TABBANE c. SUISSE

EN FAIT

1. Le requérant, M. Noureddine Tabbane (« le requérant »), est un ressortissant tunisien né en 1944 et résidant à El Menzah. Il a été représenté devant la Cour par Me Y. Gaubiac, avocat à Paris.

2. Le requérant décéda le 28 mars 2013. Par une lettre du 23 mai 2013, sa veuve, Saida Tabbane née Zaouche et ses trois fils, Mohamed Hedi, Mohamed Ali et Mahmoud Tabbane, entendirent reprendre l’instance.

A. Les circonstances de l’espèce

3. Les faits de la cause, tels qu’ils ont été exposés par le requérant, peuvent se résumer comme suit.

4. Le requérant, homme d’affaires de nationalité tunisienne décida, au cours de l’année 2000, de créer un partenariat industriel et commercial avec la société Colgate-Palmolive Services SA (ci-après : « Colgate »), société de droit français ayant son siège à Bois‑Colombes, France. À cette fin, une société de participations et de services, dénommée « Hysys », qui détenait la quasi-totalité du capital d’une société de distribution appelée « Genese », fut constituée. De plus, pour concrétiser ce partenariat, un contrat « option agreement » fut signé entre les parties, le 4 septembre 2000, qui réglait toutes les questions financières et juridiques entre les parties.

5. Ce contrat contenait une clause compromissoire en cas de litige, libellée comme suit :

« 8 a) To the extent possible without violating the laws of the Territory, this Agreement shall be governed by and constructed in accordance with the laws of the State of New-York, United States of America

b) Any dispute, controversy or claim arising out of or in connection with this Agreement or the breach, termination or validity thereof that cannot be satisfactorily settled by mutual conference within 30 days of the declaration by either party of a dispute, shall be settled by arbitration in accordance with the rules and procedures then in force of the International Chamber of Commerce (“ICC”). The arbitration will be heard and determined by three arbitrators. Colgate and the Grantors will each select one arbitrator ; the third arbitrator will be selected by mutual agreement of the two party-appointed arbitrators. If within ten (10) days of appointment they cannot agree on a third arbitrator, the third arbitrator will be selected by the ICC ; provided, however, that the third may not be of the same nationality as either party or of either party-appointed arbitrator. The arbitration shall be held in a country to be selected by the arbitrators, except that it shall not be the country of either party to this Agreement. Neither Colgate nor the Grantors shall be entitled to commence or maintain any action in a court of law upon any matter in dispute arising from or concerning this Agreement or a breach thereof except for the enforcement of any award rendered pursuant to arbitration under this Agreement. The decision of the arbitration shall be final and binding and neither party shall have any right to appeal such decision to any court of law. » (c’est la Cour qui souligne)

6. Le 4 août 2008, la société Colgate introduisit une requête d’arbitrage contre le requérant et ses trois fils devant la Cour internationale d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale (ci-après « Cour de l’ICC ») dont le siège se trouve à Paris.

7. Conformément à la procédure devant cet organe, chaque partie à l’arbitrage nomma un arbitre. Devant l’impossibilité des deux arbitres de désigner le troisième arbitre, la Cour de l’ICC désigna le troisième arbitre. Conformément à la clause compromissoire du contrat du 4 septembre 2000, il revint aux trois arbitres de déterminer le siège du tribunal d’arbitrage. Ce lieu fut fixé le 2 avril 2009 à Genève.

8. Pendant la procédure devant le tribunal arbitral, le requérant demanda au tribunal arbitral de nommer un expert financier qui procéderait à un audit des finances des sociétés « Hysys » et « Genese » ou, subsidiairement, de laisser l’expert financier désigné par le requérant procéder à l’audit. Le tribunal arbitral rejeta cette demande, considérant en particulier que la demanderesse, la société Colgate, avait déjà produit des preuves financières d’un expert, et qu’il suffisait, pour l’établissement de son propre rapport, de permettre à l’expert privé des défendeurs, le requérant et ses trois fils, d’obtenir l’accès aux mêmes documents comptables que ceux utilisés par l’expert de la demanderesse.

