MKGE 13 Nr. 15

1. a) Das Militärkassationsgericht ist für die Behandlung der gegen das angefochtene Urteil eingereichten Kassationsbeschwerde zuständig (Art. 13 i.V.m. Art. 184 Abs. 1 lit. a MStP).

b) Der Beschwerdeführer ist zur Ergreifung der Kassationsbeschwerde legitimiert (Art. 186 Abs. 1 MStP). Diese erfüllt die Formerfordernisse, wurde fristgerecht angemeldet und begründet (Art. 186 Abs. 2 und Art. 187 Abs. 1 MStP), weshalb auf sie einzutreten ist.

2. a) Der Sachverhalt, wie ihn die Vorinstanz im angefochtenen Urteil zusammengefasst hat, wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Mit seiner Kritik, das Recht sei falsch angewendet worden, beruft er sich auf den Kassationsgrund von Art. 185 Abs. 1 lit. d MStP (Verletzung des Strafgesetzes).

b) Gerügt wird im Wesentlichen, die Vorinstanz habe zu Unrecht Art. 72 MStG als erfüllt erachtet. Zudem sei fälschlicherweise echte Idealkonkurrenz zwischen Art. 179quater StGB und Ziff. 94 Abs. 1 DR 04 angenommen worden, obwohl beide Bestimmungen den gleichen Schutzbereich abdeckten und der Anwendungsbereich von Art. 179quater StGB denjenigen von Art. 72 MStG konsumiere, unabhängig davon, dass Art. 72 MStG ein Offizialdelikt sei.

aa) Im Einzelnen kritisiert der Beschwerdeführer, Ziff. 94 Abs. 1 DR 04, wonach die Armeeangehörigen auch im Militärdienst Anspruch auf Achtung ihrer Persönlichkeit und auf grösstmögliche Wahrung ihrer Privatsphäre haben, befinde sich im 8. Kapitel unter dem Titel "Rechte und Pflichten", nicht aber im 5. Kapitel unter dem Titel "Dienstbetrieb". Die im 8. Kapitel festgelegten Individualrechte schützten den Einzelnen vor einem allzu umfassenden Dienstbetrieb, hätten jedoch nicht den Zweck, einen geregelten Dienstbetrieb sicherzustellen. Daher sei das Schutzobjekt von Ziff. 94 Abs. 1 DR 04 nicht der Dienstbetrieb, sondern die Privatsphäre. Als Norm, die Armeeangehörigen einen "grösstmöglichen" Schutz der Privatsphäre vor unbefugten Eingriffen vermitteln will, sei diese Bestimmung jedoch zu wenig konkret, um als allgemeine Dienstvorschrift gemäss Art. 72 MStG gelten zu können. Deshalb sei dieser Tatbestand nicht erfüllt.

bb) Beim als Blankettstrafnorm gefassten Art. 72 MStG, wonach mit Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen bestraft wird, wer vorsätzlich ein Reglement oder eine andere Dienstvorschrift nicht befolgt, lässt sich der Tatbestand – und damit das geschützte Rechtsgut – im Einzelfall nur aus Reglementen oder anderen Dienstvorschriften erschliessen (BGE 99 Ia 97 E. 5a; KURT HAURI, Kommentar zum Militärstrafgesetz, Bern 1983, N 4 f. zu Art. 72 MStG; STEFAN FLACHS- MANN/PATRICK FLURI/BERNHARD ISENRING/STEFAN W EHRENBERG, Tafeln zum Militärstrafrecht, 2. Aufl., Zürich 2008, S. 128 FN 1). Da es sich somit bei Art. 72 MStG - wie bei Art. 292 StGB - um einen allgemeinen Straftatbestand gegen administrativen Ungehorsam handelt, kommt der Bestimmung an sich nur subsidiäre Bedeutung zu für Fälle, wo das den Ungehorsam begründende Verhalten nicht bereits anderweitig vom Gesetz unter Strafe gestellt wird 29 E. 2b/aa). Da im vorliegenden Fall – wie nachfolgend zu zeigen ist (vgl. hinten lit. dd) – zwischen den in Frage stehenden, unterschiedliche Rechtsgüter schützenden Strafnormen echte Konkurrenz besteht, entfällt hier jedoch der Subsidiaritätsaspekt.

