Konkurrentenbeschwerde Nr. 191/19 (Nichteintreten/Alleinstellungsbehauptung – «Nr. 1 Lieferservice der Schweiz»)

1. Der Beschwerdegegnerin wird empfohlen, das Sujet «Sun Creamie» gemäss eigener Zusicherung inskünftig nicht mehr zu verwenden.

2. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

(Swissness – Indication de provenance sur sachets de semences)

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1 La partie plaignante fait valoir que la désignation «Swiss Selection» et la reproduction visuelle d’un drapeau suisse apposé sur les sachets de semences de la partie défenderesse sont, selon elle, des indications de provenance incorrectes puisque les produits proviennent de l’étranger.

2 Dans sa prise de position, la partie défenderesse attire l’attention sur le fait que la désignation «Swiss Selection» avec la petite croix suisse figurant au verso des sachets de semences a été introduite il y a plus de 10 ans. Selon elle, la désignation «Swiss Selection» a pour but d’indiquer que les semences mises en sachets ont été sélectionnées sur le marché pour la Suisse. Cela signifie que ces semences conviennent à la culture en Suisse. La petite croix suisse a exclusivement pour but d’attirer l’attention sur ce fait, et ne veut pas communiquer qu’il s’agirait de semences suisses. En outre, le marché des semences est un marché international et, selon elle, il serait impossible de ne vendre que des semences suisses. Dès lors qu’il y a encore plusieurs centaines de milliers de ces sachets dans les dépôts de la partie défenderesse, il serait impossible, pour la partie défenderesse, de procéder immédiatement à ces changements.

3 Selon la Règle no B.11 de la Commission Suisse pour la Loyauté, il est illicite et, partant, déloyal, d’employer dans la communication commerciale pour des produits, des indications de provenance qui ne sont pas conformes aux prescriptions légales en vigueur. Par indication de provenance, on entend toute référence directe ou indirecte à la provenance géographique des produits ou des services, y compris la référence à des propriétés ou à la qualité, en rapport avec la provenance (art. 47, al. 1 de la loi sur la protection des marques (LPM)). L’art. 47, al. 3bis LPM stipule explicitement que l’emploi d’indications de provenance telles que p. ex. «Swiss» en combinaison avec des expressions telles que «genre», «type», «selon la recette», «méthode», «style» et «façon» n’est possible que pour autant que soient remplies les conditions requises selon l’art. 48 et selon l’art. 48a LPM.

4 Le mot «Selection» signifie «tri» ou «choix». En lien avec l’indication «Swiss», l’ensemble de la communication commerciale est compris comme représentant l’adjectif de nationalité «suisse», resp. comme constituant une sélection suisse au sens de «produits suisses sélectionnés» (art. 47, al. 1 LPM). Partant, l’indication «Swiss Selection» figurant sur les produits concrets – à savoir des semences – doit être considérée comme une indication de provenance. Le caractère de provenance de cette indication est encore renforcé par le fait d’y apposer la croix suisse. Car dans la perception du destinataire moyen, en règle générale, la croix suisse est comprise comme étant une indication sur la provenance du produit (art. 10 de la loi sur la protection des armoiries (LPAP) et art. 47, al. 1 LPM).

5 La partie défenderesse explique elle-même qu’il est absolument impossible de réaliser l’assortiment avec des produits suisses, ce qui montre clairement que, dans le cas d’espèce, les exigences posées à une indication de provenance selon la LPM ne sont de toute façon pas remplies.

6 Selon l’art. 47, al. 3ter LPM, à titre de disposition dérogatoire, des indications se référant à la provenance relatives à la recherche, au design ou à d’autres activités spécifiques en rapport avec le produit peuvent être utilisées à condition que l’intégralité de l’activité en question se déroule au lieu indiqué. Dès lors, si la recherche est, p. ex., exclusivement réalisée en Suisse, ou si le design est exclusivement créé en Suisse, il est alors autorisé de faire référence à ces activités en recourant à des promesses publicitaires (claims) autorisées, comme p. ex. «Swiss Research» ou «Designed in Switzerland». La condition préalable à remplir est que l’intégralité (au sens exclusif de ce terme) de l’activité spécifique doit avoir eu lieu en Suisse (étape partielle spécifique dans le processus de fabrication) et que le concept «suisse/Swiss» ne doit pas avoir été conçu visuellement de manière plus visible que le reste de l’indication en ce qui concerne la couleur, la taille, et le type de police d’écriture. Employer la croix suisse dans ce contexte n’est autorisé en aucune circonstance.

