leistungsauftrag der SRG SSR mit der längeren Aufbewahrungsdauer sogar besser erbracht werden könne, da die Inhalte dadurch mehr Konsumenten während einer längeren Zeit erreichten, wodurch beide Seiten profitierten. Die Haltung der SRG SSR stehe ferner im Widerspruch zu Art. 29 Abs. 2 des Radio- und Fernsehgesetzes, wonach die SRG SSR auf die privaten Veranstalter Rücksicht zu nehmen habe. Die Vertreter der Privatsender betonten noch einmal die Wichtigkeit der gefundenen Einigungslösung für ihren Fortbestand und stimmten darin überein, dass die behauptete Benachteiligung der SRG SSR bei der in der Branchenvereinbarung festgelegten Werberegelung tatsächlich nicht existiere, die konkreten Zahlen sogar das Gegenteil belegten. Am Ende

Seite 8

dieses Austausches über die Chancen und Risiken einer Aufnahme der von der SRG SSR vorgeschlagenen Klausel stellten die Verwertungsgesellschaften zusammenfassend fest, dass der Widerstand gegen diese Klausel nicht nur von der Seite der Nutzer, sondern auch von den Sendeunternehmen, die das Risiko einer Diskriminierung nachvollziehbar aufgezeigt hätten, erwachse. Demnach hätte die Aufnahme einer entsprechenden Klausel mit unterschiedlicher Vorhaltedauer eine Ungleichbehandlung der Sendeunternehmen zur Folge, womit der Tarif gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstossen würde. Angesichts dieser Erkenntnisse sowie des fehlenden Einverständnisses der Tarifparteien hätten die Verwertungsgesellschaften keinen Spielraum dafür gesehen, um auf das Anliegen der SRG SSR einzugehen. Die Parteien hätten die Verhandlung daher mit der Bereinigung der letzten offenen Punkte in der Tarifredaktion fortgesetzt und diese erfolgreich abgeschlossen. Die SUISSIMAGE sei mit der Ausformulierung der Endfassung des Tariftexts, die sie auf dem Korrespondenzweg mit den Verhandlungspartnern in den Folgetagen fertig bereinigte habe, betraut worden.

G.

In Bezug auf die Angemessenheit des Tarifs bringen die Verwertungsgesellschafften vor, die unter dem GT 12 zu vergütende Nutzung sei die Gebrauchsüberlassung von Speicherkapazität zur privaten lokalen oder netzwerkbasierten Aufzeichnung von Sendungen und Sendeprogrammen, also Replay TV. Wie bereits aus den Verhandlungen zu früheren Tarifen bekannt sei, werde diese Funktionalität von den Nutzern nicht separat, sondern in Form von Kombinationsangeboten/Bundles angeboten. Nur sehr wenige Nutzer führten auch ein isoliertes Angebot. Die Bundles schlössen typischerweise nebst Replay TV auch lineares Fernsehen, Telefonie und Internet mit ein. Als Folge davon lasse sich der gemäss Art. 60 Abs. 2 des Urheberrechtsgesetzes massgebliche Nutzungsertrag nicht aus dem Angebot selbst ermitteln. Angesichts dieses Umstands sei der auf den hier interessierenden Angebotsteil entfallende Nutzungsertrag mittels einer Studie zu ermitteln. Die Verwertungsgesellschaften hätten bereits anlässlich der Verhandlung des vormaligen GT 12 im Jahr 2012 den massgeblichen Bruttoertrag auf diesem Weg feststellen lassen. Die Studie habe auf einem sogenannten Discrete Choice-Experiment (auch «Choice-Based-Conjoint» genannt) basiert. Diese Methode komme überall dort zum Einsatz, wo es an Marktdaten fehle. Mit Hilfe eines genau festlegbaren Entscheidungsexperiments könnten marktähnliche Daten erzeugt werden. Diese Methode komme in der Marktforschung regelmässig zum Einsatz und sei auch von den Nutzervertretern als das richtige Mittel zur Ermittlung des relevanten Preisanteils angesehen worden, wenngleich sich im Verlauf der Verhandlungen Differenzen über die konkrete Anwendung dieser Methode ergeben hätten. Für die letzte Studie dieser Art hätten die Verwertungsgesellschaften die Y._______ in Berlin beauftragt. Die Nutzervertreter hätten damals die Wahl eines ausländischen Forschungsinstituts kritisiert. Vor diesem Hintergrund hätten sich die Verwertungsgesellschaften demnach entschieden, für die aktuelle Verhandlungsrunde ein schweizerisches Institut zu beauftragen. Nach einer sorgfältigen Evaluation sei die

