Verwaltungsbehörden 11.02.2004 JAAC 68.77

2. Objet du litige La recourante demande principalement la modification de l’arrêté attaqué dans le sens où elle devrait être ajoutée à la liste des EMS et divisions C annexée à l’arrêté (cf. chiffre VI). Subsidiairement, elle conclut à l’annulation de l’arrêté entrepris et au renvoi de la cause au Conseil d’Etat pour qu’il adopte une liste des EMS et divisions C en conformité avec l’art. 39 al. 3 LAMal. Conformément à la pratique du Conseil fédéral, le recours d’un établissement interjeté à titre individuel contre une liste d’hôpitaux ou d’EMS ne saurait emporter l’annulation de la liste dans son ensemble, car cela excéderait la prise en compte de l’intérêt digne de protection qu’il peut faire valoir dans le recours (cf. consid. 1.3 ci-avant). C’est pourquoi seule la conclusion principale de la recourante est recevable. Dans ce contexte et en l’absence d’autres recours interjetés contre l’arrêté attaqué, le Conseil fédéral n’entend pas procéder à un examen détaillé de tous les facteurs qui ont conduit le Conseil d’Etat à adopter la liste querellée dans sa globalité, en particulier de la planification des besoins en soins stationnaires de longue durée dans le canton. Le Conseil fédéral ne va donc pas revoir les résultats généraux de la planification, supposés acquis et qui ne sont d’ailleurs pas remis en cause par la recourante. L’autorité de recours limite ainsi son pouvoir d’examen aux seules conclusions qu’il y a lieu de tirer de la planification au niveau de la situation individuelle de la recourante.

3. Conditions d’admission d’un établissement sur la liste des EMS Pour être admis à pratiquer à la charge de l’assurance obligatoire des soins, les EMS doivent tout d’abord remplir des conditions relatives à la prestation de services et à l’infrastructure. Selon l’art. 39 al. 3 LAMal, en liaison avec al. 1 let. a à c de cette disposition, les EMS doivent garantir une assistance médicale suffisante (let. a), disposer du personnel qualifié nécessaire (let. b), disposer d’équipements médicaux adéquats et garantir la fourniture adéquate des médicaments (let. c). Ils doivent ensuite correspondre à la planification établie par un canton ou, en commun, par plusieurs cantons afin de couvrir les besoins en soins (art. 39 al. 1 let. d: condition relative à la couverture des besoins et à la coordination). Enfin, ils doivent figurer sur la liste dressée par le canton et classant les établissements par catégories en fonction de leurs mandats (art. 39 al. 1 let. e: condition relative à la publicité et à la transparence). 4. Cas de l’EMS X. SA

4.1. En premier lieu, il appert que toutes les parties en présence reconnaissent que l’EMS X. SA est bien un établissement médico-social prodiguant des soins de longue durée au sens de l’art. 35 al. 2 let. k et de l’art. 39 al. 3 LAMal respectueux des conditions relatives à la prestation de services et à l’infrastructure telles que prévues à l’al. 1 let. a à c de cette dernière disposition. Le Conseil fédéral ne voit aucune raison de s’écarter de cette appréciation.

4.2. L’art. 39 al. 1 let. d 1ère phrase LAMal, en relation avec l’al. 3, prévoit que les EMS sont admis à travailler pour l’assurance-maladie s’ils correspondent à la planification établie par un canton afin de couvrir les besoins en soins. Les données relatives à la planification qui ont servi de base à la promulgation de l’arrêté entrepris proviennent notamment du rapport technique intitulé «Besoins en lits d’hébergement dans le canton de Vaud à l’horizon 2010», rédigé par divers services de l’administration cantonale vaudoise. Il ressort de cette étude que les besoins en soins ne seront pas couverts à cette échéance au niveau cantonal, le déficit attendu se montant à 254 voire 449 lits en fonction des hypothèses retenues (cf. tableau 7 bis; ces chiffres ne tiennent pas compte de 61 lits supplémentaires de psychiatrie). Pour pallier cette insuffisance, le Conseil d’Etat a adopté un «Nouveau programme d’investissements de modernisation des EMS (PIMEMS) sur la période 2003-2010» visant à augmenter les capacités d’hébergement pour faire face à l’évolution des besoins; parmi les premières mesures à prendre en 2003 et 2004 figurent notamment le lancement de concours et études pour la construction de 14 nouveaux EMS (290 lits supplémentaires, à construire entre 2005 et 2007) et la mobilisation d’urgence d’environ 100 lits supplémentaires dans les EMS existants; d’autres mesures incluant la construction de nouveaux EMS sont encore prévues par la suite. Dans une telle situation de pénurie avérée au moment où le Conseil d’Etat a pris la décision d’évincer la recourante de la liste des EMS alors qu’elle figurait sur la liste précédente, il y a effectivement lieu de s’interroger sur le respect de l’art. 39 al. 1 let. d LAMal.