7 Dans le cas d’espèce, l’indication «Swiss Selection» ne représente aucune activité spécifique. Il n’y a en effet aucune activité identifiable qui ferait référence à une étape de fabrication spécifique dans le processus de fabrication. L’indication «Swiss Selection» ne relève donc pas de l’art. 47, al. 3ter LPM, et elle est comprise par le destinataire moyen comme une indication de provenance des semences désignées en tant que tout.

8 En résumé, il faut souligner que, dans le cas d’espèce, l’emploi de l’indication «Swiss Selection» ainsi que l’emploi de la croix suisse est illicite et, partant, déloyal. La plainte doit donc être approuvée.

Il est recommandé à la partie défenderesse de renoncer, à l’avenir, à faire figurer l’indication «Swiss Selection» ainsi qu’à employer la croix suisse sur ses produits.

(Testrichtlinien – Bewerbung eines Stab-Staubsaugers als Testsieger)

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1 Nach Auffassung der Beschwerdeführerin verstösst die Beschwerdegegnerin mit der Publikation eines Testergebnisses zu Stab-Staubsaugern in ihrem Webshop gegen die Richtlinien der Schweizerischen Lauterkeitskommission. Zum Beispiel habe eine unzulässige Kooperation zwischen Testern und Getesteten und eine Verfälschung durch Hinzufügen und Weglassen von relevanten Daten stattgefunden.

2 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, dass keine unzulässige Kooperation im Sinne von Ziff. 1.1 b der Testrichtlinien der Lauterkeitskommission vorliege. Die strikte Anwendung dieser Bestimmung würde dazu führen, dass ein Unternehmen selbst keine eigenen Tests durchführen und veröffentlichen könnte, was nicht die Idee der Testrichtlinien sein könne. Es liege auch kein Verstoss gegen das Vollständigkeitsgebot gemäss Ziff. 1.2 c der Testrichtlinien vor, da eine namentliche Nennung der getesteten Stab-Staubsauger für die Meinungsbildung nicht relevant sei. Die Beschwerdegegnerin erläutert in ihrer Stellungnahme zudem, weshalb der Test auch nachvollziehbar im Sinne von Ziff. 1.2 d sei und den Anforderungen an eine klare Darlegung der Testanlage gemäss Ziff. 1.3 der Testrichtlinien genüge. In gewissem Sinne zutreffend sei hingegen der Vorwurf, dass es vorliegend keine klare Trennung zwischen den Testergebnissen und der Produktebeschreibung des Angebots gebe. Die Beschwerdegegnerin werde daher künftige Tests zwar auf der dazugehörigen Produkteseite publizieren, diese aber klar vom Rest des Angebots abtrennen.

3 Unter «Test» wird grundsätzlich das Bestimmen einer oder mehrerer Eigenschaften eines bestimmten Erzeugnisses, Verfahrens oder einer Dienstleistung nach einem vorgeschriebenen geeigneten Verfahren verstanden. Kundenumfragen und Befragungen von Drittpersonen ohne neutrale Testanlage gelten grundsätzlich nicht als «Test» (Grundsatz Nr. B.6 Abs. 1 der SLK; vgl. SLKE v. 7.11.2012, E.9–11 [«Beste Hotelfachschulen»], sic! 2013, 109). Die Durchführung von Tests und die kommerzielle Kommunikation von Testergebnissen ist unrichtig und damit unlauter, wenn sie den Gesichtspunkten der Neutralität, Objektivität, Sachlichkeit und Transparenz widerspricht. Hinsichtlich der Objektivität gelten die Gebote der Wahrheit (Täuschungsverbot), der Klarheit (Irreführungsverbot), der Vollständigkeit und der Nachvollziehbarkeit (Grundsatz Nr. B.6 Abs. 1 und 2 der Lauterkeitskommission; vgl. SLKE v. 5.11.2014, E.4 [«Testsieger in Deutschland»], sic!, 2015, 129). Im Zusammenhang mit der Durchführung und Kommunikation von Tests ist die Richtlinie für Tests der Lauterkeitskommission zu berücksichtigen (dazu A. Gersbach/M. Senn, Neuer Grundsatz über das Testwesen, sic! 2001, 274 ff.).