9. Le 9 mars 2011, le tribunal arbitral rendit sa sentence finale. Il fut ordonné au requérant et à ses fils de transmettre toutes leurs actions à la société Colgate et à payer les dépens ainsi que les frais d’avocats.

10. Le 13 avril 2011, le requérant forma un recours en matière civile au Tribunal fédéral afin d’obtenir l’annulation de cette sentence. Dans un argument subsidiaire, le requérant soutint que l’art. 192 alinéa 1 de la loi fédérale sur le droit international privé du 18 décembre 1987 (paragraphe 12 ci-dessous) n’était pas conforme à la Convention.

11. Le 4 janvier 2012, le Tribunal fédéral déclara la requête du requérant irrecevable au motif que les parties avaient valablement renoncé à recourir contre toute décision du tribunal arbitral, conformément à l’article 192 de la loi fédérale sur le droit international privé (paragraphe 9 ci-dessous). Il a considéré en particulier ce qui suit :

« 2.2.4.1 Selon le recourant, la prise en compte de « la culture juridique familière aux parties » montrerait que celles-ci n’ont pu avoir à l’esprit qu’une notion étroite du terme « appeal » figurant dans la clause de renonciation, c’est-à-dire qu’elles ont eu en vue, en utilisant ce terme, la seule voie de recours ordinaire, dévolutive et réformatoire ainsi dénommée (cf. ATF 131 III 173 consid. 4.2.3.2 p. 180). Aussi bien, tant le droit de l’État de New York, comme lex causae, que les droits tunisien et français, comme droits des pays où les parties ont respectivement leur domicile et leur siège, attribueraient-ils une telle signification au terme en question. Dès lors, les parties, en renonçant à tout « right of appeal » contre une éventuelle sentence à venir, n’auraient entendu renoncer qu’à l’appel au sens strict du terme, à l’exclusion des recours extraordinaires. [...]

2.2.4.2 Force est de souligner d’emblée que la dernière remarque formulée par le recourant se heurte au texte même de la clause litigieuse dans lequel le terme « appeal » est utilisé, non pas comme substantif (avec la préposition « of », qui n’y figure pas), mais comme verbe transitif direct (après la préposition « to » ; « right to appeal such decision »). Cela étant, si l’on considère ce verbe, non pas isolément, mais en le replaçant dans son contexte, il n’y a aucune raison d’admettre que les parties l’auraient utilisé à dessein pour n’exclure que la voie de l’appel stricto sensu. Il apparaît, au contraire, qu’elles en ont usé afin d’exclure la possibilité pour chacune d’elles de recourir contre la sentence (cf. consid. 2.2.2 ci-dessus). [...] Il appert de cette brève étude de droit comparé qu’aucune des législations invoquées par le recourant ne permet d’attaquer une sentence en matière d’arbitrage international par la voie de l’appel ordinaire. Aussi le recourant, en signant le contrat d’option incluant la convention d’arbitrage dans laquelle figure la clause de d’exclusion litigieuse, n’a-t-il pu renoncer qu’au seul moyen de droit dont il disposerait pour attaquer une éventuelle sentence future, c’est-à-dire au recours en matière civile prévu par les deux dernières dispositions citées [l’art. 77 al. 1 let. a de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 et l’art. 190 al. 2 de la loi fédérale sur le droit international privé du 18 décembre 1987]. [...]