Seite 9

Wahl auf die X._______ gefallen. Dieses angesehene Marktforschungsinstitut sei für seine hohe Methodenkompetenz und seine Expertise im Bereich Medien und Telekommunikation bekannt. So wie damals Y._______ habe auch die X._______ den Auftrag erhalten, die auf das Replay TV entfallende Zahlungsbereitschaft der Kunden unter Anwendung des Discrete Choice-Experiments zu ermitteln. Allerdings hätten die Verwertungsgesellschaften in Absprache mit der Beauftragten den Auftrag diesmal bewusst weniger umfangreich gestaltet. Die Studie sollte sich demnach einzig auf die nach Auffassung der Verwertungsgesellschaften relevante Frage der Zahlungsbereitschaft beschränken. Diese Beschränkung habe der Entlastung der Befragten in einem überaus komplexen Sachverhalt gedient. Ausserdem hätten mit diesem Vorgehen unerwünschte Fremdeinflüsse ausgeschaltet werden können, die die Qualität des Studienergebnisses hätten beinträchtigen können. Nach Auffassung der Verwertungsgesellschaften hätte etwa die Angabe von Markennamen im Zusammenhang mit den erfragten Angeboten das Potenzial gehabt, die Ergebnisse zu verzerren. Dazu könne auch auf die Ausführungen der X._______ in ihrer Studie vom 24. September 2019 (vgl. Beilage 13 zum Genehmigungsgesuch vom 11. Juni 2020) ab Seite 10 unten verwiesen werden.

Für das Angebot für programmbezogene Aufzeichnungen von maximal 30 Stunden (ohne Werbespulen) habe die Studie eine Zahlungsbereitschaft von monatlich 13.40 Franken pro Kunde ermittelt und für eine Aufzeichnungsdauer von maximal sieben Tagen eine solche von 19.55 Franken. Bei Anwendung des Regelhöchstsatzes von 13 Prozent würde dieses Ergebnis zu einer monatlichen Vergütung von 1.74 Franken für 30 Stunden und 2.54 Franken für sieben Tage Replay TV pro Kunde führen.

Die Funktionalität «Werbespulen» sei in der Studie zudem separat ermittelt worden. Die Studie habe eine Zahlungsbereitschaft von 7.79 Franken für das Werbespulen im Replay TV von 30 Stunden und eine Zahlungsbereitschaft von 9.55 Franken für das Werbespulen im Replay TV von sieben Tagen ergeben.

Bei der Basisvergütung dränge sich die Ausschöpfung des Regelhöchstsatzes aufgrund der unter dem GT 12 zu vergütenden Nutzung im Lichte von Art. 60 Abs. 1 Bst. b des Urheberrechtsgesetzes auf. Zu entschädigen sei die Aufzeichnung von Sendeprogrammen über die Dauer von bis zu sieben Tagen. Diese Aufzeichnung umfasse typischerweise mehrere hundert Sendeprogramme gleichzeitig. Die Verwertungsgesellschaften sähen sich daher mit einer sehr intensiven Nutzung konfrontiert. Hinzu komme, dass die Vergütung im Falle von audiovisuellen Werken an eine Vielzahl von Rechteinhabern, darunter Drehbuchautorinnen, Regisseure, Komponistinnen, Cutter, Darsteller, Audiovisionsproduzenten, Phonoproduzenten und Verleiher zu verteilen sei. Für das Überspulen oder Überspringen von Werbung müssten die Regelhöchstsätze sogar überschritten werden. Das Werbespulen erfreue sich bei den

Seite 10

Konsumenten grosser Beliebtheit und habe sich zu einem der wichtigsten Verkaufsargumente entwickelt. Die Fernsehwerbung erreiche dadurch immer weniger Zuschauer. Sie müsse entsprechend mehrfach geschaltet werden, um die vertraglich zugesicherte Reichweite zu erzielen. Diese Entwicklung habe bei den Sendeunternehmen zu einem Einbruch des Vermarktungspotenzials geführt. Gewisse Sender sähen sich dadurch inzwischen gar in ihrer Existenz bedroht. Der derzeit noch geltende «Topzuschlag» im GT 12 habe dieses Problem nicht lösen können.

Ungeachtet der Studienergebnisse und der vorangehenden Darlegungen hätten sich die Verhandlungspartner schliesslich aber trotzdem auf weitaus tiefere Beträge geeinigt: Für das programmbezogene Aufzeichnen bis maximal 30 Stunden sehe der Tarif eine monatliche Vergütung von 1.04 Franken pro Kunde vor. Für eine Aufzeichnungsdauer von sieben Tagen sei eine Vergütung von 1.50 Franken geschuldet. Eine Verlängerung auf 14 Tage sei gegen einen monatlichen Zuschlag von 0.50 Franken pro Kunde möglich. Bei diesem Angebot sei zudem das «Ad Skipping», also das per Knopfdruck ausgelöste automatische Überspringen eines Werbeblocks erlaubt, sofern im Hinblick auf das aufgenommene Programm eines Senders Werbeinventar gemäss Branchenvereinbarung ausgespielt werde. Neu gestatte der Tarif in bestimmten Fällen sogar solches Ad Skipping. Im Gegenzug hätten sich die Nutzer dazu verpflichtet, vorgegebenes Werbeinventar im Intervall auszuspielen. Dieser Verpflichtung liegt die Branchenvereinbarung zugrunde, die zum Zweck habe, die bislang durch das im Tarif geregelte Werbespulen verursachte Beeinträchtigung des Vermarktungspotenzials auszugleichen. Damit kämen die Verhandlungspartner der eingangs erwähnten Forderung seitens der Politik nach. Für diejenigen Nutzer, die auf das Ausspielen des zur Verfügung gestellten Werbeinventars verzichten wollten, sehe der Tarif einen «Zuschlag 2» von 5.00 Franken bzw. 6.00 Franken vor. Im Zusammenhang mit Sendeunternehmen, die der Branchenvereinbarung nicht beiträten, sei wie bisher ein Vorspulen oder manuelles Überspringen von Werbung, nicht aber das «Ad Skipping» zugelassen. Die Vergütungsansätze für das werkbezogene Aufzeichnen sowie für die Livepause und «Start Over Standalone» seien unverändert geblieben.