4 Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdegegnerin einen eigenen «Test» nach selber festgelegten Kriterien durchgeführt, mit der Folge, dass das eigene Produkt als Testsieger hervorging und als solches in der kommerziellen Kommunikation präsentiert wurde. Es ist offensichtlich, dass es sich bei einem solchen Vorgang nicht um einen «Test» im Sinne der lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen handeln kann, zumal die zentralen Gesichtspunkte der Neutralität, der Unabhängigkeit, der Objektivität, der Sachlichkeit und der Transparenz klar nicht erfüllt wurden. Auch das Publikum geht bei der Kommunikation zu einem «Testergebnis» davon aus, dass dieses Ergebnis unter den erwähnten zentralen Gesichtspunkten zu Stande gekommen ist.

5 Was die Beschwerdegegnerin vorgenommen und kommuniziert hat, ist ein Vergleich mit Konkurrenzprodukten, der insbesondere den lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen von Art. 3 Abs. 1 lit. b und e UWG sowie Grundsatz Nr. B.3 der Lauterkeitskommission standhalten muss.

6 Durch die Aussage «Testsieger» weckt die Beschwerdegegnerin vor diesem Hintergrund beim Publikum einen falschen Eindruck. Sie versucht zwar in einem begleitenden Text den Hintergrund des «Tests» zu klären («Betty Bossi hat für Sie verschiedene Modelle kabelloser Stab-Staubsauger miteinander verglichen und einen klaren Testsieger gekürt.»), vermag damit aber den geweckten falschen Gesamteindruck nicht zu beseitigen. Die Bewerbung des Stab-Staubsaugers als «Testsieger» ist demzufolge täuschend und irreführend im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. b und e UWG sowie Grundsatz Nr. B.6 Abs. 2 der SLK. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen.

Der Beschwerdegegnerin wird empfohlen, inskünftig auf die beanstandete kommerzielle Kommunikation mit dem Begriff «Testsieger» zu verzichten.

(Green Marketing – Gesponserte Anzeige «Mythen und Märchen auf dem Teller»)

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1 Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Aussage «Fazit: Bei denjenigen, die mehr rotes Fleisch assen als empfohlen, reduzierte sich das Risiko eines frühen Todes um 25%» in einem PR- Artikel der Beschwerdegegnerin nachweislich falsch sei. Zudem sei die kommerzielle Kommunikation erst auf den zweiten Blick als Anzeige erkennbar.

2 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, dass die beanstandete Aussage vollumfänglich von den Journalisten der xxxxxxxx Commerical Publishing recherchiert und geschrieben worden sei. Die beanstandete Aussage basiere unter anderem auf einem Artikel von «Focus Online». Die Beschwerdegegnerin erläutert in ihrer Stellungnahme, weshalb die Aussage basierend auf der ihr zugrundeliegenden wissenschaftlichen Studien zulässig sei. Der Vorwurf der mangelnden Erkennbarkeit des kommerziellen Charakters des Artikels weist die Beschwerdegegnerin zurück. Der Beitrag sei mit entsprechenden Hinweisen und dem Logo der Beschwerdegegnerin klar deklariert worden.

