Assainissement de sociétés de capitaux et de sociétés coopératives

Département fédéral des finances DFF Division principale de l’impôt fédéral direct, de l’impôt anticipé, des droits de timbre

Impôt fédéral direct Impôt anticipé Droits de timbre

Berne, 20.01.2025

Circulaire n°32a

Assainissement de sociétés de capitaux et de sociétés coopératives

1 Objet de la circulaire

La circulaire sur l’assainissement de sociétés de capitaux et de sociétés coopératives (ci-après « la circulaire ») donne un aperçu des conséquences fiscales des différentes mesures d’assainissement quant à l’impôt fédéral direct, à l’impôt anticipé et aux droits de timbre.

Outre des modifications générales d’ordre rédactionnel, la présente version actualisée de la circulaire prend en compte en particulier les modifications de la circulaire no 5a de l’Administration fédérale des contributions (AFC) du 1er février 2022 concernant les restructurations, ainsi que les adaptations apportées à la pratique de l’AFC depuis la publication de la circulaire no 32 en 2010.

2 Notion du besoin d’assainissement reconnu fiscalement

2.1 Impôt fédéral direct

Une société de capitaux ou une société coopérative a besoin d’être assainie lorsqu’elle présente un bilan déficitaire proprement dit, c’est-à-dire lorsqu’il y a des pertes et que la société de capitaux ou la société coopérative ne dispose pas de réserves ouvertes et/ou latentes qui couvrent les pertes comptabilisées. Il y a lieu de procéder à une appréciation économique.

2.2 Impôt anticipé

Une société de capitaux ou une société coopérative a besoin d’être assainie lorsqu’elle présente un bilan déficitaire. Les réserves latentes ne sont prises en compte que si elles sont revendiquées et prouvées par l’assujettie.

2.3 Droits de timbre

Une société de capitaux ou une société coopérative a besoin d’être assainie lorsqu’elle présente un bilan déficitaire. Le bénéfice reporté ainsi que les réserves issues du bénéfice doivent être compensés avec les pertes (cf. art. 674 du code des obligations [CO]).

Pour la franchise d’assainissement prévue par l’art. 6, al. 1, let. k, de la loi fédérale du 27 juin 1973 sur les droits de timbre (LT), les réserves latentes ne sont pas prises en compte.

Pour la remise au sens de l’art. 12 LT les réserves latentes arbitraires doivent être dissoutes.

3 Fondements juridiques

3.1 Impôt fédéral direct

D’après l’art. 67, al. 2, de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’impôt fédéral direct (LIFD), les pertes des exercices antérieurs qui n’ont pas encore pu être déduites du bénéfice peuvent être défalquées, dans le cadre d’un assainissement, des prestations qui sont destinées à équilibrer un bilan déficitaire, et ce de manière illimitée dans le temps. Ces déductions de pertes sont admises pour autant que les éléments suivants, qui sont définis par la loi, soient remplis cumulativement :

a) Assainissement

En matière d’impôt fédéral direct, ne sont considérés comme assainissement que les versements supplémentaires (prestations) qui sont effectués pour éliminer ou réduire un bilan déficitaire proprement dit.

Il n’y a donc pas d’assainissement ayant une incidence sur le plan fiscal lorsque les pertes reportées ne sont compensées ou diminuées que par des mesures comptables (par ex. réévaluation d’immeubles et de participations, dissolution de provisions qui ne sont plus nécessaires, réduction sans augmentation subséquente de capital, postposition).

b) Prestations

Dans le cadre d’un assainissement, des tiers ou des détenteurs de droits de participation fournissent des prestations. Il en résulte des bénéfices d’assainissement qui sont délimités de la manière suivante :

• Les abandons de créances et les versements à fonds perdu par des tiers ou des détenteurs de droits de participation, assimilables à des abandons de créances par des tiers, sont considérés comme des « bénéfices d’assainissement proprement dits » et ont donc une incidence sur l’impôt sur le bénéfice. Toutes les pertes ainsi épongées, tous les amortissements opérés et toutes les provisions constituées à la charge du bénéfice d’assainissement proprement dit sont considérés comme l’ayant été sur le plan fiscal. Les prestations d’assainissement peuvent être compensées avec les pertes de manière illimitée dans le temps (art. 67, al. 2, LIFD). Par contre, dans le cadre de bénéfices de réévaluation, la déduction des pertes limitée dans le temps s’applique (art. 67, al. 1, LIFD).

• Lorsque des détenteurs de droits de participation de sociétés de capitaux ou de sociétés coopératives ayant besoin d’être assainies sont touchés par des réductions de capital ou font des versements à fonds perdu, il en résulte des bénéfices qui n’ont pas d’influence sur le résultat, soit des bénéfices d’assainissement improprement dits. Les pertes au sens du droit commercial épongées à la charge du bénéfice d’assainissement improprement dit ainsi que les amortissements et les provisions sont considérées comme ne l’ayant pas été sur le plan fiscal.

c) Apports de capital

Au sens de l’art. 20, al. 3, LIFD, on applique le principe de l’apport de capital pour autant que les apports, les agios et les versements supplémentaires soient effectués directement par les détenteurs de droits de participation.

Dans la mesure où les apports de capital sont comptabilisés directement dans le capital propre de la société et qu’ils ne sont pas utilisés pour éponger des pertes commerciales reportées, ils sont considérés fiscalement comme des réserves issues d’apports de capital (RAC) ou des RAC étrangères compte tenu du principe de l’autorité du bilan commercial.

Les abandons de créances et les apports de capital directs des détenteurs de droits de participation qui, dans le cadre de l’assainissement, sont comptabilisés selon le droit commercial avec incidence sur le résultat par l’intermédiaire du compte de résultat ou du compte d’assainissement ne sont jamais considérés comme des RAC ou des RAC étrangères.