Die Bereitschaft der Rechteinhaber, sich mit den Nutzern auf die tieferen Beträge zu einigen, gründe hauptsächlich in dem Umstand, dass der vorliegende Tarif nunmehr in den Kontext einer Branchenvereinbarung gesetzt worden sei, die den in der Schweiz Werbung anbietenden Sendeunternehmen Einnahmen aus der Kommerzialisierung ihrer Inhalte als Ausgleich für die nach Auffassung der Rechteinhaber zerstörerischen Folgen des Werbespulens ermögliche. Mit diesem Zusammenspiel sei es den Verhandlungspartnern wie erwähnt gelungen, den zur vorzeitigen Tarifkündigung Anlass gebenden Haupteinwand gegen den Tarif zu beseitigen. Die Rechteinhaber sähen deshalb die vorgesehenen Vergütungen im Gesamtzusammenhang mit dem Ausgleich für die Beeinträchtigung ihres Vermarktungspotentials. Sie erhielten

Seite 11

damit eine stabile Lösung, die die spezifischen Interessen werbetreibender Sendeunternehmen bediene und damit gleichzeitig ein bei den Schweizer Konsumenten beliebtes Nutzungsmodell in einen soliden Rahmen setze. Die Parteien hätten sich damit vom Ansatz, die durch das Spulen und Überspringen erlittenen Werbeverluste über den Tarif zu kompensieren, verabschiedet. Stattdessen sei ihnen – in Anerkennung ihrer wechselseitigen Abhängigkeit – ein Schulterschluss gelungen, indem sie sich im Rahmen der Branchenvereinbarung gemeinsam zu neuen Werbeformen verpflichtet hätten.

Der Vollständigkeit halber zu erwähnen sei auch der Einfluss der von Z._______ ermittelten weitaus tieferen Vergütungsansätze auf den nun vorliegenden Tarif. Gemäss jener Studie liege die Zahlungsbereitschaft für ein Angebot mit programmbezogenen Aufzeichnungen von maximal sieben Tagen und Werbespulen bei 7.18 Franken und für 30 Stunden Aufzeichnungsdauer bei 6.50 Franken. Ohne Werbespulen liege die Zahlungsbereitschaft für das Angebot mit sieben Tagen Aufzeichnungsdauer gemäss Z._______ bei 4.18 Franken, bzw. bei 3.06 Franken für das Angebot mit 30 Stunden Aufzeichnungsdauer. Die Zahlungsbereitschaft für das Werbespulen im Replay TV für sieben Tage betrage somit gemäss X._______ 9.55 Franken, gemäss Z._______ hingegen 3.00 Franken.

Wie den Verhandlungsprotokollen zu entnehmen sei, hätten sich die Verhandlungspartner intensiv mit den Gründen für derart divergierende Studienergebnisse auseinandergesetzt und zu diesem Punkt auch Drittmeinungen eingeholt. All der umfangreichen Untersuchungen dieser Unterschiede und Rechtfertigungsversuche zum Trotz reduziere sich die Ursache letztlich vor allem auf eine Meinungsverschiedenheit über den zu erhebenden Wert sowie über die relevante Zielgruppe. So sei unter den Vertretern der Marktforschungsinstitute sowie den involvierten Dritten bis am Ende der Verhandlungen strittig geblieben, was denn nun mit «Zahlungsbereitschaft» gemeint sei. Weiter wichen die Studien in der Festlegung der Stichproben massgeblich voneinander ab. Als relevante Zielgruppe schliesse Z._______ alle Befragten ein, somit auch Personen ohne jegliche Fernsehaffinität. Damit divergiert die Studie von Z._______ in ihrem Ansatz massgeblich vom Kreis der nach Auffassung der Verwertungsgesellschaften durch den GT 12 betroffenen Personen. Auf diesem Weg werde für ein Drittel der Schweizer Haushalte Zahlungsbereitschaften von 0 Franken dazugerechnet, wodurch sich die erheblichen Unterschiede der Studien erklären liessen. X._______ habe demgegenüber die Stichprobe auf Personen mit Fernsehaffinität beschränkt und damit den für den GT 12 relevanten Wert erhoben – dies in Übereinstimmung mit den übrigen Nutzungsstudien, welche jeweils im Rahmen von Tarifverfahren erhoben würden.

Aufgrund der nunmehr erzielten Einigung sei die weitere Auseinandersetzung mit den dargelegten Widersprüchen jedoch entbehrlich geworden. Am Schluss hätten die Verwertungsgesellschaften denn auch auf eine Kommentierung letzter Stellungnahmen

Seite 12

zu den unterschiedlichen Studienergebnissen verzichtet und sich darauf beschränkt, die entsprechenden Schreiben zu den Akten zu nehmen.

Aus all diesen Gründen erweise sich der vorliegende Tarif in seinem Aufbau, seinen einzelnen Bestimmungen und hinsichtlich der vorgesehenen Vergütungen als angemessen.

H.

