24. April 2019 Thurgau Deutsch

1. Formelles

1.1. Gemass Art. 31 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 210) ist für Klagen aus Vertrag das Gericht am Wohnsitz oder Sitz der beklagten Partei oder das Gericht an dem Ort zustandig, wo die charakteristische Leistung zu erbringen ist. Soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt, kèinnen die Parteien gemass Art. 17 Abs. 1 ZPO für einen bestehenden oder einen künftigen Rechtsstreit über Ansprüche aus einem bestimmten Rechtsverhaltnis einen Gerichtsstand vereinbaren. Ausserdem ist das angerufene Gericht zustandig, wenn sich die beklagte Partei ohne Einrede der fehlenden Zustandigkeit zur Sache aussert und das Gesetz nichts anderes vorsieht (Art. 18 ZPO).

Gemass Ziff. A13 der allgemeinen Bedingungen für die Fahrzeugversicherung (Ausgabe A/01.2015), welche integrierender Bestandteil des vorliegend zur Diskussion stehenden Vertrages sind, 6 kann der Versicherungsnehmer oder Anspruchsberechtigte Klage erheben am Sitz der Gesellschaft oder an seinem schweizerischen Wohnsitz oder Sitz.7 Der Wohnsitz der Klagerin ais Versicherungsnehmerin befand sich im Zeitpunkt der Klageeinleitung in T.. Damit ist das Bezirksgericht Kreuzlingen vorliegend èirtlich zustandig.

1.2. Gemass Art. 209 Abs. 3 ZPO ist die Klagebewilligung innert drei Monaten nach Durchführung der Schlichtungsverhandlung dem Gericht einzureichen.

Die Schlichtungsverhandlung fand am 13. Juli 2017 vor dem Friedensrichteramt Bezirk Kreuzlingen statt. Die Klageschrift wurde am 29. September 2017 und damit innert der dreimonatigen Frist eingereicht.

1.3. Gemass Art. 91 Abs. 1 ZPO wird der Streitwert durch das Rechtsbegehren bestimmt. Zinsen und Kosten des laufenden Verfahrens oder einer allfalligen Publikation des Entscheids sowie allfallige Eventualbegehren werden nicht hinzugerechnet.

6 Klag. act. 3, S. 6 und 8. 7 Klag. act. 2, S. 5.

ln der Klageschrift vom 29. September 2017 wurde die ursprünglich in der Klagebewilligung festgehaltene Forderung von insgesamt Fr. 31'824.00 auf Fr. 29'824.00 angepasst. Die Klageanderung ist zulassig, nachdem die Voraussetzungen von Art. 227 Abs. 1 ZPO erfüllt sind. Der Streitwert betragt folglich Fr. 29'824.00.

1.4. Wahrend beim Streitwert über Fr. 30'000.00 i.d.R. das ordentliche Verfahren zur Anwendung gelangt, gelangt bei einem Streitwert unter Fr. 30'000.00 das vereinfachte Verfahren zur Anwendung (Art. 219 i.V.m. Art. 243 Abs. 1 ZPO). lm vereinfachten Verfahren urteilen die Einzelrichterinnen und Einzelrichter die zu erledigenden Streitsachen (§ 20 Abs. 2 des Gesetzes über die Zivil- und Strafrechtspflege [ZSRG]; RB 271.1), in ordentlichen Zivilfallen entscheidet das Bezirksgericht i.d.R. in Dreierbesetzung (§ 21 Abs. 1 ZSRG).

Vorliegend liegt der Streitwert unter Fr. 30'000.00, weshalb das vereinfachte Verfahren zur Anwendung gelangt. Sachlich zustandig ist die Einzelrichterin bzw. der Einzelrichter.

2. Vertragsqualifikation

Vorliegend haben die Parteien einen Vertrag betreffend "Motorfahrzeugversicherung" abgeschlossen. 8 Es handelt sich samit um einen Vertrag, mit dem die Beklagte ais Versicherer der Klagerin ais Versicherungsnehmerin gegen Bezahlung einer Pramie eine wirtschaftliche Leistung versprochen hat, für den Fall, dass das darin aufgeführte Fahrzeug Audi AS Sportback 2.0 TDi von einem künftigen und ungewissen Ereignis bzw. Risiko betroffen werden sollte.9 Damit handelt es sich bei diesem Vertrag unbestrittenermassen um einen Versicherungsvertrag im Sinne des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1). Auch unter ,,A15 Gesetzliche Grundlagen" der allgemeinen Bedingungen für die Fahrzeugversicherung, welche im Versicherungsvertrag

Klag. act. 3. Siehe hierzu auch BGE 124 Ill 382, E. 6f.

zum integrierenden Bestandteil erklart wurden10, wird festgeha lten, dass im Übri­gen die Bestimmungen des VVG gelten würden.