En cas d’attribution d’un avantage entre sociétés sœurs, les personnes qui détiennent les participations obtiennent, d’un point de vue économique, un avantage appréciable en argent

de la société qui le fournit, avantage qu’elles apportent dans la société bénéficiaire. En vertu du principe de l’apport de capital, l’attribution d’avantages entre sociétés sœurs ne constitue cependant pas des apports aux RAC ou RAC étrangères, car les apports ne sont pas fournis directement par le détenteur des droits de participation et les plus-values transférées à la société de capitaux ou à la société coopérative reprenante peuvent uniquement être comptabilisées de manière ouverte comme réévaluation.

d) Bilan déficitaire

En matière d’impôt fédéral direct, l’entreprise concernée doit présenter un bilan déficitaire proprement dit pour pouvoir procéder à un assainissement reconnu fiscalement. Il y a un bilan déficitaire proprement dit lorsqu’il existe des pertes et que la société de capitaux ou la société coopérative ne dispose pas de réserves ouvertes et/ou latentes qui couvrent les pertes comptabilisées.

e) Pertes des années antérieures non encore compensées

Les bénéfices d’assainissement proprement dits doivent d’abord compenser les pertes des années antérieures non encore compensées les plus anciennes.

Dans la mesure où les pertes des années antérieures non encore compensées ainsi que les pertes de la période d’assainissement dépassent les bénéfices d’assainissement proprement dits après avoir effectué des amortissements, des provisions et des corrections de valeur, ces pertes peuvent être reportées et déduites dans le cadre de la période restante conformément à l’art. 67, al. 1, LIFD. Il n’y a cependant pas de novation de pertes, c’est-àdire de nouvelle période de déduction des pertes au moment de l’assainissement selon l’art. 67, al. 1, LIFD.

3.2 Impôt anticipé

Selon l’art. 5, al. 1, let. a, de la loi fédérale du 13 octobre 1965 sur l’impôt anticipé (LIA), les réserves et bénéfices d’une société de capitaux au sens de l’art. 49, al. 1, let. a, LIFD ou d’une société coopérative qui, lors d’une restructuration au sens de l’art. 61 LIFD, passent dans les réserves d’une société de capitaux ou d’une société coopérative suisse reprenante ou nouvelle ne sont pas soumis à l’impôt anticipé dans la mesure où la substance fiscale transférée reste imposable. C’est pourquoi, lors d’un assainissement (par ex. fusion de sociétés sœurs), il faut toujours examiner si cette disposition d’exception s’applique.

Toutefois, s’il y a disparition de substance soumise à l’impôt anticipé, ce dernier est dû sur les réserves qui disparaissent et qui ne constituent pas des RAC ou des RAC étrangères.

3.3 Droit de timbre d’émission

D’après l’art. 6, al. 1, let. j et k, LT, la création de droits de participation (société de sauvegarde) pour reprendre une exploitation ou une partie d’exploitation de sociétés de capitaux ou de sociétés coopératives suisses présentant une perte en capital au sens de l’art. 725a CO ainsi que les assainissements ouverts ou tacites de sociétés de capitaux ou de sociétés coopératives jusqu’à concurrence d’un montant de dix millions de francs au total (franchise) ne sont pas soumis au droit de timbre d’émission.

Si la franchise d’assainissement de dix millions de francs a été entièrement utilisée, la remise selon l’art. 12 LT peut être demandée.

3.3.1 Droits de participation créés ou augmentés en cas de sociétés de sauvegarde

D’après l’art. 6, al. 1, let. j, LT, les droits de participation créés ou augmentés pour reprendre une exploitation ou une partie d’exploitation d’une société de capitaux ou d’une société coopérative ne sont pas soumis au droit de timbre d’émission, pour autant que les éléments constitutifs suivants soient remplis cumulativement :

a) Perte en capital

La société anonyme, la société en commandite par actions, la société à responsabilité limitée ou la société coopérative cédante doit présenter une perte en capital au sens de l’art. 725a CO de sorte que, d’après le bilan du dernier exercice annuel, la moitié du capital et des réserves légales issues du capital et du bénéfice n’est plus couverte.

La preuve que l’exploitation ou la partie d’exploitation provient d’une société de capitaux ou d’une société coopérative ayant une perte en capital au sens de l’art. 725a CO incombe à la société de capitaux ou à la société coopérative reprenante.

b) Exploitation ou partie d’exploitation

Pour l’appréciation de l’existence d’une exploitation ou d’une partie d’exploitation, les critères de l’art. 61, al. 1, let. b, LIFD ainsi que les dispositions de la circulaire no 5a de l’AFC du 1er février 2022, ch. 4.3.2.5. à 4.3.2.8, sont applicables.

La part du capital nominal nouvellement créé dans la société reprenante qui dépasse le capital propre minimal nécessaire selon la circulaire no 6a « Capital propre dissimulé des sociétés de capitaux et des sociétés coopératives » de l’AFC du 10 octobre 2024 est soumise au droit d’émission dans la mesure où les caractéristiques du droit éludé sont réunies.

3.3.2 Franchise en cas d’assainissements

D’après l’art. 6, al. 1, let. k, LT, un assainissement ouvert ou tacite n’est pas soumis au droit de timbre d’émission, pour autant que les éléments constitutifs suivants soient remplis cumulativement :

a) Assainissement

On doit être en présence d’un assainissement ouvert ou tacite.

Les réductions du capital-actions d’une société de capitaux ou du capital social d’une société coopérative, avec une augmentation subséquente (en règle générale simultanée) du capital (ou augmentation de capital avec réduction simultanée), constituent des assainissements ouverts, jusqu’à concurrence du capital initial.

Au sens de l’art. 5, al. 2, let. a, LT, les versements supplémentaires et les versements d’agios qui servent à combler les pertes sont considérés comme des assainissements tacites.

b) Suppression des pertes existantes

Les pertes existantes doivent être éliminées complètement ou partiellement ; la compensation des prestations d’assainissement avec les pertes existantes est impérative (cf. arrêt du Tribunal fédéral du 7 septembre 2023,9C_610/2022, consid. 3.4.1). Les pertes de l’exercice en cours au moment de l’assainissement sont considérées comme des pertes

existantes. La compensation des pertes doit être décidée au plus tard lors de l’assemblée générale ordinaire qui approuve les comptes annuels pour la période au cours de laquelle la prestation d’assainissement a été fournie, et elle doit être effectuée au plus tard au cours de l’exercice suivant l’assainissement (cf. Manuel suisse d’audit, volume « Tenue de la comptabilité et présentation des comptes », 2023, note marginale § 572).

c) Prestations des détenteurs de droits de participation d’un montant de 10 millions de francs au total

En cas d’assainissements ouverts ou tacites, les prestations des détenteurs de droits de participation qui ne dépassent pas le montant de 10 millions de francs au total ne sont pas soumises au droit de timbre d’émission.

