Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération (1987-2017) DFJP, Office fédéral de la justice 22.12.2011 150000251

2.1 Notwendigkeit einer Verfassungsgrundlage .................................................................... 4

2.2 Grundsätze für die Erteilung und die Ausübung von Bundeskompetenzen ..................... 4

2.3 Ermittlung von Bundeskompetenzen ............................................................................... 5

2.4 Umfang der Bundeskompetenzen ................................................................................... 6 3 Bundeskompetenzen für eine IKT-Zusammenarbeit Bund-Kantone .......................................... 7

3.1 Inhalt der Kompetenz ....................................................................................................... 7

3.2 Allgemeine Bundeskompetenzen .................................................................................... 7

3.2.1 Öffentliche Werke (Art. 81 BV) ........................................................................... 7

3.2.2 Post- und Fernmeldewesen (Art. 92 Abs. 1 BV) ................................................. 9

3.2.3 Umsetzung des Bundesrechts (Art. 46 BV) ........................................................ 10

3.3 Sektorielle Bundeskompetenzen ..................................................................................... 10

3.3.1 Allgemeines ........................................................................................................ 10

3.3.2 Beispiel Zivilrecht (Art. 122 BV) .......................................................................... 11

3.3.3 Beispiel Strafrecht (Art. 123 BV) ......................................................................... 12

3.3.4 Bilanz .................................................................................................................. 13 4 Schlussfolgerungen ................................................................................................................... 13

4.1 Bestehende Rechtsgrundlagen einer IKT-Zusammenarbeit Bund-Kantone .................... 13

4.2 Handlungsmöglichkeiten .................................................................................................. 13

4.2.1 Übersicht ............................................................................................................ 13

4.2.2 Schaffung einer neuen Bundeskompetenz ......................................................... 14

4.2.3 Allgemeinverbindlicherklärung ............................................................................ 14

4.2.4 Vereinbarung Bund-Kantone .............................................................................. 15

4.2.5 Förderung von Standards und «Best Practices» ................................................ 16

4.3 Beurteilung ....................................................................................................................... 17

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Gutachten EJPD/Bundesamt für Justiz

1 Auftrag des Bundesrates vom 6. Juli 2011 Mit Bundesratsbeschluss vom 6. Juli 2011 (Umsetzung der Strategie des Bundesrates für eine Infor- mationsgesellschaft: Sicherstellung der Rechtsgrundlagen) hat der Bundesrat das EJPD beauftragt, «bis Ende 2011 die Frage der Rechtsgrundlagen einer IKT-Zusammenarbeit zwischen dem Bund und den Kantonen abzuklären und den Handlungsbedarf aufzuzeigen.» Zur Begründung führt das EJPD im Antrag an den Bundesrat vom 27. Juni 2011 aus: «Damit eine einheitliche elektronische Verwaltungslandschaft entstehen und schweizweit nach den gleichen Regeln und Instrumenten funktionieren kann, muss es möglich sein, verbindliche technische und organisatorische Vorgaben zu erlassen und durchzusetzen. Ob es hierzu eine Grundlage in der Bundesverfassung braucht, oder ob die sektoriellen Gesetzgebungskompetenzen des Bundes genü- gen, ist mittels eines Rechtsgutachtens abzuklären.» Im vorliegenden Gutachten wird der Zweck der Schaffung einer «einheitlichen elektronischen Verwal- tungslandschaft» weit verstanden in dem Sinne, dass ein elektronischer Behördenverkehr ermöglicht werden soll. Das Gutachten bezieht also auch den elektronischen Verkehr mit Gerichten, wie ihn die Schweizerischen Zivil- und die Strafprozessordnungen vorsehen, mit in die Betrachtungen ein. Aus- serdem untersucht das Gutachten, ob neben rechtlichen Grundlagen in der Bundesverfassung oder in Bundesgesetzen auch weitere Instrumente zur Schaffung einer einheitlichen elektronischen Verwal- tungslandschaft in Betracht kommen, nämlich die Allgemeinverbindlicherklärung von interkantonalen Verträgen, Vereinbarungen zwischen Bund und Kantonen oder die Förderung von Standards und «Best Practices».

