WerbefernsehenPDF734.49 kB13. November 2001

1.

Die Verwertungsgesellschaft SUISA hat ihren Antrag auf Genehmigung des Tarifs R in der Fassung vom 29. Juni 2001 innert der gestützt auf Art. 9 Abs. 2 URV verlängerten Eingabefrist eingereicht. Ebenso haben die zur Vernehmlassung eingeladenen Verbände und Organisationen die bis zum 14. September 2001 erstreckte Vernehmlassungsfrist eingehalten.

2.

Mit Beschluss vom 14. Dezember 1995 hat die Schiedskommission den damals von der SUISA vorgeschlagenen Tarif (in der Fassung vom 30. Juni 1995) nicht genehmigt und den geltenden Tarif R mit zwei Änderungen um ein Jahr verlängert. Eine dieser Änderungen (Ziff. 17) sah vor, dass sich der Tarif jeweils automatisch um ein weiteres Jahr verlängert, wenn die SUISA der Schiedskommission nicht mindestens sieben Monate vor Ende der Gültigkeitsdauer einen anders lautenden Antrag stellt. Der Schweizerische Werbeauftraggeber-Verband (SWA) verlangt nun ausdrücklich, es sei festzustellen, dass der bisherige Tarif R am 31. Dezember 2001 definitiv ausläuft.

Die Schiedskommission hat dieser Verlängerungsmöglichkeit seinerzeit in der Annahme zugestimmt, dass es sich grundsätzlich um eine einjährige Übergangsregelung handelt. Sie hat aber nicht ausgeschlossen, dass die von der SUISA geplante Revision des Tarifs R allenfalls um ein weiteres Jahr verschoben werden muss und hat deshalb für diesen Fall mit der neu eingefügten Ziff. 17 einer automatischen Tarifverlängerung zugestimmt (vgl. Ziff. II/10 des Beschlusses vom 14. Dezember 1995).

Einen neuen Tarif legte die SUISA allerdings erst mit ihrer Eingabe vom 29. Juni 2001 vor, über welchen die Schiedskommission heute zu befinden hat. Mit dieser Tarifeingabe hat die SUISA zum Ausdruck gebracht, dass auch sie eine Änderung des gegenwärtigen Tarifs anstrebt. Dazu kommt, dass die damalige Verlängerung des Tarifs R als Übergangslösung gedacht war und selbst Tarife ohne Übergangscharakter eine zeitlich beschränkte Gültigkeitsdauer aufweisen. Diese zeitliche Limitierung erlaubt es sowohl den Verwertungsge-

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sellschaften wie auch den Nutzerverbänden, periodisch zu überprüfen, ob die dem Tarif zugrunde liegenden Verhältnisse noch zutreffen. Nachdem die provisorische Übergangsregelung nun sechs Jahre gedauert hat, stellt die Kommission fest, dass der bisherige Tarif R am 31. Dezember 2001 endgültig ausläuft.

3.

Der SWA geht davon aus, dass er hinsichtlich des Tarifs R der einzige massgebende Nutzerverband ist. Allerdings macht er geltend, noch weitere Organisationen zu vertreten, die seine Vernehmlassung ebenfalls unterzeichnet haben. Drei Verbände (BSW, SFVP und PROMARCA) werden auch von der SUISA als Verhandlungspartner bezeichnet, weshalb eine Vertretung durch den SWA ohne weiteres möglich ist. Dagegen ist nicht begründet worden, inwiefern die beiden Interessengemeinschaften IGEM und IGMA sowie der Verband Schweizer Privatfernsehen (Telesuisse) vom Tarif R betroffen sind. Sie werden denn auch vom SWA selbst nicht als Verhandlungspartner bezeichnet. Publisuisse und die SRG sind zwar gemäss ihren eigenen Angaben am Tarif interessiert bzw. halten sich für indirekt betroffen, lehnen allerdings von sich aus eine Tarifpartnerschaft ab. Dagegen geht die Schweizer Werbung (SW) davon aus, dass es sich bei ihr um einen Nutzerverband im Sinne des Gesetzes handelt. Den beigelegten Verhandlungsprotokollen der SUISA (Gesuchsbeilagen 8, 10 und 11) ist zu entnehmen, dass mit nahezu allen der oben erwähnten Organisationen verhandelt worden ist, ohne dass letztlich die Frage der Tarifpartnerschaft abschliessend geklärt worden ist.