4.2.1. Si le Conseil d’Etat reconnaît une situation générale de pénurie de l’offre, il affirme que la zone de Morges - où est sise la recourante - ne devrait connaître qu’un faible déficit en lits à l’horizon 2010, même sans construction nouvelle. De l’avis du Conseil fédéral, cette argumentation de l’autorité intimée semble mal fondée. En premier lieu, un déficit même faible n’est en principe pas admissible au regard de la LAMal, car la planification de l’offre et, partant, la liste des EMS qui en découle doivent être établies de manière à permettre à tous les assurés de trouver une place en EMS lorsque leur état de santé le justifie. En second lieu, on peut sérieusement mettre en doute l’appréciation de l’autorité intimée sur la prétendue faiblesse du déficit de l’offre dans la région de Morges. Proportionnellement au total de 5’673 lits existants à fin 2001 dans le canton, le déficit en lits à l’horizon 2010 s’inscrit dans une fourchette comprise entre 4,5% et 7,9% du total, soit par rapport à 254, respectivement 449 lits; mais pour la zone 2 (districts de Morges et Aubonne), le déficit attendu est nettement supérieur à la moyenne cantonale, en atteignant 20,8% voire 25% (déficit de 114, respectivement 137 lits par rapport aux 548 lits existants). Par ailleurs, s’agissant de la situation géographique des régions déficitaires en lits, il faut constater en relation avec le découpage des zones tel que prévu dans le rapport que Morges est située à proximité immédiate de Lausanne, et que la région 1 (Lausanne, Oron et Echallens) est elle-même affectée d’un déficit en lits de l’ordre de 20% à l’horizon 2010. Sous l’angle de la proximité entre les établissements et le bassin de population, il appert que les EMS de la région 1 ne sont pas en mesure d’absorber la demande excédentaire des assurés résidants dans la zone 2; au contraire, de bonnes capacités en lits dans la région 2 seraient les bienvenues pour limiter les effets négatifs de l’insuffisance de l’offre dans la zone 1. Par conséquent, le Conseil fédéral considère que toute l’offre disponible - et même au-delà en raison des motifs figurant au paragraphe ci-après - susceptible de participer à la couverture des besoins en soins de la population doit être mise à disposition dans ces deux zones, et cela sans délai en raison de l’insuffisance actuelle de l’offre, dont les

prémices sont déjà apparus en 2000 (cf. p. 13 de l’exposé des motifs et projets de décrets sur la première phase du PIMEMS, de mars 2003). De fait, au niveau global de la planification, le Conseil d’Etat ne s’y est d’ailleurs pas trompé en décidant de construire de nouveaux lits dans les environs de Lausanne et dans la partie occidentale de la côte lémanique. Sur les 14 EMS à construire dans la première étape PIMEMS, six peuvent être considérés comme sis dans cette région (cf. p. 14 de l’exposé des motifs et projets de décrets sur la première phase du PIMEMS, de mars 2003, savoir les établissements 1, 2, 3, 4, 9 et 13). En troisième et dernier lieu, la situation de Morges est très centrale et parfaitement desservie en voies de communications, notamment avec Lausanne et ses environs. En présence de sous-capacités quasiment généralisées dans le canton, le Conseil fédéral considère que l’on est en droit d’attendre des assurés une bonne disposition à accepter de séjourner dans un EMS qui se situe à une certaine distance de leur ancien lieu de résidence (ce que les assurés font déjà, 29% des résidents en EMS se trouvant dans un établissement hors de leur zone d’ancien domicile, cf. rapport sur les besoins en lits pour 2010, p. 22 s.). C’est pourquoi l’offre disponible dans la région de Morges devrait d’autant plus être considérée comme utile à la couverture des besoins dans une optique qui ne soit pas limitée à la seule zone en question. Les sous-capacités avérées et la situation très accessible de la région de Morges font ainsi passer au second plan le critère géographique utilisé par le Conseil d’Etat comme un des motifs de sa décision.