3. Beweislast

3.1 Beweislastverteilung

Gemass Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) hat, wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Wer also bspw. aus Vertrag fordert, hat dessen Zustandekommen und dessen lnhalt zu beweisen.11 Rechtsvernichtende und rechtshindernde Tatsachen, also Tatsachen, die ein zunachst bestehendes Recht zum Erloschen bringen bzw. die dem Entstehen einer Berechtigung von Anfang entgegenstehen, sind durch die Partei zu behaupten, welche den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. 12

Eine Umkehr der Beweislast zufolge Beweisschwierigkeiten findet grundsatzlich nicht statt. Die Praxis hilft bei Beweisnot unter Umstanden mit einer Senkung des Beweismasses oder mit tatsachlichen Vermutungen und es kann den Gegner aus Treu und Glauben eine Mitwirkungspflicht bei der Abklarung des Sachverhalts treffen, indem er den Gegenbeweis anzutreten hat.13

3.2 Arten des Beweises

Der Beweis, der eine bestimmte Tatsachenbehauptung erharten soli, wird Hauptbeweis genannt. Dieser Hauptbeweis ist i.e.S. Gegenstand der Beweislast, weil mit seinem Scheitern die Beweislosigkeit eintritt und davon auszugehen ist, die fragliche Tatsache habe sich nicht verwirklicht. Der nicht beweisbelasteten Partei steht es frei, den Gegenbeweis zu führen. Dieser wird nur relevant, wenn der Hauptbeweis angetreten wird und nicht scheitert. Zum Thema des Gegenbeweises gehort auch die Glaubwürdigkeit des Hauptbeweisbelasteten. Der Gegen-

° Klag. act. 3, S. 6 und 8. 11 BSK ZGB-LARDELLINETTER, Art. 8 RZ 42 ff. 12 BSK ZGB-LARDELLINETTER, Art. 8 RZ 56 ff. 13 BSK ZGB-LARDELLINETTER, Art. 8 RZ 71.

3.4 Besonderheiten im Versicherungsrecht

Der besonderen Natur des Versicherungsvertrags Rechnung tragend, verlangen Lehre und Praxis in Versicherungsfallen, vorab wenn Beweisschwierigkeiten vorliegen, vom Anspruchsberechtigten nur einen abgeschwachten Beweis. Es genügt, wenn der geltend gemachte Sachverhalt nach der Lebenserfahrung einen hinreichend hohen Grad an Wahrscheinlichkeit erreicht.19 lm Privatversicherungsrecht prasentiert sich ein weniger einheitliches Bild. ln zwei publizierten Urteilen führte das Bundesgericht aus, dem Anspruchsberechtigten stehe der Wahrscheinlichkeitsbeweis (nur) in Fallen zu, wo nach der Natur der Sache ein voiler Beweis nicht zu führen sei. Nach zwei unveroffentlichten Entscheiden des Bundesgerichts hingegen, die jeweils einen angeblichen Diebstahl betrafen, genügt es in Versicherungsangelegenheiten, wenn der Eintritt des Schadenfalls nach der Darstellung des Versicherten aufgrund der Lebenserfahrung wahrscheinlich erscheint. Die Einschrankung auf Falle mit Beweisschwierigkeiten fehlt. Verschiedene Vertreter der neueren Lehre schliessen sich hingegen der restriktiveren Auffassung - Beweiserleichterung nur in Ausnahmefallen - ohne nahere Begründung an; andere erklaren die Beweismasssenkung auf den Grad der Wahrscheinlichkeit für den Nachweis des Versicherungsfalls in Lehre und Praxis allgemein ais anerkannt.20

Der Diebstahl nimmt unter den Prajudizien im Versicherungsrecht, die sich mit der Frage des Beweismasses befassen mussten, mit Abstand den prominentesten Platz ein. Dass er den Anspruchsteller vor erhebliche Beweisprobleme stellt, liegt nahe; dies gilt insbesondere für den Fahrzeugdiebstahl, der regelmassig keine Spuren hinterlasst. Dass dem Versicherten hier für den Beweis des Eintritts des Schadenfalls eine Beweiserleichterung zugestanden werden muss, ist unbestritten.21 Falls der direkte Beweis nicht moglich ist, begnügt sich die Praxis mit der (hohen) Wahrscheinlichkeit.22 Die Senkung des Beweismasses, die - zumindest bei Beweisnot - den Wahrscheinlichkeitsbeweis genügen lasst, hat auch für den Versicherer zu gelten. Er muss den Gegenbeweis führen, indem er Fakten und lndizien prasentiert, welche die Darstellung des Anspruchstellers in Zweifel ziehen, weil sie ebenso moglich erscheinen wie diejenigen, die der Anspruchsbe-

19 BSK VVG-JüRG NEF, Art. 39 RZ 1. 20 BSK VVG-JüRG NEF, Art. 39 RZ 25. 21 BSK VVG-JüRG NEF, Art. 39 RZ 29. 22 BSK VVG-JüRG NEF, Art. 39 RZ 34.

rechtigte vorgebracht hat. 1st dies der Fall, muss der Hauptbeweis regelmassig scheitern.23