Gemäss Art. 46 Abs. 2 URG müssen die Verwertungsgesellschaften über die einzelnen Tarife mit den massgebenden Nutzerverbänden verhandeln. Gemäss Ziff. 1 des Tarifs R richtet sich dieser an die Werbeauftraggeber, die Werbesendungen im Fernsehen senden lassen durch die SRG oder durch dritte Programmveranstalter, die eine Konzession zum Senden auf einem Kanal der SRG besitzen. Die Ziff. 2 sieht vor, dass der Tarif die Verwendung von Musik im Werbefernsehen der SRG regelt einerseits für das Senden von Werbespots (bzw. der in diesen Spots enthaltenen Musik) sowie andererseits für das Aufnehmen von Musik auf Tonbildträger in diesem Zusammenhang.

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Als Tarifpartner kommen daher sowohl die SRG als Sendeanstalt und die Publisuisse als Vermittlerin bzw. als Veranstalterin von Werbesendungen in Frage wie auch die Werbeauftraggeber, welche sich hinsichtlich der SRG-Werbesendungen seit Jahren bereit erklärt haben, auch die Senderechte zu regeln. Letzteres erlaubt es der SUISA, die Senderechte und die hierfür allenfalls erforderlichen Herstellungsrechte im gleichen Tarif zu regeln. Falls sich somit die SUISA und die Nutzer einig sind, dass die Werbeauftraggeber im Tarif R die massgebenden Tarifpartner sein sollen, hat die Schiedskommission dagegen keine grundsätzlichen Vorbehalte (vgl. dazu auch den Beschluss der ESchK vom 4. Dezember 1964 betr. den Tarif R in Entscheide und Gutachten der ESchK 1941–1966, S. 253). Es ist deshalb auch im Rahmen der gegenwärtigen Tarifausgestaltung davon auszugehen, dass die Organisationen der Werbeauftraggeber weiterhin die massgebenden Nutzerverbände sind.

Allerdings kennt das URG die Stellung des beobachtenden oder an einem Tarif interessierten Teilnehmer nicht. Es gibt somit keinen gesetzlichen Anspruch weiterer 'Betroffener' auf Teilnahme an einem Genehmigungsverfahren. Stuft sich eine Organisation selber nicht als Tarifpartner ein, so bedeutet dies auch den Verzicht auf Teilnahme an Tarifverhandlungen sowie am Genehmigungsverfahren vor der Schiedskommission, da hier grundsätzlich nur massgebende Nutzerverbände gemäss Art. 46 Abs. 2 URG anzuhören sind. Selbstverständlich steht es aber den Werbeauftraggebern frei, im Rahmen der Tarifverhandlungen auch interessierte Dritte zu konsultieren. Diesen stehen aber grundsätzlich keine Parteirechte zu.

4.

Zur Verhandlungsführung durch die SUISA ist festzustellen, dass gemäss den eingereichten Aktennotizen der SUISA ein erstes Gespräch hinsichtlich der Revision des Tarifs R mit den Nutzerverbänden am 10. Juni 1999 statt gefunden hat. Nachdem der Tarif in der Fassung vom 30. Juni 1995 abgelehnt wurde, hat man somit seitens der Verwertungsgesellschaft rund viereinhalb Jahre zugewartet, bis die entsprechenden Gespräche fortgesetzt wurden. Da in diesen Gesprächen keine Einigung gefunden werden konnte, hat sich die SUISA letztlich darauf beschränkt, den Erlaubnisumfang (Ziff. 2 Abs. 1) des bisherigen

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Tarifs umzuformulieren sowie den Tarif um zwei Bestimmungen (Ziff. 2 Abs. 2 und Ziff. 9) zu ergänzen, denen die Genehmigung indessen bereits mit Beschluss der ESchK vom 14. Dezember 1995 verweigert worden war. Damit ist die in diesem Genehmigungsbeschluss erwähnte Strukturänderung nicht vorgenommen worden, obwohl hinsichtlich des Tarifs A zwischenzeitlich eine Lösung gefunden werden konnte. Letztlich hat die SUISA - wohl aus zeitlichen Gründen - auch darauf verzichtet, den neuen Tarif nochmals mit den Tarifpartnern zu besprechen. All dies deutet darauf hin, dass die Verhandlungen zu spät in Angriff genommen und auch nicht mit der erforderlichen Konsequenz vorangetrieben worden sind.