4.2.2. Il faut encore examiner si l’offre disponible auprès de la recourante correspond aux lacunes mises à jour dans le cadre de la planification. Le Conseil d’Etat pose en effet l’argument que l’offre doit surtout être développée en direction des soins de psychogériatrie spécifique, alors que la recourante n’est pas orientée vers ce type de mission. En premier lieu, il ressort du consid. 4.2.1 ci-avant que le déficit en lits concerne tous les types de soins en EMS, également les lits de gériatrie et de psychogériatrie hors cas spécifiques exploités par la recourante. Le rapport «Besoins en lits d’hébergement de type psychogériatrique à l’horizon 2010» auquel se réfère le Conseil d’Etat propose en effet la création de 240 lits de psychogériatrie spécifique sur un total d’environ 400 nouveaux lits projetés, ce qui laisse la place pour au moins 160 nouveaux lits dans les autres catégories. L’apport des lits de la recourante se justifie donc au regard de la planification nonobstant le déficit croissant en lits de psychogériatrie spécifique. En second lieu, le rapport précité ne met pas en évidence des lacunes plus importantes dans la région 2 que dans d’autres régions dans le domaine des soins psychogériatriques spécifiques. Enfin, le Conseil fédéral ne voit pas en quoi le fait d’exclure purement et simplement la recourante de la liste des EMS pourrait améliorer la situation de la planification dans ce type de soins spécifiques. Il aurait sans aucun doute été plus judicieux d’aborder la recourante - ainsi que d’autres établissements - afin de négocier un changement de mission vers ce domaine susceptible d’être affecté par de graves lacunes, ce que le Conseil d’Etat n’a pas fait au vu du dossier. La recourante semble d’ailleurs prête à fournir ce type de soins; elle allègue même que certains de ses lits remplissent déjà en pratique une mission de psychogériatrie spécifique (cf. observations finales, p. 4).

4.2.3. Rejoignant l’avis exprimé par l’OFAS dans ses observations, le Conseil fédéral conclut de ce qui précède que, pour des motifs tirés de la planification, l’offre disponible auprès de la recourante est nécessaire pour assurer la couverture des besoins en lits de la population en matière de soins de longue durée. L’éviction de l’EMS X. SA apparaît en conséquence comme contraire à l’art. 39 al. 1 let. d 2ème proposition LAMal. Dès lors, au vu de ce résultat, la question de savoir si les organismes privés - au nombre desquels figure la recourante - ont été pris en considération de manière adéquate (cf. disposition légale précitée in fine) peut rester en suspens. Il reste toutefois encore à examiner le motif suivant avancé par le Conseil d’Etat à l’appui de sa décision.

4.3. Dans ses observations finales du 2 septembre 2003, le Conseil d’Etat concède que le véritable motif de la décision d’exclure la recourante de la liste des EMS est bien le fait que l’établissement ne désirait pas servir le réseau d’intérêt public, en soi-disant conformité avec la décision du Conseil fédéral du 3 février 1999 relative à l’ancienne liste des EMS. Cette condition, qui n’a pas d’équivalent dans la LAMal, est posée par le droit cantonal: elle figure expressément à l’art. 8 de l’arrêté entrepris, qui prévoit comme préalable à toute admission d’un établissement sur la liste le fait d’être reconnu d’intérêt public ou en cours de procédure de reconnaissance d’intérêt public.