Bei der Geltendmachung und Begründung des Versicherungsanspruchs spielt die Glaubwürdigkeit eine zentrale Rolle. Dies gilt insbesondere in jenen Fallen, wo schon wegen der Natur der Sache ein direkter Beweis nicht mëglich ist, sondern bloss mehr oder minder schlüssige lndizien vorgelegt werden kënnen, wie dies etwa beim Fahrzeugdiebstahl der Fall ist. Der gewahrte Wahrscheinlichkeitsbeweis ist im Grunde eine Überprüfung der Glaubwürdigkeit. Die Richtigkeit der Angaben des Anspruchstellers und seine Redlichkeit werden unterstellt, salange seine Schilderung plausibel erscheint. Ein solcher ,,Regelfall" ist nicht mehr anzunehmen, wenn konkrete Tatsachen oder Anhaltspunkte vorliegen, die zu ernstlichen Zweifeln an der Glaubwürdigkeit des Anspruchsberechtigten oder seiner Darstellung Anlass geben. Dies vorzubringen ist Sache des Versicherers. Zu berücksichtigen sind einerseits Tatsachen mit direktem Bezug zum Schadenereignis und andererseits aber auch negative lndizien, die keinen Bezug zum Schadenfall haben. Letztere sind jedoch meist weniger beweiskraftig und nur dann zum Beweis zuzulassen, wenn die Schilderung des Versicherungsfalls und seines direkten Umfelds Zweifel erweckt. 24

3.5 ln Bezug auf den vorliegenden Fall kann samit festgehalten werden, dass die Klagerin ais Versicherungsnehmerin das Bestehen eines Versicherungsvertrages, den Eintritt des Versicherungsfalls (das heisst den Diebstahl) sowie den Umfang des Anspruchs bzw. des Schadens zu beweisen hat. ln Bezug auf den Eintritt des Versicherungsfalls sowie den Umfang des Schadens gilt das erleichterte Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Das Gericht folgt vorliegend im Übrigen der oben zitierten Literatur, wonach in Versicherungsfallen einer allgemeinen Zulassung des Wahrscheinlichkeitsbeweises der Vorzug zu geben ist. Folglich gilt auch in Bezug auf das Vorliegen eines Versicherungsvertrages das erleichterte Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit.

Auf der anderen Seite steht der Beklagten in Bezug auf das Bestehen des Versicherungsvertrages, den Eintritt des Versicherungsfalls (Diebstahl) und den Schaden der Gegenbeweis offen, wobei auch hier das erleichterte Beweismass

23 BSK VVG-JORG NEF, Art. 39 RZ 22; siehe hierzu auch Nachführungsband BSK VVG-KELLER LEU THARDTNILLARD, Art. 39 ad RZ 23. 24 BSK VVG-JORG NEF, Art. 39 RZ 42 f.

der überwiegenden Wahrscheinlichkeit klarerweise genügt. lm Weiteren liegt es an der Beklagten ais Versicherer, die Glaubwürdigkeit der Klagerin ais Versicherungsnehmerin in Frage zu stellen.

ln Bezug auf die besonderen Beweisregeln betreffend den Einwand der Beklagten, wonach die Klagerin eine betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs gemacht habe, weshalb ihr das Recht zustehe, den Vertrag zu künden, wird auf die Ausführungen unter Ziff. 7.3 verwiesen.

4. Versicherungsvertrag

ln einem ersten Schritt hat die Klagerin zu beweisen, dass ein Versicherungsvertrag vorliegt. Dies wurde bereits unter Ziffer 2 (Vertragsqualifikation) bejaht, weshalb dieser Beweis ohne Weiteres ais erbracht betrachtet werden kann.

5. Eintritt Versicherungsfall (Diebstahl)

ln einem weiteren Schritt hat die Klagerin den Eintritt des Versicherungsfalls, also des Diebstahls, zu beweisen, wobei das erleichterte Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt. Der Beklagten steht diesbezüglich der Gegenbeweis offen, wobei hier das gleiche Beweismass gilt.

Die Klagerin führt aus, dass das Fahrzeug Audi A5 Sportback 2.0 TDi mit dem Kennzeichen wahrend ihres Aufenthalts in der Slowakei in der Nacht vom 3. auf den 4. Mai 2016 aus der Garage des Ferienhauses gestohlen worden sei. Die Beklagte bestreitet den geltend gemachten Diebstahl, insbesondere deshalb, da aktenmassig keine Einbruchsspuren belegt seien.