Depuis l’entrée en vigueur de la modification de la loi sur les droits de timbre le 1er janvier 2009, toute société a droit à cette franchise indépendamment des éventuelles prestations d’assainissement ouvertes et/ou tacites effectuées jusqu’au 31 décembre 2008.

Dans le cadre de cette franchise, il n’est pas nécessaire de remplir les critères pour la remise du droit d’émission (cf. ch. 3.3.3), l’évasion fiscale étant réservée.

La franchise de 10 millions de francs est valable une seule fois, elle peut cependant être répartie sur plusieurs assainissements.

Lorsque la franchise de 10 millions de francs est dépassée, une remise du droit d’émission demeure possible pour les prestations d’assainissement qui dépassent la franchise (art. 12 LT) pour autant que la société concernée en remplisse les conditions (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral du 29 novembre 2021, A-5073/2020, consid. 3.2.2). La demande de remise du droit d’émission doit être motivée, elle doit contenir une requête et doit être déposée avec la déclaration de l’élément soumis au droit.

3.3.3 Remise de la créance fiscale

L’octroi de la remise intégrale ou partielle du droit d’émission dépend de l’existence d’un assainissement ouvert ou tacite. De plus, la perception du droit d’émission doit avoir des conséquences manifestement rigoureuses (art. 12 LT) pour la société en besoin d’assainissement. L’existence d’un cas de rigueur au sens de l’article 12 LT ne sera pas retenu lorsque le besoin d’assainissement de la société découle de risques totalement prévisibles ou inconsidérés, sans financement propre adéquat.

D’après la jurisprudence actuelle et selon la pratique de l’AFC, les conditions pour la remise du droit d’émission sont remplies lorsque :

• les prestations d’assainissement sont compensées avec les pertes lors de l’assainissement (les conditions pour la remise du droit de timbre d’émission doivent être au moins aussi rigoureuses que celles pour la franchise d’assainissement ; cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral du 29 novembre 2021, A-5073/2020, consid. 3.2.2) ; une augmentation de capital ordinaire ne constitue pas une mesure d’assainissement au sens de l’art. 12 LT ; demeure réservée la franchise restante selon l’art. 6, al. 1, let. h, LT ; la compensation des pertes doit être décidée au plus tard lors de l’assemblée générale ordinaire qui approuve les comptes annuels pour la période au cours de laquelle la prestation d’assainissement a été fournie ; la compensation des pertes doit être effectuée au plus tard au cours de l’exercice suivant l’assainissement (cf. Manuel suisse d’audit, volume « Tenue de la comptabilité et présentation des comptes », 2023, numéro en marge 572) ;

• il s’agit d’un assainissement durable, c’est-à-dire que la perte résiduelle ne peut plus dépasser le capital social (pas de surendettement) ;

• il n’y a plus de réserves de bénéfice ouvertes ou de réserves latentes arbitraires (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral du 12 juin 2018, A-3735/2017, consid. 4.5) ; les réserves issues du capital sur lesquelles le droit de timbre d’émission a été acquitté ou qui ont été exclues du droit de timbre d’émission pour cause de restructuration sont traitées comme du capital nominal et n’empêchent pas la remise du droit de timbre d’émission ;

• la société disposait d’un capital propre suffisant avant l’assainissement ; tel n’est pas le cas lorsque la société a pris des risques inconsidérés et réinjecte les capitaux propres nécessaires uniquement en cas de pertes ; en règle générale, le capital minimum nécessaire doit être calculé d’après les taux mentionnés dans la circulaire no 6a de l’AFC du 10 octobre 2024 pour l’impôt fédéral direct (différence entre 100 % et le montant maximum de fonds étrangers admis) ; généralement, les trois derniers comptes annuels avant l’assainissement doivent servir de base pour le calcul ; si la situation de perte est antérieure, le capital minimum requis doit être calculé sur la base des bilans d’ouverture des exercices au cours desquels les pertes ont été enregistrées ; la moyenne ainsi obtenue doit être mise en relation avec le capital propre soumis au droit d’émission (perception ou exonération du droit d’émission suite à une restructuration) pour la période prise en considération ; la preuve doit être fournie par la société de capitaux ou la société coopérative assujettie aux droits de timbre ; ce calcul permet d’atteindre une égalité de traitement : les sociétés qui ont généré des fonds propres grâce à leur bénéfice ne sont pas mieux traitées que les sociétés qui sont capitalisées par des fonds soumis au droit d’émission ;

• il n’y a pas d’assainissement excessif (pas de constitution ou de maintien de réserves ouvertes et/ou latentes [arbitraires]) ; la constitution d’une réserve d’assainissement est autorisée dans la mesure où elle est utilisée pour compenser des pertes durant l’exercice en cours au moment de l’assainissement (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral du 22 février 2010, A-801/2007, consid. 2.2.1.2) ;

• les pertes comptabilisées, c’est-à-dire le besoin d’assainissement, ne résultent pas de distributions dissimulées de bénéfices ;

• la société n’était pas inactive au moment de l’assainissement, c’est-à-dire qu’elle n’était pas liquidée économiquement ;

• la société poursuit son activité après l’assainissement ;

• la société ne se trouve pas en situation de liquidation concordataire ou de faillite.

En déposant sa demande de remise, la requérante reconnaît son devoir d’acquitter le droit d’émission ; la remise du droit d’émission suppose l’assujettissement à l’impôt.

3.3.4 Assainissement dans le cadre de la liquidation formelle

Si les associés effectuent des versements supplémentaires (comme des abandons de créances ou des apports de capital) dans le cadre de la liquidation formelle de la société de capitaux ou de la société coopérative bénéficiaire, soit après la publication dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC), l’AFC renonce à la perception du droit d’émission.