4.3.1. De manière générale, le Conseil fédéral rejette toute comparaison entre la situation présente et celle qui prévalait lors de l’examen du recours qui a donné lieu à sa décision du 3 février 1999 s’agissant de la planification des besoins en soins de longue durée. Dans ce contexte antérieur, le canton de Vaud était confronté à une situation de surcapacités importantes, et cela même sans que les lits des EMS non reconnus d’intérêt public aient été comptabilisés dans la planification par l’autorité cantonale. Comme ces EMS avaient été malgré tout portés sur la liste, la question de les en radier s’était donc posée avec acuité. Le Conseil fédéral a finalement décidé de tolérer ces EMS sur la liste, leurs lits devant permettre d’obtenir une certaine souplesse pour atteindre les objectifs visés par la planification et étant occupés par des personnes qui avaient effectivement besoins de soins. Il est vrai que l’invitation faite au Conseil d’Etat, à la fin du consid. 6 de la décision, «de vérifier que ces lits servent à l’avenir au plus vite au réseau d’intérêt public et qu’ils soient intégrés dans les lits servant aux besoins de la population ou biffés de la liste» peut prêter quelque peu à confusion, ce qu’il y a lieu de clarifier comme suit. Le Conseil fédéral, dans sa décision, ne prétend pas avoir examiné au fond la signification et la portée de la reconnaissance d’intérêt public, en particulier la relation entre cette notion de droit cantonal et les règles de planification de la LAMal. Simplement, fort de la constatation que seuls les lits des EMS d’intérêt public étaient comptabilisés dans la planification vaudoise d’alors, le Conseil fédéral a voulu exiger de l’autorité de planification qu’elle prenne en compte tous les lits des EMS à porter sur la liste LAMal - soit également les lits des établissements non reconnus d’intérêt public -, ce qui supposait que les EMS bénéficient de cette reconnaissance sans autre examen du bien-fondé de cette condition par rapport à la LAMal. Ce faisant, le Conseil fédéral n’a jamais ordonné que les EMS vaudois doivent obligatoirement être reconnus d’intérêt public pour pouvoir figurer sur la liste conformément aux règles de la LAMal. A l’inverse, et bien que la reconnaissance d’intérêt public selon le droit cantonal vaudois vise un but différent de celui de la planification LAMal,

il n’est pas non plus d’emblée exclu que le non respect d’un tel critère de droit cantonal ait pu justifier l’exclusion d’un EMS de la liste, à partir du moment où la planification et la liste rempliraient toutes les conditions prévues par la LAMal (cf. notamment art. 39). En particulier dans une situation avérée de surcapacités, il pourrait en effet se justifier de radier de la liste les établissements qui ne remplissent pas ce critère - sous réserve du respect d’autres critères pertinents en terme de planification le cas échéant -, car les établissements non reconnus d’intérêt public, notamment en tant qu’ils entendent pratiquer une sélection de clientèle (cf. consid. 4.3.2 ci-après), risquent d’offrir moins de souplesse dans l’accueil des patients, ce qui pourrait avoir des incidences en terme de planification.

4.3.2. Quoiqu’il en soit, dans le présent litige, l’exclusion de la recourante de la liste est contraire à l’art. 39 LAMal, étant donné que ses capacités sont nécessaires pour assurer la couverture des besoins (cf. consid. 4.2.3 ci-avant). En vertu du principe de la primauté du droit fédéral, le droit cantonal ne saurait faire échec à l’application du droit fédéral. Dans ces circonstances, ce n’est que si la violation du critère figurant à l’art. 8 de l’arrêté entrepris s’accompagnait également d’une violation de la LAMal, en particulier en provoquant des incidences négatives sur la capacité de la recourante à remplir la mission qui lui est dévolue dans le cadre de la planification, que l’éviction de la recourante pourrait se justifier. Selon le Conseil d’Etat, l’absence de reconnaissance d’intérêt public provoquerait des problèmes au niveau de l’hébergement des résidents, en autorisant et encourageant la sélection de la clientèle par les EMS. Si la recourante refuse de se soumettre à la procédure cantonale de reconnaissance d’intérêt public, c’est effectivement qu’elle entend garder toute sa liberté dans le domaine de l’hébergement, afin d’offrir des prestations d’un niveau supérieur à sa clientèle financièrement indépendante. Les conditions d’hébergement en EMS, bien qu’elles ne relèvent pas du droit fédéral de l’assurance-maladie, ne doivent néanmoins pas constituer un obstacle à la mise en œuvre de la LAMal. On pourrait imaginer que les conditions d’hébergement, si elles devaient se situer aux antipodes des attentes des assurés, empêchent en fin de compte un établissement de remplir la mission qui lui est dévolue dans le cadre de la planification LAMal. Par exemple, un EMS proposant un niveau d’hébergement excessivement luxueux et coûteux par rapport aux moyens des assurés LAMal susceptibles d’y séjourner pourrait être déserté et, partant, ne plus être en mesure de participer à la couverture des besoins en soins de la population prévue par la planification. En l’espèce, le niveau de qualité de l’hébergement proposé par la recourante ne constitue toutefois nullement un obstacle au rôle qu’elle est appelée à jouer dans la planification. Pour s’en convaincre, il suffit de constater que la recourante connaît un taux d’occupation des lits avoisinant les 100% sur les années 2000 à 2002 (cf. les données complémentaires fournies par la recourante par pli du

