Konkurrentenbeschwerde Nr. 240/13 (Telekommunikation – «Nur bei xxxxxxxx: Rund um die Uhr gratis telefonieren»)

1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Werbeaussage «Nur bei xxxxxxxx: Rund um die Uhr gratis telefonieren» unrichtig und somit unlauter sei. Mit ihrem eigenen Angebot «FreePhone Swiss» seien Gratisanrufe rund um die Uhr ins Festnetz möglich. Da die Aussage der Beschwerdegegnerin nicht spezifiziert sei, sei es nicht von Relevanz, dass bei diesem Angebot Anrufe ins Mobilnetz nicht inbegriffen seien. Zudem gebe es auch bei der weiteren Konkurrenz Angebote, welche Gratistelefonie in das Fest- wie auch Mobilnetz beinhalten.

2 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, dass für den Durchschnittsadressaten aufgrund der Aufmachung der Werbung und des Namens des Angebots («xxxxxxxx») klar sei, dass damit nur das Telefonieren aus dem Festnetz ins Fest- und Mobilnetz beworben werde. Angebote von Mobilfunkanbietern seien im Vergleich daher nicht zu berücksichtigen.

3 Zudem habe die Anrufkategorie Fix-to-Mobile heute eine solch grosse quantitative Bedeutung, dass sie im Bewusstsein der Konsumenten eine grosse Rolle spiele. Die beanstandete Aussage werde vom Konsumenten daher insbesondere auch auf das Telefonieren auf Mobilnetze verstanden. Daher sei die Alleinstellungsaussage nach wie vor richtig und damit nicht unlauter.

4 Mit der Aussage «Nur bei xxxxxxxx: Rund um die Uhr gratis telefonieren» macht die Beschwerdegegnerin geltend, sie sei die einzige Anbieterin, welche die fragliche Leistung erbringe. Es handelt sich somit um eine Alleinstellungsbehauptung, welche den Bestimmungen zur vergleichenden Werbung untersteht (vgl. z.B. HILTY/ARPAGAUS, Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), Basler Kommentar, Basel 2013, N 34 ff. zu Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG; BGE 129 III 426, E. 3.1.2).

5 Vergleichende Werbung gilt gemäss Grundsatz Nr. 3.5 der Schweizerischen Lauterkeitskommission sowie Art. 3 lit. e UWG als unlauter, sofern sie mittels unrichtiger, irreführender oder unnötig verletzender Äusserungen oder in unnötig anlehnender Weise mit anderen, ihren Waren, Werken, Leistungen oder deren Preisen vergleicht. Gemäss Grundsatz Nr. 3.5 Ziff. 1 ist eine Äusserung unrichtig, wenn die verglichenen Waren oder Leistungen nicht vergleichsfähig sind, d.h. einen umfassenden und abschliessenden sachlichen Vergleich nicht ermöglichen, wenn der Bezugnahme nicht identische oder zumindest nicht vergleichbare, im System- oder Warenvergleich nicht austauschbare oder vertretbare Elemente zugrunde gelegt werden, wenn die Angaben den Tatsachen, wie sie das Publikum versteht, nicht entsprechen, und wenn die Bezugnahme fälschlicherweise als umfassend und abschliessend dargestellt wird. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts ist dabei sehr streng und verlangt, dass nur wirklich Vergleichbares miteinander in Beziehung gebracht werden darf (BGE 104 II 124 E. 5b S. 133). Das gilt namentlich für Alleinstellungsbehauptungen wie im vorliegenden Fall. Das Bundesgericht hält dazu fest (BGE 129 III 426, E. 3.1.2): «Plus généralement, il convient de faire preuve d'une grande prudence si l'on prétend être unique. On ne peut rien objecter à l'affirmation lorsqu'elle est vraie. Toutefois, s'il existe un doute, il est préférable d'y renoncer.».

6 Im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist nicht nur an den Richtigkeitsbeweis einer Alleinstellungsbehauptung ein hoher Massstab zu setzen. Der Werbetreibende, der sich über die gesamte Konkurrenz stellt, muss auch sicherstellen, dass der Durchschnittsadressat die Alleinstellungsbehauptung richtig versteht und die Gefahr von Fehlvorstellungen durch sehr klare Kommunikation vermieden wird.

7 Diesen hohen Anforderungen an Alleinstellungsbehauptungen entspricht die vorliegende kommerzielle Kommunikation nicht. Vom Durchschnittsadressaten kann nicht erwartet werden, dass er die Benennung der Dienstleistungen der Beschwerdegegnerin im Detail kennt und beispielsweise aus der Bezeichnung « xxxxxxxx -Paket» sofort und unmittelbar erkennt, dass sich die Alleinstellungsbehauptung zum Beispiel alleine auf die Angebote Fix-to-Mobile oder Fix-to-Fix beschränken soll. Wie die Beschwerdegegnerin selber festhält, beschränkt sich aber die Exklusivität auch nach ihrem eigenen Verständnis auf Festnetz-Flatangebote. Diese Einschränkung geht unter Berücksichtigung des geschilderten strengen Massstabes aber nicht in der notwendigen Offensichtlichkeit und Klarheit aus dem beanstandeten Werbemittel und der fraglichen Alleinstellungsbehauptung hervor. Relevante Einschränkungen wie «vom Festnetz in alle schweizerischen Netze» müssten bereits in der Grundaussage enthalten sein. Kann die notwendige Offensichtlichkeit und Klarheit in kurzen Werbeaussagen (Headlines etc.) zum Beispiel aufgrund der Komplexität und Verschiedenheit der auf dem Markt durch die verschiedenen Anbietern angebotenen Leistungen nicht erzielt werden, so ist im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Zweifelsfalle auf Alleinstellungsbehauptungen zu verzichten. Die Beschwerde ist aus diesen Gründen gutzuheissen.