Trotz dieser ernsthaften Bedenken, dass die Verhandlungen nicht mit der gebotenen Einlässlichkeit gemäss Art. 9 Abs. 3 URV geführt worden sind, ist die Schiedskommission bereit, auf die Tarifvorlage einzutreten, zumal die Nutzerorganisationen auch eine Verlängerung des bisherigen Tarifs ablehnen. Es ist auch darauf hinzuweisen, dass ein Abbruch der Verhandlungen nicht zwangsläufig bedeuten muss, dass die Pflicht mit der gebotenen Einlässlichkeit zu verhandeln, verletzt worden ist. Ein solcher Abbruch kann nämlich auch gerechtfertigt sein, wenn die Positionen so festgefahren sind, dass keine Möglichkeit zu einer Einigung besteht (vgl. dazu u.a. den Beschluss vom 4. Dezember 1998 betr. GT Hb, Ziff.

5.

Die Publisuisse weist darauf hin, dass sie gegenüber der SUISA das Angebot unterbreitet hat, mit der Abrechnung über die Werbespots auch das Inkasso für die Urheberrechtsentschädigung zu besorgen. Der Zeitpunkt für diesen Wechsel wird als besonders günstig erachtet, da Publisuisse gerade dabei sei, auf ein neues Planungs- und Buchungsinstrument umzustellen. Damit könne der SUISA auch ein Direktzugriff zur Überprüfung der Daten gewährt werden. Der SWA unterstützt dieses Anliegen, da dies die praktische Abrechnung wesentlich erleichtern würde, in dem inskünftig nur noch eine einzige Stelle dafür zuständig wäre.

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Die SUISA hat sich einer solchen Lösung offenbar nicht grundsätzlich verschlossen, hat aber vor allem Vorbehalte geäussert zu der von Publisuisse verlangten Kommission für die Verrichtung dieser Tätigkeit und verlangt, dass die neue Lösung kostenneutral sein müsse. Sie weist darauf hin, dass nicht das Inkasso einen wesentlichen Arbeitsaufwand verursache, sondern die Einholung der Bewilligungen. Sie ist auch der Auffassung, dass diese Frage auf vertraglicher Ebene und damit aussertariflich zu regeln ist.

Grundsätzlich obliegt das Inkasso der Urheberrechtsvergütungen den Verwertungsgesellschaften. So geht beispielsweise der Art. 47 Abs. 1 URG davon aus, dass bei einem gemeinsamen Tarif mehrerer Verwertungsgesellschaften eine unter ihnen als gemeinsame Zahlstelle zu bezeichnen ist. Es ist allerdings nicht ausgeschlossen, dass dieses Inkasso mit dem Einverständnis der zuständigen Verwertungsgesellschaft ausgelagert werden kann. Es gibt aber keinen Anspruch eines Dritten, dieses Inkasso vornehmen zu dürfen, und es kann auch nicht als unangemessen bezeichnet werden, falls eine Verwertungsgesellschaft einer solchen Lösung nicht zustimmt. Selbst wenn die Auslagerung aus praktischen und abrechnungstechnischen Erwägungen Sinn machen würde, hat die Schiedskommission keine Möglichkeit, einen Dritten mit dem Inkasso zu beauftragen. Die Schiedskommission sieht sich somit nicht in der Lage, der SUISA die von den Nutzern geforderte Änderung nahezulegen.

6.

Die geänderte Ziff. 2 Abs. 1 des Tarifs regelt – wie bereits erwähnt – einerseits das Recht, die in den Werbespots enthaltene Musik über die Kanäle der SRG zu senden (Bst. a) sowie das Recht zur Aufnahme von Musik auf Tonbildträger, wobei diese Tonbildträger nur für das Werbefernsehen der SRG verwendet werden dürfen (Bst. b).

Mit der Neuformulierung dieser Bestimmung möchte die SUISA allfälligen Unsicherheiten vorbeugen. Damit soll aber auch klar gestellt werden, dass es im Tarif R im wesentlichen um das Senderecht gehe und das Herstellungsrecht im Rahmen des Notwendigen ohne Preiserhöhung eingeräumt werde. Dies soll namentlich auch die neu eingefügte Ziff. 9 be-

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legen, welche keine zusätzliche Reduktion vorsieht, falls die Herstellung des Werbespots bereits gemäss anderen Tarifen der SUISA oder im Ausland lizenziert worden ist.