Nach der Rechtsprechung des MKG ist als allgemeine Dienstvorschrift im Sinne von Art. 72 MStG jede Norm zu erachten, die vom Dienstpflichtigen ein bestimmtes Verhalten fordert, wobei es nicht darauf ankommt, ob sich diese auf näher umschriebene Verpflichtungen oder auf das Verhalten der Dienst- pflichtigen im Allgemeinen bezieht (MKGE 5 Nr. 65 E. 9; vgl. HAURI, a.a.O., N 6 und 9 zu Art. 72 MStG). Nicht als Dienstvorschriften gelten dagegen unverbindliche Anleitungen, Ratschläge und Richtlinien, die für freie Entschlüsse der Adressaten Raum lassen und mehr der Belehrung dienen (MKGE 8 Nr. 17 E. I/1/c) sowie organisatorische Bestimmungen (MKGE 5 Nr. 65 E. 9).

cc) Soweit der Beschwerdeführer sich in seiner Kritik am vorinstanzlichen Urteil einseitig an der Systematik des DR 04 orientiert und die Individualrechte einseitig hervorhebt, scheint er zu übersehen, dass die Bestimmungen im 5. Kapitel des DR nicht die individuellen Rechte und Pflichten der Angehörigen der Armee normieren, sondern lediglich die allgemeinen Grundsätze enthalten, wie ein reibungsloser Dienstbetrieb im Interesse einer effizienten Ausbildung und eines erfolgreichen Einsatzes zu organisieren ist (vgl. Ingress sowie Ziff. 41-62 DR 04). Diese Organisationsgrundsätze werden im 8. Kapitel des DR 04 von einer präzisen Umschreibung der Rechte und Pflichten der einzelnen Armeeangehörigen ergänzt.

Dabei fällt auf, dass insbesondere deren Recht auf grösstmögliche Wahrung ihrer Privatsphäre (Ziff. 94 Abs. 1 DR 04) mit der Pflicht von Kameraden und Vorgesetzten korreliert, diese Privatsphäre zu achten (Ziff. 82 DR 04). Insofern hat das Militärgericht 5 in seinem Urteil vom 15. Oktober 2008 zu Recht auf Ziff. 82 DR 04 verwiesen, wonach Armeeangehörige gegenseitig die Persönlichkeit des anderen respektieren müssen, weshalb das Recht von Wm F. auf grösstmögliche Wahrung seiner Privatsphäre nach dieser Bestimmung gleichzeitig auch die Pflicht des Beschwerdeführers begründet, die Privatsphäre seines Dienstkameraden zu achten. Das kameradschaftliche Zusammenarbeiten und die gegenseitige Respektierung der Persönlichkeit wird in der Ziff. 82 DR 04 sinngemäss zur Pflicht erklärt, da diese Grundhaltung die unerlässliche Basis eines geregelten Dienstbetriebes bildet. Deshalb ist der vom Militärappellationsgericht 2 hergestellte Bezug von Ziff. 94 Abs. 1 DR 04 zum Dienstbetrieb an sich verständlich, auch wenn die Vorinstanz im Unterschied zum Militärgericht 5 zu Unrecht nicht die Ziff. 82 DR 04 als die primär anwendbare Dienstvorschrift sah, was den Beschwerdeführer zu entsprechender Kritik veranlasste.

Dieser Punkt ist indessen nicht entscheidend für die Beurteilung des vorliegenden Falles. Vielmehr ist wesentlich, dass hier – entgegen der Annahme der Vorinstanz – nicht die Ziff. 94 DR 04, sondern vielmehr die in Ziff. 82 DR 04 im Interesse eines geordneten Dienstbetriebes statuierte Kameradschaftspflicht im Vordergrund steht, zumal diese DR-Ziffer normativen Charakter hat, soweit sie vom Einzelnen eine für den reibungslosen Dienstbetrieb unbedingt erforderliche Verhaltensweise fordert, deren Verletzung geeignet sein kann, den objek- tiven Tatbestand von Art. 72 MStG zu erfüllen (vgl. HAURI, a.a.O., N 20 zu Art. 72 MStG mit Verweisen).