Aus den Akten, insbesondere aus dem polizeilichen Protokoll, geht hervor, dass die Klagerin unmittelbar nach dem angeblichen Diebstahl Anzeige bei der ërtlichen Polizei erhoben hat.25 Aus dem Polizeiprotokoll geht hervor, dass die Klagerin und ihr Lebenspartner das Fahrzeug am Vorabend etwa gegen 19.00 Uhr in die Garage eingeparkt und die Garage mit zwei Vorhangeschlëssern abgeschlossen haben. Am nachsten Morgen hatten sie um ca. 08.00 Uhr festgestellt, dass die Vorhangeschlësser an der Garage fehlen und das Fahrzeug

25 Klag. act. 8 bis und mit 1 O.

lm Weiteren macht die Klagerin Fr. 1 '524.00 für Gegenstande, welche sich im Zeitpunkt des Diebstahls im Auto befunden hatten, geltend. ln diesem Zusammenhang reicht sie lediglich eine Zusammenstellung29 , jedoch keine weiteren Belege ein. Ebenso werden keine Ausführungen zu diesen Schadenspositionen gemacht. lm Weiteren ist zu beachten, dass die Klagerin im Rahmen der polizeilichen Einvernahme ausdrücklich ausgesagt hat, dass sich keine persënlichen Gegenstande im Fahrzeug befunden hatten.30 Damit ist für das Gericht der Beweis - auch im reduzierten Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit - bezüglich des geltend gemachten Schadens von Fr. 1 '524.00 nicht erbracht.

7. Betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs

7.1 Voraussetzungen

Hat der Anspruchsberechtigte Tatsachen, welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zweck der Tauschung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen oder hat er die ihm nach Massgabe des Artikels 39 dieses Gesetzes obliegende Mitteilungen zum Zweck der Tauschung zu spat oder gar nicht gemacht, so ist der Versicherer gegenüber dem Anspruchsberechtigten an den Vertrag nicht gebunden (Art. 40 VVG).

lm Weiteren wurde vorliegend unter ,,A7 Obliegenheiten im Schadenfall" der allgemeinen Bedingungen ausdrücklich festgehalten, dass, wenn ein Anspruchsberechtigter bei einem Schadenfall Tatsachen wissentlich nicht, falsch oder zu spat mitteile, die Gesellschaft das Recht habe, samtliche Motorfahrzeug­ Policen des Versicherungsnehmers unverzüglich zu kündigen.31

Der Versicherungsvertrag begründet ein Vertrauensverhaltnis. Die Leistungen, die der Versicherer erbringt, beruhen zu einem erheblichen Teil auf Daten und lnformationen, die ihm der Versicherungsnehmer zur Verfügung stellt. Sie sind haufig nur beschrankt überprüfbar. Der Versicherer ist deshalb in hohem Mass auf die Treue und Aufrichtigkeit seines Vertragspartners angewiesen und in diesem Punkt schutzbedürftig. Wenn der Anspruchsteller auf betrügerische Weise Versicherungsleistungen erwirkt, bricht er gewahrtes Vertrauen und belastet auch

29 Klag. act. 19. 3° Klag. act. 10. 31 Ziff. 7.6, S. 4.

die Gemeinschaft der Versicherten. Art. 40 VVG stellt eine scharfe zivilrechtliche Sanktion zur Verfügung, die solche kriminellen Machenschaften ahndet.32 Art. 40 VVG umschreibt einen zivilrechtlichen Tatbestand. Seine Merkmale sind objektiv die wahrheitswidrige Darstellung von Fakten, die für den Versicherungsanspruch Bedeutung haben, und subjektiv die Tauschungsabsicht. Der strafrechtliche Betrug im Sinne von Art. 146 StGB ist damit keineswegs identisch; letzterer enthalt insbesondere das qualifizierende Element der Arglist. Zudem sind im Strafrecht teilweise unterschiedliche Beweisregeln zu beachten. Trotz des Ausdrucks ,,betrügerisch" in der Marginale von Art. 40 VVG ist diese Bestimmung ausschliesslich nach zivilrechtlichen Kriterien zu würdigen. Art. 40 VVG hat im Speziellen die Verletzung der Auskunftspflicht im Auge. 33

Betrügerische Anspruchsbegründung liegt in objektiver Hinsicht var, wenn der Anspruchsteller Tatsachen verfalscht oder verschweigt. Ais Ansprechpartner kommen in erster Linie der Versicherer und seine Vertreter in Frage; dann aber auch Polizeibehërden, amtliche Stellen, Sachverstandige, Arzte, deren Protokolle, Rapporte, Gutachten und Zeugnisse für den Versicherer, welche, wie der Anspruchsberechtigte weiss oder wissen muss, meinungsbildend sind. Nicht jede Verfalschung oder Verheimlichung von Tatsachen ist aber von Bedeutung, sondern nur jene, welche objektiv geeignet ist, Bestand oder Umgang der Leistungspflicht des Versicherers zu beeinflussen. Der Versicherer müsste dem Anspruchsberechtigten bei korrekter Mitteilung des Sachverhalts eine kleinere oder gar keine Entschadigung ausrichten. Damit Art. 40 VVG zur Anwendung kommt, genügt ein Verhalten, dass ,,zum Zweck der Tauschung" an den Tag gelegt wird, also objektiv eine lrreführung des Versicherers verursachen kann. Das Gesetz verlangt jedoch keinen Tauschungserfolg. Zu den Fallkonstellationen, welche unter Art. 40 VVG fallen, gehort beispielsweise das Ausnützen eines Versicherungsfalls durch Vortauschen eines grosseren Schadens. Dazu gehoren etwa unrichtige Hinweise über den Wert von Sachen, zu hohe Angaben über Anschaffungspreise usw.34