6 juin 2003). En outre, le dossier ne contient aucun élément dont on pourrait tirer que les tarifs d’hébergement pratiqués par la recourante se révéleraient économiquement insupportables pour les assurés, lesquels seraient malgré tout forcés de séjourner dans cet EMS faute d’alternative. Enfin, un bref coup d’œil sur les tarifs d’hébergement appliqués par la recourante permet de conclure qu’il n’y a manifestement pas d’abus: la plupart des résidents paient entre 250 et 320 francs environ par jour en 2002, alors que la moyenne cantonale se situe à 130 francs environ en 2002. Le refus de l’établissement de demander sa reconnaissance d’intérêt public n’affecte donc en rien sa capacité à remplir une mission indispensable dans le cadre de la planification des besoins selon l’art. 39 LAMal, et ne saurait donc empêcher sa mention sur la liste des EMS. D’ailleurs, dans le domaine hospitalier, l’approche sélective de la clientèle est courante: nombre d’hôpitaux proposent aux patients aisés ou disposant d’assurances privées complémentaires un niveau d’hébergement supérieur au standard prévu par la LAMal (division commune) dans leurs divisions semi-privées et privées, sans autre conséquence négative sur l’application des règles LAMal de planification de ce secteur, à condition bien évidemment que ce facteur soit convenablement pris en compte. Dans le cas d’espèce, si les lits des EMS non reconnus d’intérêt public mais nécessaires à la couverture des besoins en soins LAMal sont correctement intégrés à la planification et figurent sur la liste des EMS, le canton n’a pas à compenser un manque de lits et à constituer des surcapacités dans d’autres établissements reconnus d’intérêt public (cf. les craintes du Conseil d’Etat exposées à la p. 3 de ses observations finales du 2 septembre 2003). Il suffit d’admettre que les lits en question accueillent et couvrent également une partie des besoins en soins des assurés LAMal et déchargent ainsi les EMS reconnus d’intérêt public. Enfin, il y a lieu de relever qu’au sein même des EMS reconnus d’intérêt public, les résidents peuvent disposer de prestations supérieures visant à améliorer leur confort (chambre individuelle, prestations supplémentaires à choix), à condition qu’ils puissent les financer par leurs propres moyens.

4.3.3. Le Conseil d’Etat argue également d’un éventuel problème de subventionnement en cas d’admission sur la liste d’un EMS non reconnu d’intérêt public (observations du 9 avril 2003, p. 5 ss.). Conformément aux vœux du Conseil fédéral rappelés dans sa décision du 20 décembre 2000 en matière de tarifs LAMal applicables aux EMS vaudois, le canton de Vaud couvre par des subventions la part des coûts non couverte par les tarifs LAMal, lorsque ceux-ci sont insuffisants. Le Conseil fédéral ne voit pas en quoi cette problématique pourrait affecter d’une quelconque manière le sort du présent recours. D’une part, le fait que cette subvention puisse aussi être octroyée à des assurés séjournant dans un EMS non reconnu d’intérêt public et, partant, non soumis aux normes comptables applicables aux établissements bénéficiants de la reconnaissance manque de pertinence. Le comblement des insuffisances tarifaires en matière de soins a en effet trait au respect des normes comptables prévues par la LAMal et perdra sa raison d’être lorsque les EMS répondront à toutes les exigences en la matière; dans ce sens, l’octroi de ces subventions n’échappe pas à la surveillance. En revanche, la question du respect des normes comptables mentionnées par le Conseil d’Etat concerne la tarification d’autres prestations régies par le droit cantonal, pour lesquelles ni la recourante ni ses pensionnaires ne reçoivent de subventions selon le dossier du recours.

4.4. Il résulte de ce qui précède que le recours de l’EMS X. SA est admis, et qu’il doit figurer sur la liste des EMS annexée à l’arrêté querellé avec effet au 1er janvier 2003. Le Conseil d’Etat est invité à procéder à la publication correspondante dans la Feuille d’avis officiels vaudoise, cela à ses frais et sans délai. (…)