Hinsichtlich des Streitwerts für das vorliegende Verfahren geben die Verwertungsgesellschaften an, dieser betrage 0.- Franken, da sich die Parteien über den Tarif geeinigt hätten.

I. Mit Präsidialverfügung vom 17. Juni 2020 wird die Spruchkammer zur Behandlung der vorliegenden Tarifeingabe eingesetzt. Da dem Genehmigungsantrag der Verwertungsgesellschaften vom 11. Juni 2020 explizite Einwilligungserklärungen zum Tarif beiliegen, kann die Schiedskommission auf eine Vernehmlassung bei den Nutzerorganisationen verzichten (vgl. Art. 10 Abs. 3 der Urheberrechtsverordnung) und die Eingabe unmittelbar der Preisüberwachung PUE zur Stellungnahme gemäss Art. 15 Abs. 2bis des Preisüberwachungsgesetzes unterbreiten.

J. Mit Stellungnahme vom 26. Juni 2020 verzichtet die PUE auf die Abgabe einer formellen Empfehlung. Sie begründet dies mit dem Umstand, dass sich die Parteien auf einen neuen GT 12 geeinigt hätten.

K. Mit Präsidialverfügung vom 3. Juli 2020 wird den Mitgliedern der Spruchkammer mitgeteilt, ohne einen Antrag auf Durchführung einer Sitzung aus ihrem Kreis bis zum 7. September 2020, erfolge die Behandlung der Tarifeingabe der Verwertungsgesellschaften auf dem Zirkulationsweg (vgl. Art. 11 der Urheberrechtsverordnung).

L. In einer Eingabe vom 1. September 2020 [eingegangen am 4. September 2020] stellt die SRG SSR folgende Anträge:

«1. Der Antragstellerin seien im Tarifgenehmigungsverfahren die Rechte einer Partei gemäss Art. 6 VwVG einzuräumen.

2. Der Antragstellerin sei eine angemessene Frist zur schriftlichen Vernehmlassung (Art. 10 Abs. 2 URV) anzusetzen.

Seite 13

3. Der Antragstellerin sei das Recht auf mündliche Anhörung (Art. 13 URV) in einer nach Art. 12 URV anzusetzenden Sitzung zu gewähren.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Verwertungsgesellschaften.»

M. Mit Präsidialverfügung vom 3. September 2020 wird den Mitgliedern der Spruchkammer die oben unter Bst. K genannte Frist wieder abgenommen.

N. Mit Präsidialverfügung vom 8. September 2020 werden die am GT 12 beteiligten Verwertungsgesellschaften und Nutzerverbände bzw. Konsumentenorganisationen dazu aufgefordert, zu den Anträgen Nummer 1 und 4 der Eingabe der SRG SSR vom 1. September 2020 und zum aktuellen Streitwert im vorliegenden Verfahren zu nehmen. Die SRG SSR wird dazu eingeladen, sich ebenfalls zum Streitwert zu äussern.

O. Mit Präsidialverfügung vom 10. September 2020 werden die am GT 12 beteiligten Verwertungsgesellschaften und Nutzerverbände bzw. Konsumentenorganisationen dazu aufgefordert, bis zum 12. Oktober 2020 zu der Frage Stellung zu nehmen, ob der vorliegende Tariftext auch ohne Verweise auf die oben genannte Branchenvereinbarung auskomme, bzw. ob die entscheidenden Stellen der Branchenvereinbarung auch in den Tariftext integriert werden könnten, anstatt dass entsprechende Verweise Verwendung fänden. Dies auch unter Hinweis darauf, dass es fraglich erscheine, ob ein Tarif vom Beitritt von Sendeunternehmen bzw. Nutzern zur Branchenvereinbarung abhängig gemacht werden könne, bzw. die Schiedskommission einen Tarif mit Verweisen auf die Branchenvereinbarung wohl eher nicht in deren völliger Unkenntnis genehmigen könnte. Ohne eine Stellungnahme innerhalb der Frist werde aufgrund der Akten entschieden.

P. Mit Schreiben vom 16. September 2020 nehmen die Verwertungsgesellschaften zum Antrag der SRG SSR auf Einräumung der Parteistellung wie folgt Stellung: Auf die Anträge in Ziffern 1 - 4 der Eingabe der SRG SSR vom 1. September 2020 sei nicht einzutreten, bzw. seien diese abzuweisen. Dies unter Kostenfolge zu Lasten der SRG SSR.

Zum Streitwert geben die Verwertungsgesellschaften an, dieser lasse sich derzeit nicht zuverlässig schätzen.

Q. SUISSEDIGITAL und Swissstream reichen eine vom 30. September 2022 datierte

Seite 14

gemeinsame Stellungnahme zum Antrag der SRG SSR auf Einräumung der Parteistellung vom 1. September 2020 ein, in der sie beantragen, die Anträge Nummer 1 und 4 der SRG SSR abzuweisen: Auf die Anträge Nummer 2 und 3 sei nicht einzutreten. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragen die beiden Verbände, falls die Anträge Nummer 1 und 4 der SRG SSR abgewiesen würden, sei deren Eingabe vom 1. September 2020 aus den Verfahrensakten zu entfernen, das Genehmigungsverfahren ohne Zwischenentscheid fortzusetzen und ein Genehmigungsentscheid für den Tarif zu fällen, in dessen Rahmen auch der Entscheid betreffend die Abweisung auf Gewährung der Parteistellung der SRG SSR eröffnet werde. Würde dieser Antrag hingegen gutgeheissen, sei vor der Fortsetzung des Tarifverfahrens ein separater Zwischenentscheid zu erlassen.