Betrügerische Anspruchsbegründung liegt nur dann var, wenn der Anspruchsteller ,,zum Zweck der Tauschung" gehandelt hat. Zu den objektiven Voraussetzungen muss also noch das subjektive Element der Tauschungsabsicht hinzukommen. Sie besagt, dass der Anspruchsteller dem Versicherer mit Wissen und

32 BSK VVG-J0RG NEF, Art. 40 RZ 1. 33 BSK VVG-J0RG NEF, Art. 40 RZ 3. 34 BSK VVG-J0RG NEF, Art. 40 RZ 13. ff.

Willen unwahre Angaben macht, um einen Vermëgensvorteil zu erlangen. Tauschungsabsicht besteht aber nicht für Falschmeldungen, die der Anspruchsteller aus lrrtum, Versehen oder Unsorgfalt übermittelt hat, etwa wenn der Versicherungsnehmer vom Dritten übernommene Fehlinformationen über den Schadenhergang ohne weitere Prüfung an den Versicherer weitergibt. Art. 40 VVG setzt, wie oben ausgeführt, keine Arglist voraus. 35

7.2 Rechtsfolgen

Hat der Anspruchsberechtigte den Anspruch betrügerisch begründet, ist der Versicherer ihm gegenüber an den Vertrag nicht mehr gebunden. Die einhellige Lehre und Praxis leitet daraus das Recht des Versicherers ab, die Leistung zu verweigern und - gegenüber dem Versicherungsnehmer - gegebenenfalls vom Vertrag zurückzutreten. Die betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs betrifft den zentralen Vertragszweck und ist ein schwerwiegender Vertrauensbruch, den Art. 40 VVG deshalb mit einschneidenden Rechtsfolgen sanktioniert. Mëchte der Versicherer seine Leistung verweigern, so kann er den ganzen Anspruch verweigern, selbst wenn sich die Tauschung nur auf einen Teil des Schadens bzw. einzelne Schadensposten bezieht. Keine Rolle spielt darum auch, dass sich der betrügerische Anspruch nur auf einen geringen Prozentsatz des ganzen Schadens erstreckt. 1st der betrügerische Anspruchsteller zugleich Versicherungsnehmer, kann der Versicherer auch vom Vertrag zurücktreten. Der Rücktritt bewirkt das Dahinfallen des Vertrages. Der Vertrag fallt bereits mit Eintritt des Versicherungsfalls dahin, nicht erst im Zeitpunkt der betrügerischen Anspruchsbegründung des Versicherten.36

7.3 Spezielle Beweisregeln

Wenn dem Versicherer die Schilderung des Anspruchstellers, womit dieser Versicherungsleistungen geltend macht, unglaubwürdig erscheint, kann er - wie unter Ziff. 3 bereits ausgeführt - den Gegenbeweis antreten. Hat er damit Erfolg, entfallen die Ansprüche aus dem behaupteten Schadenereignis; ein Rücktrittsrecht existiert nicht. Wegen der Schwere des Vorwurfs und der Rechtsfolgen sind die Beweisanforderungen hëher, wenn der Versicherer eine betrügerische An-

35 BSK VVG-JüRG NEF, Art. 40 RZ 23. BSK VVG-JüRG NEF, Art. 40 RZ 44 ff.

spruchsbegründung geltend macht, die ihm nach Art. 40 VVG das Recht zum Vertragsrücktritt und zur Leistungsverweigerung verleiht. Da es sich dabei um eine rechtsvernichtende Tatsache zulasten des Anspruchsberechtigten handelt, muss die Versicherung den (Haupt-)Beweis leisten. Gemass NEF sollte er auch hier von einer Beweiserleichterung im Sinne des Wahrscheinlichkeitsbeweises profitieren k6nnen; dies gilt insbesondere für den Beweis der absichtlichen Herbeiführung des Versicherungsfalls, welcher naturgemass nur schwierig zu erbringen ist. 37