3.2 [...] La controverse porte, en l’espèce, sur la question de savoir s’il est possible de renoncer à recourir contre une sentence arbitrale à venir sans violer l’art. 6 par. 1 CEDH. Cette question doit être tranchée par l’affirmative. Sans doute la renonciation au recours implique-t-elle l’impossibilité pour la partie qui a succombé de faire constater par le Tribunal fédéral que la sentence attaquée a été rendue en violation des garanties procédurales fondamentales prévues par cette norme conventionnelle. Toutefois, ni la lettre ni l’esprit de celle-ci n’empêchent une personne de renoncer à de telles garanties de son plein gré, pour autant que pareille renonciation ne soit pas équivoque et ne se heurte à aucun intérêt public important (arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme du 28 mai 1997 dans l’affaire Pauger c. Autriche [requête no 16717/90], § 58 et l’arrêt cité ; FROWEIN/PEUKERT, EMRK‑Kommentar, 3e éd. 2009, no 3 ad art. 6 CEDH et les précédents cités à la page 145, note de pied 7). Or, l’art. 192 al. 1 LDIP satisfait à ces exigences puisqu’il commande que la renonciation soit expresse et, de surcroît, qu’elle fasse l’objet d’un accord entre les parties, ce qui exclut toute renonciation unilatérale. De plus, une renonciation qui ne serait pas faite de son plein gré par une partie, mais sous l’empire d’un vice du consentement, pourrait être invalidée de ce chef (arrêt 4A_514/2010 du 1er mars 2011 consid. 4.2). Au demeurant, comme l’arbitrage est un mode conventionnel de résolution des litiges par des juge privés - les arbitres - que les parties peuvent choisir, on ne voit pas, a priori, à quel intérêt public important une renonciation anticipée au recours, intervenant dans ce cadre procédural, serait susceptible de porter atteinte dans le cours ordinaire des choses. Force est ainsi de conclure à la conformité de l’art. 192 al. 1 LDIP avec l’art. 6 par. 1 CEDH. »

B. Le droit et la pratique internes pertinents

12. La loi fédérale sur le droit international privé du 18 décembre 1987 (ci-après LDIP ; recueil systématique du droit fédéral no 291) dispose dans ses articles pertinents :

Article 190 – IX. Caractère définitif. Recours

« 1. Principe

1 La sentence[d’arbitrage] est définitive dès sa communication.

2 Elle ne peut être attaquée que :

a. lorsque l’arbitre unique a été irrégulièrement désigné ou le tribunal arbitral irrégulièrement composé ;

b. lorsque le tribunal arbitral s’est déclaré à tort compétent ou incompétent ;

c. lorsque le tribunal arbitral a statué au-delà des demandes dont il était saisi ou lorsqu’il a omis de se prononcer sur un des chefs de la demande ;

d. lorsque l’égalité des parties ou leur droit d’être entendues en procédure contradictoire n’a pas été respecté ;

e. lorsque la sentence est incompatible avec l’ordre public.

3 En cas de décision incidente, seul le recours pour les motifs prévus à l’al. 2, let. a et b, est ouvert ; le délai court dès la communication de la décision.

Article 191 – 2. Autorité de recours

Le recours n’est ouvert que devant le Tribunal fédéral. La procédure est régie par l’art. 77 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral.

Article 192 – X. Renonciation au recours

1 Si deux parties n’ont ni domicile, ni résidence habituelle, ni établissement en Suisse, elles peuvent, par une déclaration expresse dans la convention d’arbitrage ou un accord écrit ultérieur, exclure tout recours contre les sentences du tribunal arbitral ; elles peuvent aussi n’exclure le recours que pour l’un ou l’autre des motifs énumérés à l’art. 190, al. 2.

2 Lorsque les parties ont exclu tout recours contre les sentences et que celles-ci doivent être exécutées en Suisse, la convention de New York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères1 s’applique par analogie. »

13. Dans plusieurs arrêts (voir notamment l’arrêt ATF 4P.198/2005 du 31 octobre 2005), le Tribunal fédéral expliqua les motifs du législateur de prévoir l’exclusion des recours au regard de l’article 192 LDIP. Dans l’arrêt ATF 133 III 235 (22 mars 2007), il s’exprima comme il suit :

« 4.3.2.1 En introduisant, à l’art. 192 LDIP, la possibilité pour les parties de renoncer au recours contre la sentence, le législateur poursuivait deux buts : d’une part, renforcer l’attractivité de la place arbitrale suisse en matière d’arbitrage international, en évitant que la sentence soit soumise au double contrôle de l’autorité de recours et du juge de l’exequatur ; d’autre part, décharger le Tribunal fédéral (...) L’idée sous‑jacente au premier de ces deux buts était que la sentence internationale serait de toute façon soumise à un contrôle judiciaire au stade de l’exécution forcée, en application de la Convention de New York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères (RS 0.277.12), et l’art. 192 al. 2 LDIP visait à ce qu’il en allât de même au cas où la sentence serait exécutée en Suisse (cf. Message du Conseil fédéral du 10 novembre 1982 concernant la LDIP, FF 1983 I 255 ss, p. 451 ; voir aussi : BO 1986 CN p. 1365 [Hess]). La ratio legis de l’art. 192 LDIP établit donc clairement que, dans l’esprit du législateur, cette disposition avait vocation à s’appliquer, au premier chef, à l’arbitrage commercial international et, plus particulièrement, aux sentences condamnatoires devant être soumises au juge de l’exequatur (...) »