R. Ebenfalls mit Datum vom 30. September 2020 reichen SUISSEDIGITAL und Swissstream eine gemeinsame Stellungnahme zu den in der Präsidialverfügung vom 10. September 2020 aufgeworfenen Fragen betreffend die Branchenvereinbarung und den im Tarif enthaltenen Verweisen auf dieselbe (vgl. oben unter Bst. O) ein. Darin stellen sie die folgenden materiellen Rechtsbegehren:

« 1. Der Gemeinsame Tarif 12 ab 2021 sei in der von den Verwertungsgesellschaften eingegeben Fassung vom 18. Mai 2020, erweitert um den folgenden neuen 3.1 b) Abs. 6 (eingeschoben vor dem aktuell im Tarif befindlichen Abs. 6), zu genehmigen:

«6 Bei der in dieser Ziff. 3.1 b) erwähnten Branchenvereinbarung handelt es sich um eine zwischen den Nutzerverbänden Swissstream und Suissedigital, verschiedenen Dienstanbieterinnen und verschiedenen Sendern bestehende Vereinbarung, welche:

(i) die allgemein geltenden Standards der Ausspielung der neuen Werbeformate im Umfeld wiedergegebener aufgezeichneter Programme regelt;

(ii) die Werbeformate regelt, die von den Dienstanbieterinnen unter Berücksichtigung der geltenden rundfunkrechtlichen Anforderungen beim Abruf gespeicherter Sendungen durch Konsumentinnen und Konsumenten ausgespielt werden;

(iii) in allgemein geltender Form die Abgeltung der Aufwände regelt, welche den Dienstanbieterinnen durch die Ausspielung der Werbeformate im Umfeld wiedergegebener aufgezeichneter Programme entstehen.

Jede Dienstanbieterin, welche von diesem Tarif betroffene Angebote macht, und jeder Sender, welcher ein lineares, für den freien Empfang bestimmtes Programm veranstaltet, das spezifische, für Konsumentinnen und Konsumenten in der Schweiz aufbereitete Werbung enthält, hat Anspruch darauf, der Branchenvereinbarung beizutreten.

Seite 15

Die Nutzerverbände Swissstream und Suissedigital haben die Pflicht, den Verwertungsgesellschaften jederzeit Auskunft darüber zu geben, welche Dienstanbieterinnen sich der Branchenvereinbarung angeschlossen haben.»

und dem folgenden

«VERFAHRENSANTRAG

1. Soweit dem vorstehenden Rechtsbegehren Nr. 1 nicht stattgegeben wird, sei den Nutzerverbänden unter Bekanntgabe der Erwägungen der Schiedskommission nochmalige Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen; eventualiter sei eine Sitzung im Sinne von Art. 12 URV anzuberaumen und den Nutzerverbänden Gelegenheit zur mündlichen Stellungnahme einzuräumen.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten der Verwertungsgesellschaften.»

Zur Begründung führen die beiden Verbände im Wesentlichen an, die Branchenvereinbarung regle die technischen Rahmenbedingungen für das Einspielen alternativer Werbeformen im Umfeld des zeitversetzten Fernsehens. Sie enthalte dagegen keine Bestimmungen, die ihrem Wesen nach die eigentliche urheberrechtliche Nutzung der TV-Signale beträfen. Vielmehr gehe es darin um das Abspielen von Aufnahmen und deren Ergänzung mit zusätzlicher Werbung. Beides seien keine urheberrechtlich relevanten Vorgänge. Sämtliche Regeln betreffend die urheberrechtlich relevante Nutzung der TV-Signale – nämlich die Regeln zur Aufzeichnung derselben durch die Nutzer im Auftrag ihrer Kunden und die dafür zu leistende Vergütung – somit die Regeln betreffend die urheberrechtlich relevante Nutzung von Urheber- und Leistungsschutzrechten an TV-Programmen – fänden sich ausschliesslich im Tarif. Dabei gelte es zu beachten, dass die Werbung, die im Rahmen der alternativen Werbeformen ausgespielt werde, von jedem teilnehmenden Sendeunternehmen für sein Programm selbständig vermarktet werde, während die Nutzer nur als technische «Gehilfen» aufträten. Dadurch bleibe sichergestellt, dass jedes Sendeunternehmen die Vermarktungshoheit betreffend die von den Nutzern für ihre Kunden im Sinne von Art. 19 Abs. 2 des Urheberrechtsgesetzes erstellten Aufnahmen seines Programms behalte.