4 Traitement fiscal des mesures d’assainissement

4.1 Abandons définitifs de créances (sans bons de récupération et sans

bons de jouissance d’assainissement)

4.1.1 Impôt fédéral direct

4.1.1.1 Société ayant besoin d’être assainie

a) Abandons de créances par les détenteurs de droits de participation

Les abandons de créances par des détenteurs de droits de participation qui, dans le cadre de l’assainissement, sont comptabilisés selon le droit commercial avec incidence sur le résultat par l’intermédiaire du compte de résultat ou du compte d’assainissement doivent en principe être traités comme des abandons de créances de tiers. Ils entraînent pour la société un accroissement de patrimoine, qui influe sur le résultat. Les pertes épongées, les amortissements opérés et les provisions constituées à la charge de ce bénéfice d’assainissement proprement dit sont considérés comme fiscalement réalisés.

À titre d’exception, les pertes épongées, les amortissements opérés et les provisions constituées à la charge du bénéfice d’assainissement réalisé grâce à l’abandon de créances par des détenteurs de droits de participation sont considérés fiscalement comme ne l’ayant pas été, de sorte qu’ils peuvent être rattrapés ultérieurement dans le cadre des dispositions légales :

• lorsque et dans la mesure où les prêts des détenteurs de droits de participation ont été traités fiscalement comme du capital propre dissimulé avant l’assainissement ;

• lorsque, en raison de la mauvaise marche des affaires, des prêts ont été octroyés par les détenteurs de droits de participation une première fois ou de manière subséquente et qu’il apparaît que des tiers indépendants ne les auraient pas accordés dans des circonstances identiques.

Cette pratique a été confirmée par le Tribunal fédéral (cf. arrêt du Tribunal fédéral du 20 octobre 2014,2C_634/2012, consid. 5.1).

Les abandons de créances des détenteurs de droits de participation qui sont comptabilisés directement dans le capital propre de la société n’ont jamais d’incidence sur l’impôt sur le bénéfice en raison du principe de déterminance. De tels abandons de créances constituent des apports de capital. Dans la mesure où ils ne sont pas utilisés pour éponger des pertes commerciales reportées, ils sont considérés fiscalement comme des RAC ou des RAC étrangères.

b) Abandons de créances de sociétés sœurs ou de sociétés filles

Les abandons de créances de sociétés sœurs ou de sociétés filles, qui satisfont au principe de la comparaison entre tiers et qui sont par conséquent commercialement justifiés, sont qualifiés auprès de la société de capitaux ou de la société coopérative à assainir comme des bénéfices d’assainissement proprement dits. La période de déduction des pertes au sens de l’art. 67, al. 2, LIFD peut être prolongée.

Si les abandons de créances de sociétés sœurs ou de sociétés filles ne satisfont pas au principe de la comparaison entre tiers, on considère qu’il y a un bénéfice d’assainissement improprement dit. En vertu du principe de l’apport de capital, ces versements supplémentaires entre sociétés sœurs ne constituent toutefois pas, pour la société de capitaux ou la société coopérative à assainir, des apports aux RAC, mais d’autres réserves,

étant donné que ces apports n’ont pas été versés directement par les détenteurs de droits de participation. Ces versements supplémentaires sont considérés fiscalement comme n’ayant aucune incidence sur le résultat. L’élimination des pertes effectuée à charge du bénéfice d’assainissement est considérée comme n’ayant pas eu lieu du point de vue fiscal.

c) Abandons de créances par des tiers indépendants

Les abandons de créances consentis par des tiers indépendants constituent une opération avec une incidence sur le résultat qui doit par conséquent être traitée comme un bénéfice d’assainissement proprement dit. Du point de vue fiscal, les pertes épongées, les amortissements et les provisions constitués à la charge du bénéfice d’assainissement sont considérés comme réalisés. La période de déduction des pertes au sens de l’art. 67, al. 2, LIFD peut être prolongée.

4.1.1.2 Détenteurs de droits de participation et tiers indépendants

a) Abandons de créances par les détenteurs de droits de participation

Droits de participation dans la fortune privée

Les abandons de créances qui sont qualifiés de bénéfices d’assainissement proprement dits constituent des pertes en capital privées non déductibles en matière d’impôt sur le revenu.

Les abandons de créances qui sont qualifiés de bénéfices d’assainissement improprement dits ou qui sont comptabilisés sans effet sur le résultat de la société selon le droit commercial constituent des apports de capital fiscalement neutres.

Droits de participation dans la fortune commerciale des personnes physiques

Les abandons de créances qui sont qualifiés de bénéfices d’assainissement proprement dits peuvent être amortis dans le compte de résultat, ce qui influence le revenu imposable.

Les abandons de créances qui sont qualifiés de bénéfices d’assainissement improprement dits ou qui sont comptabilisés sans effet sur le résultat de la société selon le droit commercial constituent auprès des détenteurs de droits de participation des investissements qui doivent être comptabilisés à l’actif. Le revenu imposable ne diminue qu’à concurrence du besoin éventuel de correction de valeur de la participation.

Droits de participation des personnes morales

Les abandons de créances qui sont qualifiés de bénéfices d’assainissement proprement dits peuvent être amortis dans le compte de résultat, ce qui influence le bénéfice imposable. Le coût d’investissement de la participation à la société assainie n’augmente pas.

Les abandons de créances qui sont qualifiés de bénéfices d’assainissement improprement dits ou qui sont comptabilisés sans effet sur le résultat de la société selon le droit commercial constituent auprès des détenteurs de droits de participation des investissements qui doivent être comptabilisés à l’actif. Le bénéfice imposable ne se réduit que dans la mesure du besoin éventuel de correction de valeur de la participation. Le coût d’investissement de la participation à la société assainie augmente à concurrence de l’apport de capital. Les éventuelles corrections de valeur ne réduisent pas le coût d’investissement. Les amortissements (selon l’ancien droit comptable) et les corrections de valeur récupérés sont pleinement imposables et ne donnent pas droit à la réduction pour participation (cf. art. 62, al. 4, LIFD).

b) Abandons de créances entre sociétés sœurs

Droits de participation dans la fortune privée

Les prestations d’assainissement de sociétés sœurs qui auraient été accordées par des tiers et qui sont par conséquent justifiées par l’usage commercial n’entraînent pas de conséquences fiscales chez le détenteur de droits de participation.