Die Nutzer dagegen sehen im Tarif R vielmehr einen Tarif für die erste Aufnahme und schliessen daraus, dass dieser Tarif gar nicht der Bundesaufsicht unterliegt. Zudem sei im bisherigen Tarif nebst dem Sende- und dem Herstellungsrecht auch das so genannte Synchronisationsrecht enthalten gewesen, welches jedoch im neuen Tarif nicht mehr vorgesehen sei.

Gemäss der bisherigen Ziff. 2 des Tarifs R sind die Inserenten berechtigt, ihre Werbung im schweizerischen Fernsehen mit der Sendung urheberrechtlich geschützter Musik des SUISA-Repertoires zu verbinden, soweit bestimmte Werke nicht ausdrücklich von der Verwendung zu Werbezwecken ausgenommen sind. Der Beschluss vom 14. Dezember 1995 betr. den Tarif R (vgl. Ziff. II/7) ist denn auch davon ausgegangen, dass das Synchronisationsrecht (d.h. das Recht, ein nichttheatralisches Werk der Musik mit einem audiovisuellen Werk zu verbinden) in der Entschädigung gemäss Ziff. 6 des Tarifs enthalten ist. Den von der SUISA in ihrem Genehmigungsantrag und anlässlich der heutigen Sitzung gemachten Ausführungen ist dagegen zu entnehmen, dass dieses Synchronisationsrecht im revidierten Tarif nicht mehr enthalten sein soll. Die Entschädigungssätze in Ziff. 6 sind indessen unverändert geblieben. Dies bedeutet aber auch, dass mit dem neuen Tarif zum gleichen Preis weniger Rechte eingeräumt werden und das Synchronisationsrecht wohl separat zu entschädigen sein dürfte. Damit wird aber zumindest mittelbar eine Erhöhung der urheberrechtlichen Vergütung vorgenommen.

Die Schiedskommission hat mit Beschluss vom 13. Dezember 1999 betr. den Tarif VI festgestellt, dass das Synchronisationsrecht im Rahmen der Privatautonomie vom Urheber individuell wahrgenommen werden kann und somit nicht der Bundesaufsicht nach Art. 40 Abs. 1 Bst. a URG unterstellt ist. Sie hatte allerdings nichts dagegen, aus Transparenzgründen das Synchronisationsrecht als subsidiär anwendbares Recht im Tarif zu belassen. Es

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wurde aber eine grafische Hervorhebung verlangt und im Genehmigungsvermerk der deutliche Hinweis, dass dieser Teil von der Schiedskommission nicht geprüft worden ist. Das Bundesgericht hat diesen Entscheid nicht beanstandet (vgl. BGE vom 27.10.2000; sic!1/2001, S. 25). Somit untersteht hinsichtlich des Tarifs R nur das Senderecht und das Recht, Tonbildträger von nichttheatralischen Werken der Musik herzustellen, der Bundesaufsicht und damit der Tarifpflicht. Dagegen steht das Synchronisationsrecht nicht unter Bundesaufsicht und gegen die Streichung des Synchronisationsrechts aus dem Tarif R ist grundsätzlich nichts einzuwenden.

Durch die Herausnahme des Synchronisationsrechts aus dem Tarif kann indessen nicht ausgeschlossen werden, dass die SUISA eine Tariferhöhung vorgenommen hat, indem für die unverändert gebliebene Entschädigung (vgl. Ziff. 6 des Tarifs) weniger Rechte angeboten werden. Eine solche indirekte Tariferhöhung wurde weder mit den Nutzerverbänden ausgehandelt noch verfügt die Schiedskommission über irgendwelche Zahlen, die es ihr erlauben würden, diese Tariferhöhung auf ihre Angemessenheit zu prüfen. Die beantragte Änderung der Ziff. 2 Abs. 1 des Tarifs kann somit nicht genehmigt werden.

7.