Nach Angaben der Verbände SUISSEDIGITAL und Swissstream sei der Abschluss der Branchenvereinbarung für das Erzielen einer Einigung bei den Tarifverhandlungen unerlässlich gewesen. Ferner erscheine das Vorhandensein der Branchenvereinbarung zwingend, damit allen Sendeunternehmen und Nutzern ein diskriminierungsfreier Zugang zu alternativen Werbeformen garantiert und einheitliche technische Standards für letztere etabliert werden könnten. Die Verhandlungspartner hätten sich darauf geeinigt, überall im Tariftext auf die Branchenvereinbarung zu verweisen, wo eine Abgrenzung zwischen den verschiedenen Angeboten der Nutzer (mit oder ohne zusätzlicher von den Programmveranstaltern vermarkteter «Werbefläche») notwendig

Seite 16

sei. Daher sei ein Verzicht auf die entsprechenden Verweise im Tariftext ausgeschlossen. Der Abschluss der Branchenvereinbarung sei zwingend gewesen, um Wettbewerbsverzerrungen beim Replay TV zu vermeiden.

Die Verhandlungspartner hätten sich aufgrund folgender Überlegungen dazu entschlossen, die Einigung betreffend die technischen Rahmenbedingungen für alternative Werbeformen vom Tariftext zu trennen: Erstens enthalte die Branchenvereinbarung weder urheberrechtlich relevante Regelungen, noch stehe sie in einem verwertungsrechtlich relevanten Zusammenhang mit dem vorliegenden GT 12. Entsprechend habe auch das Bundesgericht festgestellt, dass TV-Werbung unter urheberrechtlichen Gesichtspunkten vom TV-Signal sachlich zu trennen sei und deshalb keine urheberrechtliche Relevanz aufweise. Somit sei sie gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch der Kognition der Schiedskommission entzogen. Zweitens sei die Branchenvereinbarung mit ihren rund 200 Seiten auch zu umfangreich, als dass man sie in den GT 12 hätte integrieren können. Drittens bestehe – namentlich mit Blick auf die Durchsetzung des Tarifs – auch keine Notwendigkeit zur Aufnahme der Branchenvereinbarung in den GT 12. Denn alle im Hinblick auf den Tarif relevanten Regelungsinhalte seien im Tarif enthalten. Die einzige Frage, die es im Hinblick auf konkrete Anwendungsfälle allenfalls zu klären gäbe, sei die Frage, ob sich ein bestimmter Nutzer der Branchenvereinbarung angeschlossen habe oder nicht. Diese Informationen seien von den Nutzerverbänden, die ebenfalls Parteien der Branchenvereinbarung seien, für die Verwertungsgesellschaften jederzeit erhältlich. Die beiden Nutzerverbände schlügen deshalb vor, dies im Tarif zu klären und den Tarif diesbezüglich entsprechend zu ergänzen.

Wie die Verbände bereits dargelegt hätten, werde die Branchenvereinbarung im Tariftext bloss zur Differenzierung zwischen den Angeboten der Nutzer mit und ohne alternativer Werbung verwendet. Die Tarifgestaltung werde daher nicht vom Beitritt eines Nutzers zur Branchenvereinbarung abhängig gemacht, sondern davon, ob dieser den Sendeunternehmen die Möglichkeit biete, alternative Werbeformen zu vermarkten. Die Abhängigkeit vom Beitritt zur Branchenvereinbarung sei eine Folge dessen, dass die Regelung alternativer Werbeformen zwingend einer Branchenvereinbarung bedürfe, um die Einführung solcher Werbeformate überhaupt erst zu ermöglichen. Folglich bleibe es sowohl den Nutzern als auch den Sendeunternehmen freigestellt, ob sie sich der Branchenvereinbarung anschliessen wollten. Sie hätten aber – falls sie sich für einen Betritt entscheiden sollten – jederzeit einen Anspruch darauf. Dabei gelte es insbesondere zu beachten, dass einem Sendeunternehmen, das der Branchenvereinbarung nicht beitrete, in tariflicher Hinsicht kein Nachteil entstehe. Es werde ggf. tariflich gleich behandelt wie die Sendeunternehmen, die der Branchenvereinbarung beigetreten seien. Einem Sendeunternehmen, das der Branchenvereinbarung nicht beitrete, entgehe freilich der mit der Vermarktung alternativer Werbefor-

Seite 17

men einhergehende zusätzliche Ertrag. Dabei handle es sich aber um einen freiwilligen Verzicht auf zusätzlichen, aussertariflichen Ertrag, nicht um einen tariflichen Nachteil.

Insgesamt schlügen SUISSEDIGITAL und Swissstream daher vor, den Tariftext der Klarheit halber gemäss ihrem Antrag Ziffer 1 abzuändern.

S. Schliesslich nimmt die SRG SSR ebenfalls mit Schreiben vom 30. September 2020 zum Streitwert Stellung. Zum aktuellen Zeitpunkt sei dieser auf der Basis der gestellten Anträge und des ihnen zugrundeliegenden Rechtsschutzinteresses nicht bestimmbar. Die Bestimmung des Streitwerts sei daher aufzuschieben.

T. Mit Präsidialverfügung vom 7. Oktober 2020 werden die Stellungnahme der Verwertungsgesellschaften vom 16. September 2020, die gemeinsame Stellungnahme von SUISSEDIGITAL und Swissstream vom 30. September 2020 betreffend den Anspruch der SRG SSR auf Parteistellung sowie die Stellungnahme der SRG SSR vom 30. September 2020 zum Streitwert ausgetauscht und festgestellt, dass keine weiteren Stellungnahmen entsprechend der Präsidialverfügungen vom 8. September 2020 (vgl. oben unter Bst. N) eingegangen sind.