En cas de prestations d’assainissement de sociétés sœurs qui ne satisfont pas au principe de la comparaison entre tiers, le détenteur de droits de participation obtient un avantage appréciable en argent provenant de sa participation à la société sœur qui fournit la prestation selon l’art. 20, al. 1, let. c, en relation avec l’art. 20, al. 1bis, LIFD, pour autant que par cette prestation d’assainissement d’autres réserves disparaissent. Le détenteur de droits de participation apporte cet avantage appréciable en argent dans la société en besoin d’assainissement (théorie du triangle).

Droits de participation dans la fortune commerciale des personnes physiques

En cas de prestations d’assainissement qui satisfont au principe de la comparaison entre tiers, la théorie du triangle ne s’applique pas. Une éventuelle correction de valeur de la participation à la société qui fournit la prestation n’entraîne pas d’augmentation de la valeur déterminante pour l’impôt sur le revenu de la participation à la société assainie.

En cas de prestations d’assainissement de sociétés sœurs qui ne satisfont pas au principe de la comparaison entre tiers, il n’y a en principe pas de conséquences fiscales pour le détenteur de droits de participation. Un besoin de correction de valeur de la participation à la société fille qui fournit la prestation peut subsister. Si une telle correction de valeur est effectuée, la valeur déterminante pour l’impôt sur le revenu de la participation à la société bénéficiaire augmente dans la même mesure. L’écriture correspondante entre les comptes de participations est sans conséquence fiscale en matière d’impôt sur le revenu.

Droits de participation des personnes morales

En cas de prestations d’assainissement qui satisfont au principe de la comparaison entre tiers, la théorie du triangle ne s’applique pas. Une éventuelle correction de valeur de la participation à la société qui fournit la prestation n’entraîne pas d’augmentation de la valeur déterminante pour l’impôt sur le bénéfice et des coûts d’investissement de la participation à la société assainie.

En cas de prestations d’assainissement de sociétés sœurs qui ne satisfont pas au principe de la comparaison entre tiers, le détenteur de droits de participation (société mère) ne réalise aucun rendement de participation imposable lors de l’application du principe de la valeur comptable et des coûts d’investissement. Il peut y avoir un besoin de correction de valeur (désinvestissement) sur la participation à la société fille qui fournit la prestation. Si une telle correction de valeur est effectuée, la valeur déterminante pour l’impôt sur le bénéfice et le coût d’investissement de la participation à la société bénéficiaire augmentent dans la même mesure. La somme des valeurs déterminantes pour l’impôt sur le bénéfice et des coûts d’investissement des deux participations ne subit cependant pas de changement et les écritures correspondantes entre les comptes de participations sont sans conséquences fiscales en matière d’impôt sur le bénéfice.

c) Abandons de créances par des tiers indépendants

Créances dans la fortune privée

Les abandons de créances consentis par des personnes qui ne sont pas qualifiées de « proches » des détenteurs de droits de participation de la société de capitaux ou de la société coopération ayant besoin d’être assainie constituent, en matière d’impôt sur le revenu, des pertes en capital privées non déductibles pour les personnes qui ont abandonné leurs créances.

Créances dans la fortune commerciale des personnes physiques et créances des personnes morales

Les abandons de créances consentis par des sociétés de capitaux, des sociétés coopératives ou des entreprises de personnes qui ne sont pas proches des détenteurs de droits de participation constituent pour elles une charge justifiée par l’usage commercial.

4.1.1.3 Société sœur ou société fille qui fournit la prestation

Les abandons de créances de sociétés sœurs ou de sociétés filles qui satisfont au principe de la comparaison entre tiers peuvent être déduits à titre de charge justifiée par l’usage commercial.

Les abandons de créances de sociétés sœurs ou de sociétés filles qui sont fondés sur les rapports avec le détenteur de droits de participation ne sont pas justifiés par l’usage commercial et sont ajoutés au bénéfice.

4.1.2 Impôt anticipé

a) Abandons de créances par les détenteurs de droits de participation

Les prestations des détenteurs de droits de participation fournies sans contre-prestation correspondante de la société de capitaux ou de la société coopérative ne sont en principe pas soumises à l’impôt anticipé.

b) Abandons de créances par des sociétés sœurs

Société qui fournit la prestation

Les prestations de sociétés sœurs qui satisfont au principe de la comparaison entre tiers ne sont pas soumises à l’impôt anticipé.

Si les prestations de sociétés sœurs ne satisfont pas au principe de la comparaison entre tiers, les attributions d’avantage sont soumises à l’impôt anticipé conformément à l’art. 4, al. 1, let. b, LIA. Étant donné que l’assainissement d’une société en péril est du ressort des détenteurs directs de droits de participation de la société à assainir, ceux-ci sont considérés comme les bénéficiaires des prestations. L’impôt anticipé doit donc être transféré au détenteur de droits de participation.

Entreprise assainie

Au niveau de l’entreprise assainie, les versements supplémentaires entre sociétés sœurs n’ont pas de conséquence en matière d’impôt anticipé.

c) Abandons de créances par des tiers indépendants

Les versements supplémentaires (abandons de créances) consentis par des tiers indépendants ne sont pas soumis à l’impôt anticipé.