Am 13. Dezember 1994 hat die Schiedskommission anlässlich der Genehmigung des Tarifs VI entschieden, dass eine Bestimmung, die verlangt, dass die Nutzer für die Verwendung von Musik zu Werbezwecken oder zur Vertonung eines Tonbildträgers neben der Bewilligung der SUISA noch zusätzlich die Zustimmung der Inhaber der Musikrechte einholen müssen, nicht in einen Tarif gehört. Dies mit der Begründung, dass ein Tarif, der eine Kumulierung von persönlicher und kollektiver Verwertung zulässt, nicht als angemessen im Sinne von Art. 59 URG bezeichnet werden könne. Die Schiedskommission befand, dass eine solche Regelung, sofern sie sich nicht nur auf die persönliche Verwertung durch den Urheber selbst oder seine Erben bezieht (vgl. Art. 40 Abs. 3 URG), allenfalls den Tatbestand der unerlaubten Geltendmachung von Rechten gemäss Art. 70 URG erfüllen könnte. Dagegen fand nach Auffassung der Schiedskommission der im Tarif enthaltene Vorbehalt der Zustimmung zur erstmaligen Verbindung der Musik mit anderen Werken und ihrer

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Verwendung zu Werbezwecken seine Rechtfertigung im Urheberpersönlichkeitsrecht und konnte deshalb für den Urheber und seine Erben beibehalten werden (Beschluss vom 13.12.1994 betr. den Tarif VI, Ziff. II/3).

Eine ähnlich lautende Bestimmung hat die SUISA im Genehmigungsverfahren von 1995 betreffend den Tarif R vorgeschlagen und auch damals mit dem Synchronisationsrecht begründet. Die Kommission hat mit Beschluss vom 14. Dezember 1995 einen derartigen Zustimmungsvorbehalt erneut in Frage gestellt und letztlich nicht genehmigt (vgl. Ziff. II/7 des Beschlusses). In der neu eingefügten Ziff. 2 Abs. 2 des vorgelegten Tarifs R ist wiederum ein Vorbehalt der Zustimmung der Rechtsinhaber für die Bewilligungserteilung durch die SUISA vorgesehen. Zumindest für diejenigen Rechtsinhaber, für die Art. 40 Abs. 3 URG nicht anwendbar ist, ist ein solcher Vorbehalt gemäss den obigen Ausführungen unzulässig. Da aber das Synchronisationsrecht vom Tarif nicht mehr erfasst werden soll, lässt sich ein solcher Zustimmungsvorbehalt ohnehin nicht mehr rechtfertigen und kann deshalb auch nicht genehmigt werden.

8.

Die neu beantragte Ziff. 9 des Tarifs sieht vor, dass in denjenigen Fällen, in denen die Herstellung von Werbespots bereits gemäss anderen Tarifen der SUISA oder im Ausland lizenziert worden ist, keine weitere Reduktion gewährt wird. Diese Ergänzung begründet die SUISA damit, dass es sich beim Tarif R in erster Linie um einen Sendetarif handelt und das Herstellungsrecht sozusagen unentgeltlich abgegeben wird. Während beim Privatfernsehen die Herstellungsrechte gemäss Tarif VN durch die Werbeauftraggeber und die Senderechte gemäss GT S durch die Sender entschädigt würden, seien beim Tarif R die Herstellungsrechte miterfasst und müssten nicht noch separat entschädigt werden. Dies schliesse eine Doppelbelastung geradezu aus. Eine Reduktion für den Fall, dass der Werbefilm im Ausland hergestellt oder lizenziert worden ist, wird mit dem Hinweis auf einen älteren Entscheid (Entscheide der ESchK 1941-1966, S. 249ff., insbesondere S. 256f.) abgelehnt.

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Die Nutzer sehen in dieser Bestimmung eine ungerechtfertigte Doppelbelastung, da auch in den Fällen, in denen beispielsweise die Herstellungsrechte bereits im Ausland erworben oder aufgrund des Tarifs VN entschädigt worden sind, nochmals eine zusätzliche Entschädigung nach Tarif R zu bezahlen ist. Die neue Ziff. 9 des Tarifs, die in diesem Fall eine Reduktion ausschliesst, wird daher in Frage gestellt. Auch hält der SWA dafür, dass die unterschiedlichen Tarife für die SRG bzw. für private Anbieter heute nicht mehr länger tolerierbar seien. TV-Werbespots, die sowohl in den SRG-Programmen wie auch in privaten TV-Sendern ausgestrahlt werden, sollten nach seiner Auffassung einem einzigen Tarif unterstellt werden. Gemäss den heute gemachten Angaben des SWA wird gegenwärtig rund ein Drittel aller Werbespots sowohl vom Tarif R wie auch vom Tarif VN erfasst.