2 Bundeskompetenzen: Allgemeines

2.1 Notwendigkeit einer Verfassungsgrundlage Der Bund ist nur dann zum Erlass von Vorschriften befugt, wenn er über eine genügende Verfas- sungsgrundlage verfügt (Art. 3 u. 42 Abs. 1 BV). Bundesgesetze oder Bundesbeschlüsse vermögen keine Bundeskompetenzen zu begründen1. Neu anfallende Staatsaufgaben, die nicht einer bereits bestehenden Kompetenz des Bundes zugeordnet werden können, fallen in den Kompetenzbereich der Kantone. Falls sich eine gesamtschweizerische Regelung aufdrängt, muss zuerst durch eine Ver- fassungsrevision eine Bundeskompetenz begründet werden. Es ist unzulässig, für eine in der BV nicht genannte Staatsaufgabe eine Lücke anzunehmen und diese beispielsweise auf dem Weg der Analo- gie zu einer bestehenden Bundeskompetenz zu schliessen2. Ausgeschlossen ist ebenfalls eine freiwillige Kompetenzübertragung durch die Kantone auf den Bund. Der Bund kann eine Kompetenz nicht dadurch erlangen, dass sie ihm von den Kantonen übertragen wird. Die Bestimmungen über die Rechte und Pflichten der Kantone sind zwingendes Recht3. Jede Kompetenzzuweisung an den Bund erfordert also eine Änderung der Bundesverfassung und hat im von der BV vorgesehenen Revisionsverfahren zu erfolgen.

2.2 Grundsätze für die Erteilung und die Ausübung von Bundeskompetenzen Bevor der Bund handelt bzw. bevor ihm die dafür notwendigen Kompetenzen erteilt werden, ist auf- grund des Subsidiaritätsprinzips (Art. 5a BV) abzuklären, ob der Bund auf lange Sicht wirklich in der Lage ist, die betreffende Aufgabe besser zu erfüllen als die Kantone und inwieweit die Spielräume der Kantone bei der Aufgabenerfüllung eingeschränkt werden dürfen4. Konkretisiert wird das Subsidiari- tätsprinzip in Art. 43a Abs. 1 BV, wonach der Bund nur die Aufgaben übernimmt, welche die Kraft der Kantone übersteigen oder einer einheitlichen Regelung durch den Bund bedürfen.

1 Ulrich Häfelin / Walter Haller / Helen Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., Zürich / Basel / Genf 2008, Rz. 1054. 2 Häfelin / Haller / Keller, Rz. 1056-1057. 3 BGE 67 I 277, S. 295, Schweiz. Eidgenossenschaft gegen Kanton Thurgau; Häfelin / Haller / Keller, Rz. 1062. 4 BJ, Gesetzgebungsleitfaden, 3. Aufl. 2007, S. 216.

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Gutachten EJPD/Bundesamt für Justiz

In Bezug auf die IKT-Zusammenarbeit geht der Bundesrat mit seinem Beschluss vom 6. Juli 2011 davon aus, dass der Bund die Möglichkeit haben sollte, Vorgaben zu machen. Im Rahmen des vorlie- genden Gutachtens wird dieser Punkt deshalb nicht thematisiert, sondern als gegeben vorausgesetzt. Das Handeln des Bundes muss des Weiteren im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV). Er hat den Kantonen bei der Umsetzung möglichst grosse Gestaltungsfreiheit zu belassen und den kantonalen Besonderheiten Rechnung zu tragen (Art. 46 Abs. 3 BV). Der Bund hat die Eigenständigkeit der Kantone zu wahren und insbesondere ihre Organisationsautonomie zu beachten (Art. 47 BV); übermässige Eingriffe des Bundes in die kantonalen Organisationsstrukturen sind verfassungswidrig5. Die kantonale Eigenständigkeit ist nicht nur in den von Art. 46 BV erfassten Bereichen der Umsetzung von Bundesrecht zu wahren, sondern auch wenn der Bund seine eigenen Kompetenzen wahrnimmt. Art. 47 BV garantiert einen substantiellen Föderalismus, insbesondere eine wesentliche Gestaltungsfreiheit der Kantone auf dem Gebiet der Organisation und der Finanzen6. Der Bundesrat scheint mit seinem Beschluss vom 6. Juli 2011 implizit davon auszugehen, dass tech- nische und organisatorische Vorgaben zur Verwirklichung einer einheitlichen Verwaltungslandschaft die genannten Grundsätze einhalten7. Die Einhaltung dieser Grundsätze wäre bei der Erarbeitung konkreter Lösungen jedes Mal im Einzelfall abzuklären.