U. Mit Datum vom 8. Oktober 2020 reichen die Verwertungsgesellschaften eine Stellungnahme zu den in der Präsidialverfügung vom 10. September 2020 aufgeworfenen Fragen betreffend die Branchenvereinbarung und den im Tarif enthaltenen Verweisen auf dieselbe ein (vgl. oben unter Bst. O). Darin weisen sie darauf hin, dass ihre Stellungnahme mit der gemeinsamen Stellungnahme von SUISSEDIGI- TAL und Swissstream vom 30. September 2020 koordiniert sei und stellen dieselben Anträge, mit Ausnahme des Antrags im Kosten- und Entschädigungspunkt (vgl. oben unter Bst. R).

V. Innerhalb der Frist gehen keine weiteren Stellungnahmen entsprechend der Präsidialverfügung vom 10. September 2020 (vgl. oben unter Bst. O) ein.

W. Mit Präsidialverfügung vom 9. Oktober 2020 wird den Verfahrensbeteiligten zuzüglich der SRG SSR mitgeteilt, dass die Präsidentin der Schiedskommission erwäge, das vorliegende erstinstanzliche Tarifgenehmigungsverfahren bis zum Ergehen eines Urteils in dem beim Bundesgericht hängigen Beschwerdeverfahren 2C_949/2018 betreffend den GT 12 [2017-2019] zu sistieren. Gleichzeitig wird ihnen eine Frist bis zum 20. Oktober 2020 gesetzt, innerhalb der sie sich zur Frage

Seite 18

der Sistierung äussern können. Ohne eine Stellungnahme innerhalb der genannten Frist werde aufgrund der Akten entschieden.

X. In einer Stellungnahme vom 15. Oktober 2020 beantragen die Verwertungsgesellschaften, von einer Sistierung des vorliegenden Verfahrens sei abzusehen und über die Genehmigung des unterbreiteten Tarifs bis am 31. Dezember 2020 zu entscheiden.

Y. In einer gemeinsamen Stellungnahme von SUISSEDIGITAL und Swissstream vom 20. Oktober 2020 beantragen die beiden Verbände, das Genehmigungsverfahren sei «beförderlich weiterzuführen». Entsprechend sei auf eine Sistierung des Verfahrens zu verzichten. Ferner sei das Bundesgericht von der Schiedskommission in angemessener Weise über den Verfahrensstand zu orientieren.

Z. Die SRG SSR teilt ihrerseits mit Stellungnahme vom 20. Oktober 2020 mit, sie sei mit einer allfälligen Sistierung des Tarifgenehmigungsverfahrens für den vorliegenden GT 12 bis zum Ergehen eines Urteils in dem beim Bundesgericht hängigen Beschwerdeverfahren 2C_949/2018 betreffend den GT 12 [2017-2020] einverstanden. Da die Schiedskommission einem Urteil des Bundesgerichts im Hinblick auf die Beurteilung des Antrags der SRG SSR auf Einräumung der Parteistellung im vorliegenden Tarifgenehmigungsverfahren präjudizielle Wirkung beimesse, sei ihr nach erfolgter Aufhebung der Sistierung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.

AA. Innerhalb der Frist gehen keine weiteren Stellungnahmen entsprechend der Präsidialverfügung vom 9. Oktober 2020 (vgl. oben unter Bst. W) ein.

BB. Hingegen reicht die SRG SSR eine vom 20. Oktober 2020 datierte unaufgeforderte Replik zur Frage ihrer eigenen Parteistellung ein. Darin hält sie an den Anträgen gemäss ihrer Eingabe vom 1. September 2020 fest.

CC. Mit Präsidialverfügung vom 23. Oktober 2020 wird den Verfahrensbeteiligten die unaufgeforderte Replik der SRG SSR zum eigenen Antrag auf Parteistellung vom 20. Oktober 2020 zur Kenntnis zugestellt.

DD. Mittels prozessleitender Verfügung vom 28. Oktober 2020 wird das vorliegende Tarifgenehmigungsverfahren bis zum Ergehen eines Urteils im bundesgerichtlichen

Seite 19

Verfahren Nummer 2C 949/2018 sistiert. In der Folge wird diese Verfügung rechtskräftig.

EE. In einer unaufgeforderten Duplik vom 30. Oktober 2020 betreffend die Parteistellung der SRG SSR halten die Verwertungsgesellschaften an ihren entsprechenden Anträgen gemäss ihrer Stellungnahme vom 16. September 2020 (vgl. oben unter Bst. P) fest.

FF. In einer unaufgeforderten gemeinsamen Duplik vom 3. November 2020 betreffend die Parteistellung der SRG SSR halten die beiden Verbände SUISSEDIGITAL und Swissstream an ihren Anträgen gemäss ihrer Stellungnahme vom 30. September 2020 (vgl. oben unter Bst. Q) fest.