Die wenigen bundesgerichtlichen Urteile, welche zu Art. 40 VVG vorliegen, lassen erkennen, dass lndizien regelmassig nicht genügen, sondern der direkte Beweis erforderlich erscheint, der die erhebliche Tatsache unmittelbar zum Gegenstand hat. So ist es in der Praxis offenbar schwierig, dem Anspruchsteller die Vortauschung eines Diebstahls nachzuweisen, welche ebenso wie die wirkliche Entwendung kaum Spuren hinterlasst. Die überwiegende Zahl der Prozessfalle betrifft aber die Vortauschung eines gr6sseren Schadens. Hier sind es in der Regel die vom Versicherer verlangten Urkunden, die den Anspruchsberechtigten überführen. ln der Kaskoversicherung geh6ren dazu beispielsweise gefalschte Kaufbelege, Gefalligkeitsquittungen oder fingierte Rechnungen. 38 ln Bezug auf das subjektive Element steht die Frage der Tauschungsabsicht im Vordergrund. Es geht um die lrreführung des Versicherers mit Wissen und Wollen. Der Nachweis eines bestimmten Wissens, einer bestimmten Absicht, ist naturgemass schwierig zu erbringen, handelt es sich doch dabei um ein innerpsychisches Phanomen, das sich in der Regel einem direkten Beweis entzieht. Die Losung führt über eine wertende Analyse aller Umstande und lndizien des Sachverhalts, die Schlüsse zulassen mit Bezug auf die Motive des Anspruchstellers. Dies ist eine der anspruchsvollsten Aufgaben der Beweiswürdigung. Gefalschte Urkunden (Rechnungen, Quittungen, Kaufbelege, Atteste usw.) sind in der Regel eindeutige lndizien für eine Tauschungsabsicht, wenn sie entkraftet werden konnen durch andere Dokumente (etwa den echten Kaufbeleg) oder glaubwürdige Zeugenaussagen. Die vollstandige wahrheitswidrige Darstellung des Schadenereignisses, welche dem Anspruchsteller die Geltendmachung seines Schadens (teilweise oder in voiler Hohe) gegenüber dem Versicherer ermoglicht, lasst auch dann auf Tauschungsabsicht erkennen, wenn sie der Geschadigte der Polizei gegenüber macht; so etwa bezüglich eines Verkehrsunfalls. Wenn der An-

37 BSK VVG-J0RG NEF, Art. 40 VVG RZ 57. 38 BSK VVG-J0RG NEF, Art. 40 VVG RZ 59 f.

spruchsberechtigte dem Versicherer Falschangaben über die Schadenh6he oder die Leistungspflicht macht, bei denen lrrtum ausgeschlossen, das Wissen des Anspruchstellers um ihre Unkorrektheit deshalb vorausgesetzt ist, schliessen die Gerichte haufig direkt auf betrügerische Absicht, so beim Einreichen einer zu umfangreichen Schadenliste nach Brand, der Geltendmachung eines wesentlich teureren Autoradios ais im aufgefundenen Fahrzeug installiert oder eines zu hohen Kaufpreises für das Fahrzeug, dessen Neuwert der Experte um einen Drittel tiefer schatzte. 39

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Beklagte in Bezug auf den Einwand der betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruchs nach Art. 40 VVG den Hauptbeweis erbringen muss. Entsprechend der herrschenden Lehre genügt dabei - sowohl in Bezug auf die objektiven ais auch die subjektiven Elemente - das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Bezüglich der objektiven Elemente ist der direkte Beweis erforderlich. Bezüglich der Frage, ob das Fahrzeug im Zeitpunkt des Diebstahls einen wesentlich h6heren Kilometerstand aufgewiesen hat ais in der Schadenmeldung angegeben, sowie bezüglich der Tatsache, ob dies Einfluss auf die Schadenh6he und samit die Leistungspflicht der Beklagten hat, genügen reine lndizien nicht. ln Bezug auf die subjektiven Elemente, also insbesondere die Frage der Tauschungsabsicht, ist ein direkter Beweis naturgemass nicht m6glich. Die Beklagte hat also aile Umstande und lndizien des Sachverhalts darzulegen, welche dazu führen, dass das Gericht (im Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit) zur Überzeugung gelangt, dass die Klagerin wusste, dass der in der Schadenmeldung aufgeführte Kilometerstand nicht zutreffend ist.

7.4 Objektive Elemente

Betrügerische Anspruchsbegründung liegt - wie oben ausgeführt - in objektiver Hinsicht var, wenn der Anspruchsteller Tatsachen verfalscht oder verschweigt. Massgeblich ist insbesondere, ob die Klagerin in der Schadenmeldung einen wesentlich tieferen Kilometerstand angegeben hat, ais das Fahrzeug im Zeitpunkt des Diebstahls tatsachlich aufgewiesen hat, wodurch die Leistungspflicht der Be klagten ais Versicherer erh6ht worden ist.

39 BSK VVG-JüRG NEF, Art. 40 VVG RZ 61 ff.

Die Beklagte führt aus, dass das Fahrzeug gemass Schlüsselauslesung des TÜF Rheinland vom 6. September 2016 per 3. Mai 2016 einen Kilometerstand von 147'676 km aufgewiesen habe. Bereits anlasslich einer Fahrzeug- bzw. Schadenexpertise vom 24. Juli 2015 sei im Gutachten vom 3. August 2015 ein Zahlerstand per 29. Juli 2015 von 125'608 km festgehalten worden.