3 Kommerzielle Kommunikation, gleichgültig in welcher Form sie erscheint oder welches Medium sie benutzt, ist unlauter, wenn sie nicht als solche eindeutig erkennbar und vom übrigen Inhalt klar getrennt ist (Grundsatz Nr. B.15 Abs. 1 der Lauterkeitskommission). Für kommerzielle Kommunikation im redaktionellen Umfeld gelten verschärfte Anforderungen, indem solche Kommunikation nicht nur klar gekennzeichnet werden muss, sondern sich auch gestalterisch von den redaktionellen, unbezahlten Inhalten abheben muss (Grundsatz Nr. B.15 Abs. 1 der Lauterkeitskommission). Die Kennzeichnungspflicht ist vorliegend erfüllt. Die gestalterische Darstellung genügt den Anforderungen an die Unterscheidbarkeit zu den redaktionellen Inhalten hingegen nicht. Schriftart, Gestaltung von Überschriften, Spaltenzahl etc. sind identisch mit den unbezahlten Artikeln des vorliegenden redaktionellen Mediums. Daher ist die Beschwerde mangels genügender Unterscheidbarkeit der Gestaltung der kommerziellen Kommunikation gutzuheissen.

Der Beschwerdegegnerin wird empfohlen, auf die weitere Schaltung des beanstandeten PR-Artikels in der vorliegenden Ausgestaltung zu verzichten.

(Preisbekanntgabe – Rabattangebote auf dem Kundenportal)

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1 Der Beschwerdeführer macht geltend, dass das Werbeversprechen auf dem Kundenportal der Beschwerdegegnerin von 25% auf den regulären Preis der Angebote von Mobilezone irreführend sei, da nur 25% von maximal CHF 100.- gutgeschrieben würden.

2 Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde. Sie führt aus, dass die Angebotsdetails für einen Kunden klar und unzweideutig erkennbar seien. Es gehe klar hervor, dass das Angebot nur für einen Einkauf mit einem Maximalbetrag von CHF 100.- Geltung habe.

3 Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. b sowie Art. 18 lit. c des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) müssen Angaben zu den eigenen Preisen und somit auch Rabattangaben in der Werbung klar und nicht irreführend sein. Bestehen bei einem Rabattversprechen relevante, gravierende Einschränkungen, so sind diese Einschränkungen unmittelbar dort zu kommunizieren, wo der Rabatt angepriesen wird. Es genügt dem lauterkeitsrechtlichen Klarheitsgebot nicht, wenn solche Einschränkungen zum Beispiel in Online-Werbemitteln wie vorliegend erst nach einem oder mehreren weiteren Klicks ersichtlich sind. Wie die Beschwerdegegnerin selber ausführt, war die relevante Einschränkung, dass der beworbene Rabatt von 25% auf das ganze Sortiment nur für einen maximalen Einkaufsbetrag von CHF 100.- Gültigkeit haben soll, erst in einer zusätzlichen Rubrik «Details zum Angebot» erkennbar. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen.

Der Beschwerdegegnerin wird empfohlen, inskünftig auf die vorliegende Art von Rabattkommunikationen zu verzichten.

(Sexismus – Advertorial für Erotik-Plattform)

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1 Nach Auffassung der Beschwerdeführerin haben die Advertorials von xxxxxxxx.ch, welche auf der Plattform der Beschwerdegegnerin geschaltet werden, einen sexistischen und frauenfeindlichen Inhalt. Der Titel «Warum und wo Frauen nach Sex suchen» sei äusserst aufdringlich und anstössig. Zudem würden die Frauen jeweils in unterwürfigen Posen abgelichtet.

2 Die Beschwerdegegnerin hat mitgeteilt, dass die beanstandete Online-Werbung störend wirken könne. Zusammen mit dem Vermarkter der Beschwerdegegnerin werde derzeit an einer neuen visuellen Sprache der Teaser gearbeitet und auch der Wortlaut werde entsprechend angepasst.

3 Im Rahmen der verfassungsmässig garantierten Wirtschaftsfreiheit im Sinne von Art. 27 der Bundesverfassung ist das Anbieten und Bewerben von erotischen Dienstleistungen nicht widerrechtlich. Die Werbung für erotische Angebote hat aber die Grenzen des Grundsatzes Nr. B.8 der Lauterkeitskommission zu beachten. Diese Grenzen werden vorliegend jedoch nicht überschritten.