GG. Am 8. Februar 2021 geht ein Schreiben der Verwertungsgesellschaften vom 5. Februar 2021 bei der Schiedskommission, bzw. deren Fachsekretariat, ein. Darin beantragen die Verwertungsgesellschaften, den vorliegenden GT 12 in einer neuen Fassung vom 20. Januar 2021 zu genehmigen. Die Unterscheide zum bisher vorgelegten Tarif bestehen im Wesentlichen darin, dass die (mögliche) Vorhaltedauer von den gemäss der Tariffassung vom 18. Mai 2020 vorgesehenen 14 Tagen wieder auf die bereits im GT 12 [2017-2019] geregelten 7 Tage herabgesetzt wird. Zudem wird ein «angemessener» Anteil am sogenannten Zuschlag 1 zu Gunsten der in der Schweiz Werbung ausstrahlenden Sendeunternehmen, die der Branchenvereinbarung nicht angeschlossen sind, ausgesondert.

HH. Mit Schreiben vom 5. Februar 2021 teilen SUISSEDIGITAL und Swissstream unter Bezugnahme auf das Schreiben der Verwertungsgesellschaften vom 5. Februar 2021 mit, dass sie diese Eingabe unterstützen und die darin gestellten Anträge ebenfalls stellen.

II. Mit Schreiben vom 8. Februar 2021 zieht die SRG SSR ihren Antrag auf Gewährung der Parteistellung im vorliegenden Tarifverfahren zurück.

JJ. Mit Schreiben vom 8. Februar 2021 teilt das Konsumentenforum kf ebenfalls unter Bezugnahme auf das Schreiben der Verwertungsgesellschaften vom 5. Februar 2021 mit, dass auch es diese Eingabe und ebenso die darin gestellten Anträge unterstütze.

Seite 20

KK. Mit Präsidialverfügung vom 23. Februar 2021 wird festgestellt, dass die SRG SSR ihren am 1. September 2020 gestellten Antrag auf Gewährung der Parteistellung im vorliegenden Verfahren zurückgezogen hat und die Verfahrenssistierung aufgehoben.

LL. Mit einer weiteren Präsidialverfügung vom 24. Februar 2021 wird dem Schweizerischen Konsumentenforum kf eine Frist bis zum 9. März 2021 angesetzt, um zu der Frage Stellung zu nehmen, ob es ggf. auch mit der Aufnahme eines neuen Abs. 6 in Tarifziffer 3.1 Bst. b) gemäss der gemeinsamen Stellungnahme von SUISSEDIGITAL und Swissstream vom 30. September 2020 einverstanden sei. Ohne eine Stellungnahme innerhalb der genannten Frist werde von seiner Zustimmung ausgegangen. Den Verwertungsgesellschaften sowie SUISSEDIGITAL und Swissstream wird eine Frist ebenfalls bis zum 9. März 2021 angesetzt, um in einer in 11 Exemplaren einzureichenden schriftlichen Vernehmlassung zu erklären, ob die durch sie eingereichten bzw. akzeptierten Tarifänderungen vom 20. Januar 2021 nach wie vor auch die Möglichkeit einschliessen, ggf. einen neuen Abs. 6 in Tarifziffer 3.1 Bst. b) aufzunehmen. Auch hier werde ohne eine Stellungnahme innerhalb der genannten Frist von einer Zustimmung ausgegangen.

MM. Mit Schreiben vom 3. März 2021 bestätigt SUISSIMAGE, dass die Verwertungsgesellschaften mit der Ergänzung des Tarifs durch die Aufnahme des neuen Absatzes betreffend die Branchenvereinbarung, wie sie ihn mit der Eingabe vom 8. Oktober 2021 beantragt hätten, nach wie vor einverstanden seien.

NN. Mit gemeinsamen Schreiben vom 8. März 2021 bestätigen die beiden Verbände SUISSEDIGITAL und Swissstream, dass sie mit der Aufnahme eines neuen Absatzes 6 von Tarifziffer 3.1 b) gemäss ihrer Stellungnahme vom 30. September 2020 und in Übereinstimmung mit der Eingabe der Verwertungsgesellschaften vom 3. März 2021 einverstanden seien.

OO. Innerhalb der Frist gehen keine weiteren Stellungnahmen entsprechend der Präsidialverfügung vom 24. Februar 2021 (vgl. oben unter Bst. LL) ein.

PP. Am 29. März 2021 geht bei der Schiedskommission ein Abschreibungsentscheid des Bundesgerichts im Beschwerdeverfahren 2C_949/2018 vom 16. Februar 2021 (versandt am 26. März 2021) ein.

Seite 21

QQ. Da die Verhandlungspartner dem neuen GT 12 in der Fassung vom 18. Mai 2020, bzw. vom 20. Januar 2021 (explizit) zugestimmt haben und auch gestützt auf eine (nochmalige) entsprechende Präsidialverfügung vom 11. März 2021 seitens der Mitglieder der Spruchkammer kein Antrag auf Durchführung einer Verhandlungssitzung gestellt worden ist, erfolgt die Behandlung der Tarifeingabe der Verwertungsgesellschaften auf dem Zirkulationsweg (vgl. Art. 11 der Urheberrechtsverordnung).

RR. Der am 11. Juni 2020, bzw. am 5. Februar 2021 zur Genehmigung unterbreitete Gemeinsame Tarif 12 (Vergütung für die Gebrauchsüberlassung von Speicherkapazität zur privaten lokalen oder netzwerkbasierten Aufzeichnung von Sendungen und Sendeprogrammen) in der Fassung vom 18. Mai 2020, bzw. vom 20. Januar 2021, ist diesem Beschluss in deutscher, französischer und italienischer Sprache beigelegt.

Seite 22