Um den umstrittenen Kilometerstand im Zeitpunkt des Diebstahls eruieren zu kënnen, hat das Gericht F.J. von der J. AG mit einer Schlüsselauswertung beauftragt. lm Gutachten vom 30. August 2018 wurde festgehalten, dass es sich bei den vorgelegten Schlüsseln (Hauptschlüssel A und B sowie Notschlüssel C) um einen vollstandigen, serienmassigen Schlüsselsatz handle, welcher dem fraglichen Fahrzeug Audi AS Sportback 2.0 TDi zugeordnet werden kënne. 40 Eine (legale) Duplizierung der Schlüssel liege nicht vor, da diese ansonsten im Diagnoseprotokoll in der Historie hinterlegt worden ware.41 Die Schlüssel würden einen integrierten, nicht einzeln ersetzbaren Transponder enthalten, welcher einzig für das erwahnte Fahrzeug geeignet sei.42 Auf dem Schlüssel C würden sich kein Kilometerstand und kein Datum befinden. Auf dem Schüssel B sei ein Kilometerstand von 10 km, letztmals gespeichert am 7. Juni 2010, ablesbar. Auf dem Schlüssel A sei letztmals am 3. Mai 2016 um 18.05 Uhr ein Kilometerstand von 147'676 km vermerkt worden.43 Auf dem Schlüssel würden sich jeweils nur die aktuellen Kilometerstande befinden, die vergangenen Kilometerstande würden überschrieben. 44 Der aktuelle Kilometerstand werde jedes Mal beim Einschalten der Zündung auf den Schlüssel übertragen. Wenn ein Schlüssel (im vorliegenden Fall Schlüssel B) lange nicht im Gebrauch sei und nur aufbewahrt werde, wahrend immer mit einem anderen Schlüssel gefahren werde (Schlüssel A), werde auf dem Schlüssel B immer noch der alte, unsynchronisierte Kilometerstand gespeichert. So werde im vorliegenden Fall der grosse Kilometerstand-Unterschied zwischen Schlüssel A und B erklart.45 Auf diese Weise kënnten die von der Schlüsselauslesung ergebenen Kilometerdaten von den tatsachlich gefahrenen Kilometern abweichen.46 Für den Gutachter seien vorliegend keine Manipulationen erkennbar, welche auf eine falsche Erfassung der Kilometerstande auf den Schlüsseln hinweisen würden. Auch in diesen Fallen ware grundsatzlich ein Di-

40 Antwort zu Frage 2 und 3. 41 Antwort zu Frage 4. 42 Antwort zu Frage 5. 43 Antwort zu Frage 6. 44 Antwort zu Frage 8. 45 Antwort zu Frage 11. 46 Antwort zu Frage 11.

dadurch gestützt, dass bereits im Juli 2015, anlasslich eines Schadenfalls, ein Kilometerstand von 125'608 km durch den damaligen Schadenexperten festgehalten worden ist. 50 Dabei ist davon auszugehen, dass der Schadenexperte den Tachostand sehr wahrscheinlich direkt abgelesen (und allenfalls zusatzlich auch den Schlüssel ausgelesen) hat. Daran andert auch die Tatsache nichts, dass im Anschluss-Leasingvertrag vom 5. August 2015 ein Kilometerstand von 80'000 km festgehalten wurde. Dies nicht zuletzt deshalb, da umstritten ist, wer für die Angabe dieses Kilometerstand eigentlich verantwortlich ist und da es zudem offensichtlich ist, dass es sich hierbei um (sehr) gerundete Kilometerangaben handelt. Der im Anschluss-Leasingvertrag festgehaltene Kilometerstand von 80'000 km kann also offensichtlich nicht zutreffen.

Damit ist der Beklagten der direkte Beweis gelungen, dass das Fahrzeug im Zeitpunkt des Diebstahls den von ihr geltend gemachten Kilometerstand von 147'676 km aufgewiesen hat. Daran andern auch die Einwande der Klagerin, wonach sie niemals so viele Kilometer gefahren sei, was sie mittels Outlook­ Eintragen bzw. Treibstoffkosten nachweisen kënne, nichts, da es sich hierbei um blesse lndizien bzw. Parteibehauptungen handelt, welche durch das vorliegende Gutachten klar widerlegt worden sind.

Lediglich der Vollstandigkeit ist festzuhalten, dass der falsche Kilometerstand nicht nur in der Schadenmeldung, in welcher ein Kilometerstand von ,,87'000 bis 90'000 (max.)" aufgeführt wird, sondern auch im Protokoll gegenüber der slowenischen Polizei, worin - nach entsprechender Korrektur - ein Kilometerstand von ,,90'000 km" festgehalten wurde.

Abschliessend kann festgehalten werden, dass durch die Tatsache, dass gegenüber der Beklagten ein tieferer Kilometerstand des Fahrzeugs angegeben wurde, welcher im Übrigen erheblich ist (147'676 km anstatt 90'000 km, das heisst über 57'000 km Differenz), der Umfang der Leistungspflicht der Beklagten ais Versicherer (wesentlich) beeinflusst wird, ist es doch gerichtsnotorisch, dass der (Rest-)Wert eines Fahrzeuges massgeblich vom Kilometerstand abhangt.

Damit sind die objektiven Elemente von Art. 40 VVG erfüllt.