4 Die von der Beschwerdeführerin beanstandeten Abbildungen vermittelt in zulässiger Art und Weise den sachlichen Zusammenhang mit dem beworbenen Angebot. Eine Form der unangemessenen Darstellung von Sexualität im Sinne des Grundsatzes Nr. B.8 Ziff. 6. oder eine sonstige Form der Geschlechterdiskriminierung ist nicht erkennbar. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

(Nichteintreten – Ungenügende Begründung)

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1 Der Beschwerdeführer beanstandet, dass der Werbeflyer der Beschwerdegegnerin gegen Punkt 3 der Richtlinien der Lauterkeitskommission verstosse.

2 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, dass aus der Beschwerde nicht hervorgehe, weshalb der Flyer als unzulässig zu betrachten sei. Es sei auch nicht klar, was mit «Punkt 3 der Richtlinien» gemeint sei. Die vom Beschwerdeführer gewünschte Auskunft über das Unternehmen, welche den Flyer verteilt habe, könne nicht über die Lauterkeitskommission eingefordert werden.

3 Die Kammer kann das Verfahren nicht anhand nehmen, wenn eine Beschwerde ungenügend begründet ist (Art. 9 Abs. 1 Ziff. 1 des Geschäftsreglements der Schweizerischen Lauterkeitskommission).

4 Im vorliegenden Fall ist unklar, was der Beschwerdeführer mit seiner Beanstandung «Der Flyer […] verstösst gegen Punkt 3 Ihrer Richtlinien» aussagen will. Soweit er sich auf die Richtlinien zur Auslegung der Rechtswirkung des «Stopp Werbung»- Klebers der Lauterkeitskommission berufen will, sind unter Punkt 3 die Voraussetzungen aufgeführt, welche eine Zustellung von Publikationen rechtfertigen. Sollte er sich auf die seit 1. Januar 2019 geltenden Grundsätze beziehen, so wäre gemäss Grundsatz Nr. C.4 Abs. 3 ein Rechtfertigungstatbestand gemeint und gemäss Grundsatz Nr. C.4 Abs. 4 (in welchen man die obgenannte Richtlinie überführt hat) Ziff. 3 die Beweispflicht des Zustellers, dass er die Voraussetzungen für eine Zustellung trotz «Stopp Werbung»- Kleber erfüllt.

5 Aufgrund des Fehlens einer konkreten Begründung kann der Beschwerdeinhalt nicht bestimmt werden, weshalb die Beschwerde aufgrund ungenügender Begründung nicht anhand genommen wird.

Die Beschwerde wird nicht anhand genommen.

(Marketing direct – Catalogues reçus malgré des demandes du retrait des fichiers)

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1 Le plaignant fait valoir que lui-même, respectivement son épouse, bien qu’ils aient retourné à plusieurs reprises le catalogue des produits de la partie défenderesse, et bien qu’ils aient sommé cette dernière de cesser ses envois, continuent de recevoir ledit catalogue.

2 Dans sa prise de position, la partie défenderesse explique que les sommations exigeant la cessation de ces envois avaient été chaque fois apposées sur les catalogues retournés. Mais ces derniers auraient été détruits, de sorte qu’il n’aurait pas été possible de traiter correctement ces sommations. Mais des marquages auraient désormais été enregistrés pour signaler ces blocages d’envois de catalogues.

3 Selon la Règle no C.4 de la Commission Suisse pour la Loyauté, l’envoi de communication commerciale est considéré comme agressif et, partant, comme déloyal, lorsqu’après la prise de contact, la personne contactée a déclaré au représentant du prestataire qui l’a contactée ne plus vouloir recevoir de communication commerciale de sa part (p. ex. avec la mention «Refusé – Retour à l’expéditeur» figurant dans l’envoi postal, ou avec une annonce similaire envoyée par courriel, etc. (Règle no C.4, al. 2, chiffre 1). Dans ce sens, la partie défenderesse est tenue, dans le cadre de ses procédures d’entreprise, de garantir que ses catalogues retournés soient dûment enregistrés en tant que catalogues refusés et qu’ils soient traités en conséquence. La partie défenderesse s’est soumise à la plainte, raison pour laquelle il y a lieu d’approuver la plainte.

Il est recommandé à la partie défenderesse de ne plus envoyer de communication commerciale directement adressée au plaignant et à son épouse conformément à ce qu’elle a elle-même promis.