Indem der Beschwerdeführer seinen Kameraden, Wm F., aus nach wie vor undurchsichtigen Gründen, denen hier aber nicht nachzugehen ist, über die Toilettentüre hinweg zu fotografieren versuchte, wie die Vorinstanz für das Militärkassationsgericht verbindlich festgestellt hat, verletzte er zweifellos nicht nur die Intimsphäre seines Dienstkameraden im Sinne der Ziff. 94 DR 04, wie die Vorinstanz annahm, sondern er verletzte in grober Weise die in Ziff. 82 DR 04 statuierte Kameradschaftspflicht, wie das Militärgericht 5 seinen zutreffenden Erwägungen zu Grunde legte. Damit erfüllte er den objektiven Tatbestand von Art. 72 Abs. 1 MStG. Dass der Tatbestand auch subjektiv erfüllt wurde, stellt der Beschwerdeführer nicht in Abrede.

dd) Das Militärappellationsgericht 2 hat unechte Konkurrenz mit dem Hinweis ausgeschlossen, Art. 179quater StGB schütze die Privatsphäre vor dem Missbrauch mit optischen Aufnahmegeräten, wobei der Schutzbereich eng beschränkt sei. Ziff. 94 Abs. 1 DR 04 schütze zwar ebenfalls die Geheim- und Privatsphäre der Armeeangehörigen, gehe aber viel weiter, indem ein Anspruch auf umfassenden Schutz der Persönlichkeit und der Privatsphäre bezweckt werde, soweit dies der Dienstbetrieb überhaupt erlaube.

Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, beide Bestimmungen hätten denselben Schutzbereich. Geschützt seien alle Vorgänge in den gegen die Einblicke durch Aussenstehende geschützten Räumlichkeiten. Daher konsumiere der Anwendungsbereich von Art. 179quater StGB im Ergebnis denjenigen von Art. 72 MStG.

Wie bereits unter cc) eingehend dargelegt wurde, tangierte die Handlung des Beschwerdeführers nicht nur die Privat- bzw. die Geheimnissphäre von Wm F., sondern darüber hinaus ebenfalls den durch die Ziff. 82 DR 04 geschützten Dienstbetrieb, dessen reibungsloses Funktionieren Kameradschaft und gegenseitiges Vertrauen voraussetzt. Diese weite Schutzrichtung der Ziff. 82 DR 04 findet auch in Ziff. 33 Abs. 3 lit. a DR 04 eine Stütze, wonach die militärische Erziehung insbesondere die Kameradschaft festigt, welche für die militärische Gemeinschaft unerlässlich ist (vgl. dazu auch Ziff. 77 Abs. 1 DR 04). Die Ziff. 82 DR 04, die der Beschwerdeführer im Sinne von Art. 72 Abs. 1 MStG vorsätzlich nicht beachtet hat, beschränkt sich nicht ausschliesslich auf den Individualrechtsschutz, wie er Art. 179quater StGB zu Grunde liegt. Vielmehr umfasst die Ziff. 82 DR 04 – über den Schutz des Einzelnen vor unbefugten Einblicken durch Aussenstehende in geschützten Räumlichkeiten hinaus – auch die Kameradschaftspflicht, die sich auf den Betrieb der militärischen (Zwangs-)Gemeinschaft bezieht und für diese unabdingbar ist.

Daher ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers Art. 179quater StGB nicht subsidiär zu Ziff. 94 DR 04, abgesehen davon, dass hier die Anwendung von Art. 72 Abs. 1 MStG in Verbindung mit der Ziff. 82 DR 04 in Frage steht. Vielmehr besteht zwischen Art. 179quater StGB und Art. 72 Abs. 1 MStG (i.V.m. Ziff. 82 DR 04) echte Konkurrenz, zumal diese Normen ihrem Gehalt nach unterschiedliche Rechtsgüter schützen (vgl. dazu: MKGE 6 Nr. 31 E. 5; HAURI, a.a.O., N 20 zu Art. 72 MStG; a. M. PETER POPP, Kommentar zum Militärstrafgesetz, St. Gallen 1992, N 40 zu Art. 72 MStG).

Über Art. 179quater StGB, der hier wegen des Rückzugs des Strafantrags zwei Tage vor der erstinstanzlichen Hauptverhandlung nicht anwendbar ist, liesse sich nicht der gesamte Unrechtsgehalt der vom Beschwerdeführer verübten Tat abgelten. Wie das Militärgericht 5 zutreffend erwogen hat, beeinträchtigte das besagte Verhalten des Beschwerdeführers nicht einzig die Privatsphäre von Wm F., sondern darüber hinaus auch den Dienstbetrieb, der ohne Kameradschaft und gegenseitiges Vertrauen nicht ordnungsgemäss funktionieren kann.

ee) Nach dem Gesagten erweist sich die Kassationsbeschwerde als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist.

3. Da der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde nicht durchdringt, hat er die Gerichtskosten des vorliegenden Verfahrens zu tragen (Art. 193 i.V.m. Art. 183 Abs. 1 MStP).