7.5 Subjektive Elemente

50 Bekl. act. 3.

zungsfrage, ob man für den Fall, dass Frau F. tatsachlich vor Ort gewesen ware, den Kilometerstand auch verifiziert hatte, antwortete G.N. mit Ja.55

Die Zeugin B.A. sagte im Rahmen der Beweisverhandlung vom 24. April 2019 aus, dass sie die Klagerin auf deren Wunsch im Sommer 2015 an einen Termin in einer Autogarage in ________ begleitet habe, da diese einen Migraneanfall gehabt habe. Sie seien gemeinsam nach ________ gefahren, wobei sie selber nur ais Beifahrerin dabei gewesen sei. Ais sie bei der Garage angekommen seien, sei ihnen Kaffee angeboten worden. Da sie selber die Verhandlung nicht tangiert habe, habe sie die Autos angeschaut. Die Klagerin habe mit dem Herrn geredet, welcher dann irgendwann hinausgegangen sei zu ihrem Fahrzeug, mit dem sie dann zurückgefahren seien. Der Termin habe etwas langer gedauert ais kalkuliert, aber sie sei trotzdem pünktlich nach Konstanz zurückgekommen. Sie kë>nne sich an nichts erinnern, was sie sagen kë>nnte.56 Was der Mitarbeiter der Garage und die Klagerin miteinander besprochen hatten, wisse sie nicht. Ais der Mitarbeiter der Garage hinausgegangen sei, habe sie den Eindruck gehabt, dass er etwas notiert habe. Aber sie habe es nicht genau gesehen. Er habe etwas in der Hand gehabt, einen Stift, und er habe sich ins Auto gesetzt, so wie man das mache, namlich mit einem Bein nach draussen. Er habe sich dann hinübergebeugt und etwas aufgeschrieben und sei dann wieder hineingegangen. Was das genau gewesen sei, wisse sie aber nicht.57

Die Klagerin sagte im Rahmen der Beweisverhandlung vom 24. April 2019 aus, dass G.N. die Zahl von 80'000 km in den Anschluss-Leasingvertrag eingetragen habe. Er sei hinausgegangen, habe sich das Auto angeschaut und zu ihr gesagt, dass es in einem sehr guten Zustand sei. Er habe dann gesagt, ,,knapp 80'000 km", und habe das dann auch am Schreibtisch so notiert.58

Für das Gericht erscheinen die Aussagen der Zeugin A. glaubhaft, wonach sie die Klagerin im Sommer 2015 an einen Termin bei der G. Garage G. AG begleitet habe. Die Zeugin konnte sich an relativ viele Details und Nebensachlichkeiten erinnern (ihr sei Kaffee angeboten worden, sie sei nur ais Beifahrerin dabei gewesen, sie sei knapp vor Ladenerëffnung wieder in Konstanz gewesen, G.N. habe sich ins Auto gesetzt und dabei beide Beine draussen gelassen, usw.), machte aber auch Eingestandnisse, wie dass sie beispielsweise nicht mitbe-

55 Protokollauszug, S. 9 f. 56 Protokollauszug, S. 13 ff. 57 Protokollauszug, S. 15 f. 58 Protokollauszug, S. 24.

f) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass für das Gericht aufgrund der Umstande und lndizien mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen ist, dass die Klagerin wusste, dass der Kilometerstand des Audi A5 Sportback 2.0 TDi im Zeitpunkt des Diebstahls (wesentlich) mehr betrug ais die von ihr im Schadenprotokoll und im Polizeiprotokoll festgehaltenen Kilometerstande somit wider besseren Wissens und willentlich erfolgt sind.

Dass die Klagerin nicht gewusst haben will, dass sie die Beklagte mit der Angabe eines wesentlich tieferen Kilometerstandes schadigt, indem die Versicherung aufgrund des tieferen Kilometerstandes eine hëhere Entschadigung für das fragliche Fahrzeug leisten muss, muss ais reine Schutzbehauptung gewertet werden und ware für die Frage, ob der subjektive Tatbestand erfüllt ist, im Übrigen auch nicht massgebend.

7.6 Fazit / Rechtsfolgen

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass sowohl die objektiven ais auch die subjektiven Elemente von Art. 40 VVG erfüllt sind, weshalb die Beklagte ais Versicherer dazu berechtigt war, die Leistung zu verweigern und zudem vom Vertrag zurückzutreten. Die Beklagte ist deshalb nicht dazu verpflichtet, der Klagerin für das gestohlene Fahrzeug (sowie die darin angeblich befindlichen Gegenstande) eine Entschadigung zu bezahlen. Die Klage ist somit vollumfanglich abzuweisen.

8. Prozesskosten

Gemass Art. 106 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt (Abs. 1). Hat keine Partei vollstandig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Abs. 2). Zu den Prozesskosten gemass Art. 106 ZPO gehoren die Verfahrenskosten und die Parteientschadigung (Art. 95 Abs. 1 lit. a und b ZPO).