4.1.3 Droit de timbre d’émission

a) Abandons de créances par les détenteurs de droits de participation

D’après l’art. 5, al. 2, let. a, LT, les versements supplémentaires que les détenteurs de droits de participation font à la société de capitaux ou à la société coopérative sans contreprestation correspondante et sans que soit augmenté le capital social inscrit au registre du commerce ou le montant versé sur les parts sociales de la société coopérative, sont assimilés à la création de droits de participation au sens de l’al. 1, let. a, du même article de loi. Par conséquent, tous les versements supplémentaires sont soumis au droit de timbre d’émission, sous réserve de la franchise conformément à l’art. 6, al. 1, let. k, LT. Si les conditions applicables sont remplies, une remise du droit de timbre d’émission reste possible, conformément à l’art. 12 LT.

b) Abandons de créances par des sociétés sœurs

Selon la jurisprudence du Tribunal administratif fédéral (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral du 15 avril 2009, A-1592/2006, consid. 4), seuls les versements supplémentaires des détenteurs directs des droits de participation sont soumis au droit de timbre d’émission. Ainsi, aucun droit de timbre d’émission n’est dû sur les abandons de créances par des sociétés sœurs.

c) Abandons de créances par des tiers indépendants

Les prestations versées par des tiers indépendants ne sont pas soumises au droit d’émission, sous réserve d’une éventuelle évasion fiscale.

4.2 Abandons de créances contre remise de bons de récupération ou de

bons de jouissance d’assainissement

4.2.1 Notions

4.2.1.1 Bon de récupération

On est en présence d’un bon de récupération lorsque la société de capitaux ou la société coopérative libérée de son obligation accorde le droit, au créancier, de récupérer sa créance dans le cas où la situation de sa fortune s’améliore.

4.2.1.2 Bon de jouissance d’assainissement

On est en présence d’un bon de jouissance d’assainissement lorsque le créancier renonce définitivement à sa créance et que le débiteur lui promet, dans le cas où la situation de sa fortune s’améliore et sur la base des décisions prises par l’assemblée générale, de lui verser une partie du bénéfice.

4.2.2 Impôt fédéral direct

4.2.2.1 Société ayant besoin d’être assainie

a) Bons de récupération

La renaissance de la dette initiale de la société de capitaux ou de la société coopérative ainsi que d’éventuels intérêts y relatifs versés aux détenteurs des bons de récupération constituent une charge justifiée par l’usage commercial, pour autant que l’abandon de créance ait été traité comme un bénéfice d’assainissement proprement dit. En revanche, les prestations dépassant le montant de la créance abandonnée ne constituent pas des charges justifiées par l’usage commercial. Les éventuelles RAC constituées dans le cadre de l’abandon de créance doivent être réduits comptablement à hauteur de la dette qui renaît.

b) Bon de jouissance d’assainissement

Les prestations fournies en raison de bons de jouissance d’assainissement ne constituent pas une charge justifiée par l’usage commercial, même si l’abandon de créance a été traité comme un bénéfice d’assainissement proprement dit.

4.2.2.2 Créancier

a) Créances dans la fortune privée

Bons de récupération

Les abandons de créances contre obtention de bons de récupération constituent des pertes en capital privées non déductibles du point de vue de l’impôt sur le revenu.

Le remboursement de la dette initiale de la société de capitaux ou de la société coopérative aux détenteurs de bons de récupération est exonéré d’impôt, pour autant que les éventuelles RAC constituées dans le cadre de l’abandon de créance soient simultanément comptabilisées en réduction des RAC et à hauteur du remboursement intervenu. D’éventuels intérêts provenant de la créance initiale envers la société de capitaux ou la société coopérative et les prestations dépassant ce montant constituent par contre un rendement de fortune imposable, conformément à l’art. 20, al. 1, let. a et c, LIFD.

Bons de jouissance d’assainissement

Les abandons de créances contre obtention de bons de jouissance d’assainissement constituent des pertes en capital privées non déductibles du point de vue de l’impôt sur le revenu.

Les créanciers reçoivent en principe, à la place de leur créance, un droit de participation au bénéfice, et les distributions ultérieures leur permettent de réaliser un rendement de fortune imposable provenant de participations (art. 20, al. 1, let. c, LIFD en relation avec l’art. 20,

b) Créances dans la fortune commerciale de personnes physiques

Si les créances abandonnées dans le cadre de l’assainissement font partie de la fortune commerciale, elles peuvent être amorties dans le compte de résultat, ce qui influence le revenu imposable.

Bons de récupération

En cas de prestations provenant de bons de récupération, les créanciers réalisent en principe un rendement imposable. Le remboursement de la créance initiale envers la société de capitaux ou la société coopérative et les intérêts qui en découlent pour les détenteurs de bons de récupération constituent un bénéfice en capital imposable.

Bons de jouissance d’assainissement

En cas de prestations provenant de bons de jouissance d’assainissement, les créanciers réalisent un rendement imposable. L’imposition partielle est possible dans la mesure où les personnes physiques (qui exercent une activité indépendante) remplissent les conditions de

c) Créances des personnes morales

Si les créances abandonnées dans le cadre de l’assainissement font partie des actifs de personnes morales, elles peuvent être amorties dans le compte de résultat, ce qui influence le bénéfice imposable.

Bons de récupération

En cas de prestations provenant de bons de récupération, les créanciers réalisent en principe un rendement imposable. Le remboursement de la créance initiale envers la société de capitaux ou la société coopérative et les intérêts qui en découlent pour les détenteurs de bons de récupération constituent un bénéfice en capital imposable.

Bons de jouissance d’assainissement

En cas de prestations provenant de bons de jouissance d’assainissement, les créanciers réalisent en principe un rendement de participation imposable. Les rendements de participation provenant de bons de jouissance d’assainissement sont également soumis à la réduction pour participation lorsqu’il s’agit de sociétés de capitaux, pour autant que les conditions de l’art. 69 LIFD soient remplies (circulaire no 27 de l’AFC du 17 décembre 2009,

ch. 2.3.2).