Eine der Ziff. 9 ähnlich lautende Bestimmung wurde bereits im Genehmigungsverfahren von 1995 vorgelegt. Da es sich damals um eine Übergangsregelung handelte und die Schiedskommission sich nicht in der Lage sah, die Tragweite dieser Bestimmung und ihre Auswirkungen auf die bestehende Lizenzierungspraxis zu beurteilen, lehnte sie den entsprechenden Änderungsantrag ab (vgl. Beschluss vom 14. Dezember 1995, Ziff. II/8).

Falls eine Verwertungsgesellschaft ihr Repertoire mittels verschiedener Tarife wahrnimmt, so ist dies gestützt auf die ihr zustehende Tarifautonomie durchaus zulässig. Allerdings darf dies nicht zu krassen Ungleichbehandlungen verschiedener Nutzerkategorien führen und muss auch sachlich begründet sein. Die Kommission stellt fest, dass die Tarife R und VN tatsächlich nicht optimal aufeinander abgestimmt sind. So kommt es häufig vor, dass dieselben Werbespots sowohl auf den Kanälen der SRG wie auch im Privatfernsehen oder den schweizerischen Werbefenstern ausländischer Sender zu sehen sind. Damit wird für deren Herstellung einerseits über den Tarif R und andererseits über den Tarif VN abgerechnet. Da unklar ist, welcher Betrag gemäss dem Tarif R für das Senden und welcher für das Herstellen zu bezahlen ist, ist nicht auszuschliessen, dass die Nutzer für die gleiche Handlung, nämlich das Herstellen eines Werbespots, zweimal bezahlen müssen. Solche Doppelzahlungen werden von der Kommission abgelehnt. Nach Auffassung der Kommis-

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sion wäre daher zu überlegen, ob nicht die Senderechte und die Herstellungsrechte in unterschiedlichen Tarifen zu regeln sind, so dass beispielsweise das Herstellen eines Tonbildträgers zu Werbezwecken generell über den Tarif VN abzuwickeln ist, während für das Senden einerseits der Tarif R (Werbespots in SRG) und andererseits der Tarif S (Privatsender) zur Anwendung gelangen. Damit könnten jedenfalls allfällige Doppelzahlungen ausgeschlossen werden.

9.

Einen der wesentlichen Gründe für die erhebliche Steigerung der Einnahmen sehen die Nutzer in der Änderung der Wahrnehmungsverträge durch die SUISA, so dass vertragliche Regelungen zwischen Komponistinnen und Komponisten einerseits und den Filmproduzenten andererseits nicht mehr möglich seien.

Die Wahrnehmungsverträge, welche die SUISA mit den Urhebern und Urheberinnen abschliesst, schränken in der Tat den Spielraum für vertragliche Vereinbarungen zwischen den Werbeauftraggebern und den einzelnen Komponisten ein. So ist dem Wahrnehmungsvertrag beispielsweise zu entnehmen, dass sich die SUISA auch das Synchronisationsrecht (unter dem Vorbehalt des Rückrufs) abtreten lässt (Ziff. 3.1g). Die Schiedskommission ist allerdings nicht zuständig zur Prüfung der zwischen der SUISA und ihren Mitgliedern abgeschlossenen Wahrnehmungsverträge. Sollte die SUISA mit diesen Verträgen gegen ihr gesetzlich auferlegte Pflichten verstossen, so müsste dies allenfalls von der Aufsichtsbehörde (Institut für Geistiges Eigentum) geprüft werden. Dabei ist aber auch zu beachten, dass für die nicht gemäss Art. 40 URG der Bundesaufsicht unterliegenden Rechte für die SUISA und ihre Mitglieder Vertragsfreiheit besteht. Die Werbeauftraggeber können als Dritte aus diesen Verträgen somit keine Ansprüche zu ihren Gunsten ableiten. Selbst ein bestehender Tarif hindert indessen die Komponisten und Komponistinnen nicht daran, die grundsätzlich der zwingenden kollektiven Verwertung unterliegenden ausschliesslichen Rechte persönlich wahrzunehmen (Art. 40 Abs. 3 URG), sofern sie über diese Rechte nicht bereits verfügt haben. Dies ergibt sich allerdings aus dem Gesetz und muss im Tarif nicht ausdrücklich erwähnt werden.

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10.

Gestützt auf die obigen Erwägungen befindet die Schiedskommission, dass der von der SUISA zur Genehmigung vorgelegte Tarif R in der revidierten Fassung nicht genehmigt werden kann. Da die Kommission bereits festgestellt hat, dass eine automatische Verlängerung des bisherigen Tarifs R nicht mehr möglich ist, ist noch zu prüfen, ob zur Vermeidung eines tariflosen Zustandes nicht gleichwohl eine Verlängerung in Erwägung zu ziehen ist.