14. La Suisse est État partie à la Convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères adoptée à New York le 10 juin 1958. Le champ d’application de cet instrument est défini dans son article I :

« 1. La présente Convention s’applique à la reconnaissance et à l’exécution des sentences arbitrales rendues sur le territoire d’un État autre que celui où la reconnaissance et l’exécution des sentences sont demandées, et issues de différends entre personnes physiques ou morales. Elle s’applique également aux sentences arbitrales qui ne sont pas considérées comme sentences nationales dans l’État où leur reconnaissance et leur exécution sont demandées.

(...). »

15. L’article V de la Convention de New York prévoit certaines exceptions à la reconnaissance et l’exécution de la sentence arbitrale, libellées comme il suit :

« 1. La reconnaissance et l’exécution de la sentence ne seront refusées, sur requête de la partie contre laquelle elle est invoquée, que si cette partie fournit à l’autorité compétente du pays où la reconnaissance et l’exécution sont demandées la preuve :

a. Que les parties à la convention visée à l’article II étaient, en vertu de la loi à elles applicable, frappées d’une incapacité, ou que ladite convention n’est pas valable en vertu de la loi à laquelle les parties l’ont subordonnée ou, à défaut d’une indication à cet égard, en vertu de la loi du pays où la sentence a été rendue ; ou

b. Que la partie contre laquelle la sentence est invoquée n’a pas été dûment informée de la désignation de l’arbitre ou de la procédure d’arbitrage, ou qu’il lui a été impossible, pour une autre raison, de faire valoir ses moyens ; ou

c. Que la sentence porte sur un différend non visé dans le compromis ou n’entrant pas dans les prévisions de la clause compromissoire, ou qu’elle contient des décisions qui dépassent les termes du compromis ou de la clause compromissoire ; toutefois, si les dispositions de la sentence qui ont trait à des questions soumises à l’arbitrage peuvent être dissociées de celles qui ont trait à des questions non soumises à l’arbitrage, les premières pourront être reconnues et exécutées ; ou

d. Que la constitution du tribunal arbitral ou la procédure d’arbitrage n’a pas été conforme à la convention des parties, ou, à défaut de convention, qu’elle n’a pas été conforme à la loi du pays où l’arbitrage a eu lieu ; ou

e. Que la sentence n’est pas encore devenue obligatoire pour les parties ou a été annulée ou suspendue par une autorité compétente du pays dans lequel, ou d’après la loi duquel, la sentence a été rendue.

2. La reconnaissance et l’exécution d’une sentence arbitrale pourront aussi être refusées si l’autorité compétente du pays où la reconnaissance et l’exécution sont requises constate :

a. Que, d’après la loi de ces pays, l’objet du différend n’est pas susceptible d’être réglé par voie d’arbitrage ; ou

b. Que la reconnaissance ou l’exécution de la sentence serait contraire à l’ordre public de ce pays. »

GRIEFS

16. Sur la base des articles 6 et 13 de la Convention, le requérant se plaignait d’avoir été privé de l’accès à un tribunal en Suisse pour contester le caractère inéquitable de la procédure d’arbitrage. Il alléguait que l’interprétation donnée par le Tribunal fédéral de la clause de renonciation était extrêmement restrictive dans le sens que les parties ne voulaient pas exclure toute voie de recours, mais simplement le droit d’appel contre la sentence. De plus, le requérant alléguait que l’article 192 alinéa 1 LDIP n’était pas compatible avec l’article 6 § 1 de la Convention.

17. Invoquant l’article 6 de la Convention, le requérant se plaignait de ce que le refus du tribunal arbitral d’ordonner une expertise à la demande du requérant avait méconnu son droit à un procès équitable et, en particulier, le principe de l’égalité des armes. Il faisait également valoir que le Tribunal fédéral n’avait pas pris en compte plusieurs de ses arguments.