4.2.3 Impôt anticipé

a) Bons de récupération

Les prestations de la société de capitaux ou de la société coopérative fournies aux détenteurs de bons de récupération ne constituent pas un rendement imposable dans la mesure où ces prestations constituent un remboursement de la dette qui renaît (évtl. avec les intérêts) et que les éventuelles RAC constituées dans le cadre de l’abandon de créance soient simultanément comptabilisées en réduction des RAC et à hauteur du remboursement intervenu. Le cas échéant, les avantages attribués qui sortent de ce cadre sont quant à eux soumis à l’impôt anticipé à titre de prestations appréciables en argent visées à l’art. 4, al. 1, let. b, LIA et à l’art. 20, al. 1, de l’ordonnance du 19 décembre 1966 sur l’impôt anticipé (OIA).

b) Bons de jouissance d’assainissement

Aucun droit n’est octroyé aux détenteurs de bons de jouissance d’assainissement de revenir sur l’abandon de créance qu’ils ont effectué lors de l’assainissement. Toutes les prestations qui se basent sur ce bon de jouissance sont soumises à l’impôt anticipé, conformément à l’art. 4, al. 1, let. b, LIA et à l’art. 20, al. 2, OIA.

4.2.4 Droit de timbre d’émission

a) Bons de récupération

Les bons de récupération permettent à leurs détenteurs de revenir, sous certaines conditions, sur l’abandon de créance qu’ils ont effectué dans le cadre de l’assainissement. Il n’existe aucun document portant sur les droits de participation au bénéfice net ou au résultat de la liquidation visés à l’art. 5, al. 1, let. a, tiret 4, LT. Par conséquent, l’émission de bons de récupération n’est pas soumise au droit de timbre d’émission.

Pour autant, les conséquences en matière de droit d’émission en relation avec l’abandon de créance préalable demeurent les mêmes, c’est-à-dire un versement supplémentaire au sens de l’art. 5, al. 2, let. a, LT (cf. ch. 4.1.3). Par conséquent, tous les versements supplémentaires sont soumis au droit de timbre d’émission, sous réserve de la franchise visée à l’art. 6, al. 1, let. k, LT. Si les conditions applicables sont remplies, une remise du droit de timbre d’émission reste possible, conformément à l’art. 12 LT.

b) Bons de jouissance d’assainissement

L’émission de bons de jouissance d’assainissement constitue une création de droits de participation au sens de l’art. 5, al. 1, let. a, tiret 4, LT, qui est soumise au droit de timbre d’émission.

L’émission de bons de jouissance d’assainissement doit être considérée comme gratuite si elle n’est pas fondée sur une obligation de la société en lien avec l’abandon de créance. Dans ces conditions, l’abandon de créance est qualifié de prestation indépendante qui ne peut pas être considérée juridiquement comme une contre-prestation reçue en échange de l’obtention de bons de jouissance d’assainissement. En l’occurrence, le droit de timbre d’émission s’élève à trois francs par titre, conformément à l’art. 9, al. 1. let. d, LT.

L’émission de bons de jouissance d’assainissement doit être considérée comme étant à titre onéreux lorsqu’il faut conclure que les parties impliquées, c’est-à-dire le créancier et le débiteur, considèrent l’abandon de créances et l’émission des bons de jouissance comme une seule unité. Cette conclusion s’impose notamment lorsque le nombre des bons émis se base sur le volume des abandons de créances effectués.

S’il y a une émission de bons de jouissance à titre onéreux, le montant global provenant des abandons de créances doit être considéré comme un apport au sens de l’art. 8, al. 1, let. a, LT ; par conséquent, le droit de timbre d’émission doit être calculé sur la base de ce montant, sous réserve de la franchise visée à l’art. 6, al. 1, let. k, LT. Lorsque la franchise de 10 millions de francs est dépassée, la remise du droit de timbre d’émission sur le montant excédentaire reste possible pour autant que le contribuable remplisse les conditions nécessaires (art. 12 LT).

4.3 Fusion d’assainissement

4.3.1 Impôt fédéral direct

4.3.1.1 Sociétés qui ont fusionné

a) Absorption d’une société fille (« Up-Stream Merger »)

Si la fusion aboutit à une perte comptable (différence entre l’excédent d’actif à la valeur comptable de la société reprise et la valeur comptable supérieure des droits de participation annulés), celle-ci ne peut pas être déduite fiscalement (art. 61, al. 5, LIFD). Ce qui précède ne vaut que pour les pertes de fusion improprement dites, c’est-à-dire lorsque les réserves latentes et le goodwill de la société reprise compensent la perte comptable. En revanche, les pertes de fusion proprement dites, qui proviennent d’une « surévaluation » des droits de participation dans la société fille, peuvent faire l’objet d’une déduction fiscale.

Si une société assainie est ensuite absorbée, toutes les corrections de valeurs de la société reprenante, y compris celles sur les contributions d'assainissement portées à l'actif, doivent s'avérer justifiées par l'usage commercial, même au moment de la fusion (art. 62 al. 4 LIFD).

En principe, la société mère reprenante peut faire valoir, selon l’art. 67, al. 1, LIFD, les pertes des années précédentes de la société fille transférante qui n’ont pas encore été prises en compte lors de la détermination du bénéfice net imposable.

Les pertes des années antérieures non encore compensées sont transférées avec l’exploitation qui les a générées. Par conséquent, une reprise des pertes des années antérieures de la société fille par la société mère est aussi possible lorsque cette dernière a dû procéder auparavant à une correction de valeur sur les droits de participation à la société fille ou lorsqu’il y a une perte de fusion proprement dite (charge justifiée par l’usage commercial).

En revanche, une reprise des pertes des années antérieures est exclue si, d’un point de vue dynamique, aucun motif reposant sur les principes de l’économie d’entreprise ne justifie une fusion (cf. arrêt du Tribunal fédéral du 4 janvier 2012,2C_351/2011, consid. 4.2 ; arrêt du Tribunal fédéral du 6 septembre 2012,2C_85/2012, consid. 2.4 et arrêt du Tribunal fédéral du 24 novembre 2012,2C_701/2012, consid. 3.2) ou si on est en présence d’un cas d’évasion fiscale (cf. par ex. arrêt du Tribunal fédéral du 12 mai 2020,2C_731/2019, consid. 4.2). Il y a évasion fiscale notamment lorsque la société transférante est économiquement liquidée ou est rendue liquide.

b) Fusion d’assainissement entre sociétés sœurs

En principe, la société fille reprenante peut faire valoir, selon l’art. 67, al. 1, LIFD, les pertes des années précédentes de la société transférante qui n’ont pas encore été prises en compte lors de la détermination du bénéfice net imposable (report de pertes des années antérieures). Il en va de même dans le cas des entreprises de personnes pour les pertes des années précédentes, conformément à l’art. 31, al. 1, LIFD.