Dabei ist allerdings davon auszugehen, dass die SUISA keinen entsprechenden Verlängerungsantrag gestellt hat und die Nutzerorganisationen eine solche Verlängerung ausdrücklich ablehnen. Zudem verlangt der SWA insbesondere die Streichung der Ziff. 8 des bisherigen Tarifs, welche eine Ausdehnung der Ermässigung auf weitere Kreise zulässt. Die Nutzerorganisationen äussern aber auch grundsätzliche Vorbehalte zum Anknüpfungspunkt der Vergütung und zum bisherigen Prozentsatz gemäss Ziff. 6. Im wesentlichen sind sie nicht einverstanden mit der Aufteilung, wonach der Maximalsatz von 10 Prozent für Urheberrechte gemäss der im Tarif R angewendeten Ballettregel je hälftig auf die Komponisten und die weiteren Urheber aufgeteilt wird. Der entsprechende Anteil für die Komponisten der Filmmusik müsste nach ihrer Auffassung wesentlich tiefer sein, da der Musik in den Werbespots lediglich akzessorischer Charakter zukomme. Zudem wird von der Schiedskommission auch erwartet, dass sie die Frage der Miturheberschaft gemäss Art. 7 URG im Zusammenhang mit der Schaffung audiovisueller Werke klärt.

Der gegenwärtig geltende Tarif R beruht in seinen wesentlichen Punkten auf einem Tarif, den die Schiedskommission erstmals am 7. Dezember 1978 genehmigt und seither wiederholt verlängert hat. Am 31. Dezember 1992 wurde der geänderte Tarif erneut von der Schiedskommission genehmigt und am 14. Dezember 1995 gestützt auf das am 1. Juli 1993 in Kraft getretene neue Urheberrechtsgesetz verlängert. Dabei konnte gemäss konstanter Praxis der Schiedskommission auf eine materielle Prüfung verzichtet werden, da die massgebenden Nutzerverbände dem Tarif jeweils zustimmten.

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Die Nutzerverbände weisen nun auf die in den letzten Jahren geänderten Rahmenbedingungen hin und möchten den bisherigen Tarif nicht mehr verlängern. Aufgrund sämtlicher Umstände und mangels der Zustimmung der Nutzerorganisationen müsste die Kommission somit den bisherigen Tarif erstmals unter dem neuen Urheberrechtsgesetz auf seine Angemessenheit überprüfen. Demnach hat sich die urheberrechtliche Vergütung nach Art. 60 URG zu richten, wobei gemäss Art. 60 Abs. 1 URG der aus der Nutzung des Werks erzielte Ertrag oder hilfsweise der mit der Nutzung verbundene Aufwand zu berücksichtigen ist (Abs. 1 Bst. a). Ebenfalls Rechnung zu tragen ist der Art und Anzahl der benutzten Werke (Bst. b) und dem Verhältnis der geschützten zu den ungeschützten Werken. Der Art. 60 Abs. 2 URG beschränkt die Entschädigung in der Regel auf höchstens zehn Prozent des Nutzungsertrags oder – aufwands für Urheberrechte, wobei die Entschädigung aber so festzusetzen ist, dass die Berechtigten bei einer wirtschaftlichen Verwaltung ein angemessenes Entgelt erhalten. Selbst wenn die Anknüpfung an den Ertrag (Werbeeinnahmen der Sendeanstalten bzw. den Preis, den Publisuisse vom Auftraggeber verlangt) richtig sein mag, ist es der Kommission nicht möglich zu prüfen, wie sich die Ballettregel und die pro rata temporis-Regel auf den anzuwendenden Prozentsatz auswirken, da ihr hierzu die entsprechenden Berechnungsgrundlagen und Daten fehlen. Dies wurde übrigens auch vom Preisüberwacher so festgestellt. Da die Angemessenheit somit nicht überprüft werden kann, ist es auch nicht möglich, den bisherigen Tarif als Übergangslösung vorzuschlagen.

11.

Gemäss Art. 59 Abs. 2 URG kann die Schiedskommission nach Anhörung der am Verfahren beteiligten Verwertungsgesellschaften und Nutzerverbände Änderungen am Tarifentwurf vornehmen und Art. 15 Abs. 1 URV präzisiert, dass, falls die Schiedskommission einen Tarif oder einzelne Bestimmungen eines Tarifs nicht für genehmigungsfähig hält, sie vor ihrem Entscheid den Verwertungsgesellschaften Gelegenheit gibt, ihre Tarifvorlage so zu ändern, dass eine Genehmigung möglich ist. Machen diese hiervon keinen Gebrauch, so kann die Schiedskommission die notwendigen Änderungen selber vornehmen (Art. 15 Abs. 2 URV). Daraus ergibt sich indessen gemäss Bundesgericht (BGE betr. GT A vom 16. Feb-

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ruar 1998, E. 3b, sic! 3/1998 S. 295) keine Verpflichtung für die Schiedskommission, den Tarifpartnern darzulegen, unter welchen Voraussetzungen die Genehmigung eines Tarifs gerade noch erteilt werden könnte, und ihnen im hängigen Verfahren Gelegenheit zu geben, sich hierzu noch einmal zu äussern bzw. ihre Vorlage anzupassen. Sind insbesondere mehrere angemessene Lösungen denkbar, ist es nicht an der Schiedskommission, die Verhandlungsbefugnisse der Tarifpartner zu beschränken und an deren Stelle die ihr zweckmässig erscheinende Lösung durchzusetzen.

Da weder der beantragte Tarif genehmigt noch der bisherige Tarif verlängert werden kann, hat die SUISA die Möglichkeit, unter Berücksichtigung der bisherigen Ausführungen, einen neuen Tarif vorzuschlagen. Auf die Beurteilung weiterer urheberrechtlicher Fragen ist in diesem Verfahren daher nicht einzugehen. Dies gilt insbesondere für die strittige Frage der Miturheberschaft bei audiovisuellen Werken, zu der die Kommission im gleichzeitig behandelten Tarif VN Stellung genommen hat.

Die Kommission ist sich bewusst, dass sie mit diesem Entscheid einen tariflosen Zustand in Kauf nimmt, sieht aber keine Möglichkeit, eine konkrete Übergangslösung vorzuschlagen, nachdem die Nutzer eine Verlängerung des bisherigen Tarifs ablehnen und ein solcher Antrag von der SUISA auch nicht gestellt worden ist.

12.

Die Gebühren und Auslagen dieses Verfahrens richten sich nach Art. 21a Abs. 1 und Abs. 2 Bst. a und d URV und sind gemäss Art. 21b URV von der SUISA zu tragen.

III. Demnach beschliesst die Eidg. Schiedskommission:

1.

Der Tarif R (Werbefernsehen) in der Fassung vom 29. Juni 2001 (beziehungsweise in der anlässlich der Sitzung vorgelegten Fassung) wird nicht genehmigt.

ESchK 30 CAF Beschluss vom 13. November 2001 betreffend den Tarif R

2.

Es wird festgestellt, dass die Gültigkeitsdauer des Tarifs R in der am 14. Dezember 1995 genehmigten Fassung am 31. Dezember 2001 abläuft.

3.

Der SUISA werden die Verfahrenskosten bestehend aus: a) einer Spruch- und Schreibgebühr von Fr. 2'200.00 b) sowie dem Ersatz der Auslagen von Fr. 2'995.25 total Fr. 5'195.25 auferlegt.

4.

Schriftliche Mitteilung an:

• die Mitglieder der Spruchkammer

• SUISA, Zürich

• Allianz Schweizer Werbeagenturen (ASW), Wallisellen

• Bund Schweizer Werbeagenturen (BSW), Zürich

• Fédération romande de publicité et de communication, Lausanne

• PROMARCA Schweizerischer Markenartikelverband, Bern

• Publisuisse SA, Bern

• Schweizer Werbe-Auftraggeberverband (SWA), Zürich

• Schweizer Werbung (SW), Zürich

• SRG SSR idée suisse, Bern

• Swiss Film and Video Producers (SFVP), Zürich

• den Preisüberwacher

5.

Gegen diesen Beschluss kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Schweizerischen Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden.*

Eidg. Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten Die Präsidentin: Der Sekretär:

D. Wüthrich-Meyer A. Stebler

* Art. 74 Abs. 2 URG; Art. 97 Abs. 1 OG i.V.m. Art. 5 VwVG sowie Art. 98 Bst. e und Art. 106 Abs. 1 OG.