Néanmoins, une reprise des pertes antérieures est exclue si, d’un point de vue dynamique, aucun motif reposant sur les principes de l’économie d’entreprise ne justifie une fusion ou si on est en présence d’un cas d’évasion fiscale. Il y a évasion fiscale notamment lorsque la société transférante est économiquement liquidée ou est rendue liquide (cf. également circulaire no 5a de l’AFC du 1er février 2022, ch. 4.1.2.2.4).

4.3.1.2 Détenteur de droits de participation

a) Absorption d’une société fille (« Up-Stream Merger »)

Droits de participation dans la fortune privée

Il n’y a pas de conséquences fiscales pour le détenteur de droits de participation.

Droits de participation dans la fortune commerciale des personnes physiques et des personnes morales

Il n’y a pas de conséquences fiscales pour le détenteur de droits de participation.

b) Fusion d’assainissement entre sociétés sœurs

Droits de participation dans la fortune privée

Si une société présentant un bilan déficitaire proprement dit reprend par absorption les actifs et les passifs d’une société avec des réserves et des bénéfices reportés qui est dominée par les mêmes détenteurs de droits de participation (particuliers), ces derniers obtiennent uniquement une prestation appréciable en argent d’après l’art. 20, al. 1, let. c, LIFD, éventuellement en relation avec l’art. 20, al. 1bis, LIFD, dans la mesure où d’autres réserves disparaissent en raison de la fusion (application de la théorie du triangle). Il en va de même dans le cas inverse. Une telle fusion d’une société présentant un bilan déficitaire proprement dit avec une autre société, au détriment des autres réserves de cette dernière, ne peut s’expliquer que par le fait que les deux sociétés étaient dominées à parts égales par les mêmes détenteurs de droits de participation ; ces derniers ont donc bénéficié dans la même mesure de l’assainissement réalisé. Une telle fusion s’accompagne aussi d’une réduction de la substance imposable latente sur les distributions de bénéfices et de réserves (Archives 70, 289 = StE 2001, B 24.4 no 57). En cas de fusion avec une société sœur présentant un bilan déficitaire proprement dit, la théorie du triangle modifiée (renonciation provisoire à une imposition auprès des détenteurs de droits de participation) ne peut donc pas être appliquée. Il en va de même en cas d’octroi d’avantages à une société sœur présentant un bilan déficitaire proprement dit (cf. également circulaire no 5a de l’AFC du 1er février 2022, ch. 4.1.4.3.2).

Droits de participation dans la fortune commerciale des personnes physiques

Lorsque, dans le cadre d’une fusion d’assainissement entre sociétés sœurs, le détenteur des droits de participation est une entreprise de personnes, le détenteur des droits de participation ne réalise pas de rendement de participation imposable lors de l’application du principe de la valeur comptable. Les valeurs déterminantes pour l’impôt sur le revenu des participations sont additionnées et demeurent, sur un plan global, inchangées.

Droits de participation des personnes morales

Lorsque, dans le cadre d’une fusion d’assainissement entre sociétés sœurs, le détenteur de droits de participation est une personne morale, cette personne morale ne réalise pas de rendement de participation imposable lors de l’application du principe de la valeur comptable et du coût d’investissement. Les coûts d’investissement et les valeurs déterminantes pour l’impôt sur le bénéfice des participations sont additionnés et demeurent, sur un plan global, inchangés. Le cas échéant, les amortissements ou corrections de valeur récupérés sont pleinement imposables.

4.3.2 Impôt anticipé

a) Absorption d’une société fille (« Up-Stream Merger ») ou d’une société mère (« Down- Stream Merger » ou « Reverse Merger »)

En cas d’absorption de sociétés filles ou de sociétés mères, les dispositions générales du

ch. 4.1.5.3 (absorption de sociétés filles) ou du ch. 4.1.6.4 (absorption de sociétés mères) de

la circulaire no 5a « Restructurations » de l’AFC du 1er février 2022 doivent être prises en compte pour l’impôt anticipé, et ce même pour les sociétés nécessitant un assainissement.

b) Fusion d’assainissement entre sociétés sœurs

Lorsqu’une société ayant besoin d’être assainie reprend sa société sœur qui dispose de réserves (ou inversement), ces dernières peuvent éventuellement disparaître en raison des pertes non encore compensées dans la société ayant besoin d’être assainie (dans ce cadre, il convient de tenir compte des éventuelles réserves latentes).

L’impôt anticipé est dû sur les autres réserves qui disparaissent et doit être transféré au titulaire de droits de participation.

4.3.3 Droit de timbre d’émission

a) Absorption d’une société fille (« Up-Stream Merger »)

Si l’assainissement de la société fille est effectué en vue d’une absorption imminente par la société mère, le droit de timbre d’émission n’est pas perçu sur les prestations d’assainissement. La prestation de la société mère est qualifiée d’apurement du bilan lors de la dissolution de la société fille.

Lors de l’absorption d’une société fille, le capital social de la société mère reprenante n’est en règle générale pas augmenté. Selon l’art. 6, al. 1, let. abis, LT, une éventuelle augmentation de capital, soumise à l’impôt anticipé, de la société mère à concurrence, au maximum, du montant du capital social de la société fille transférante n’est pas soumise au droit de timbre d’émission (cf. également à ce sujet la circulaire no 5a de l’AFC du 1er février 2022, ch. 4.1.5.4).

b) Fusion d’assainissement entre sociétés sœurs

Lorsque la société qui a besoin d’être assainie reprend la société sœur en bonne santé, il n’y a pas de conséquences au niveau du droit de timbre d’émission, étant donné qu’il s’agit d’une opération exonérée au sens de l’art. 6, al. 1, let. abis, LT. Cela vaut également dans le cas contraire.

5 Entrée en vigueur

La présente circulaire entre en vigueur à sa publication et vient remplacer la circulaire no 32 du 23 décembre 2010.