2.3 Ermittlung von Bundeskompetenzen Im Wesentlichen finden sich die Grundlagen für Bundeskompetenzen im 2. Kapitel («Zuständigkei- ten»; Art. 54-125 BV) des 3. Titels («Bund, Kantone und Gemeinden»)8. Allerdings gibt es auch in diesem Kapitel Artikel, aus denen sich keine Bundeskompetenzen ableiten lassen, sondern die nur allgemeine Aufträge oder Ziele festhalten9. Andererseits weist die Bundesverfassung dem Bund auch noch an anderen Orten als im 2. Kapitel des 3. Titels Aufgaben zu, etwa im 2. Kapitel des 2. Titels («Bürgerrecht und politische Rechte»), im

3. Kapitel des 3. Titels («Finanzordnung»), im 4. Titel («Volk und Stände») und im 5. Titel («Bundes- behörden») sowie in den Übergangsbestimmungen . Damit stellt sich die Frage, wie die Bundeskompetenzen ermittelt werden können. Hierfür gelten die allgemeinen Grundsätze der Verfassungsauslegung. Auszugehen ist also vom Wortlaut. Wo dieser unklar ist oder wenn Anlass zur Annahme besteht, dass der an sich klare Wortlaut den Sinn einer Bestimmung nicht richtig zum Ausdruck bringt, ist die Bedeutung der Bestimmung aufgrund ihrer Ent- stehungsgeschichte (historische Auslegung), ihrer zeitgemässen Bedeutung, ihres Sinnes und Zwe- ckes (teleologische Methode) und ihres systematischen Zusammenhangs (systematische Auslegung) zu ermitteln11. Die historische Auslegungsmethode fragt nach dem Sinn, den man einer Norm zur Zeit ihrer Entste- hung gab. Sie setzt voraus, dass sich klare Anhaltspunkte für das Verständnis der Norm zu ihrer Ent- stehungszeit finden. Das Gegengewicht der historischen Auslegungsmethode bildet die zeitgemässe Auslegung, die auf das Normverständnis zur Zeit der Rechtsanwendung abstellt. Die teleologische Auslegungsmethode erlaubt es, aus einer ausdrücklichen Bundeskompetenz jene Kompetenzen abzuleiten, die der Bund zur Erreichung der in der Verfassung genannten Aufgabe braucht. Die sys-

5 Botschaft vom 14. November 2001 zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgaben zwischen Bund und Kanto- nen (NFA), BBl 2002 2460; Jean-François Aubert/Pascal Mahon, Petit Commentaire de la Constitution fédérale de la Con- fédération Suisse, Zürich / Basel / Genf 2003, Art. 47 Rz. 2.; abweichend Regula Kägi-Diener, in St. Galler Kommentar, 2. Aufl. 2008, Art. 47 Rz. 15 (genereller Schutz vor Eingriffen). 6 Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 213. 7 Vgl. auch die Motion 10.3946 (FDP-Liberale Fraktion) «Millionenfache Einsparungen für KMU durch E-Government» vom 13. Dezember 2010, die vom Bund verlangt, er solle eine stärkere Führungsrolle bei der Umsetzung der E-Government Strategie Schweiz einnehmen. Der Bundesrat beantragt die Annahme der Motion. 8 Vgl. Jean-François Aubert, Bundesstaatsrecht der Schweiz, Basel/Frankfurt a. M. 1991, Rz. 615. 9 Z.B. Art. 57 Abs. 1 BV, «Bund und Kantone sorgen im Rahmen ihrer Zuständigkeiten für die Sicherheit des Landes und den Schutz der Bevölkerung», Art. 61a Abs. 1 BV, «Bund und Kantone sorgen gemeinsam im Rahmen ihrer Zuständigkei- ten für eine hohe Qualität und Durchlässigkeit des Bildungsraums Schweiz» und Art. 73 BV, «Bund und Kantone streben ein auf Dauer ausgewogenes Verhältnis zwischen der Natur und ihrer Erneuerungsfähigkeit einerseits und ihrer Beanspru- chung durch den Menschen andererseits an». 10 Beispielsweise ist die Verfassungsmässigkeit des Bundesgesetzes über das Vernehmlassungsverfahren (Vernehmlas- sungsgesetz, VlG) vom 18. März 2005 unbestritten, auch wenn dieses Gesetz keinerlei Stütze im 2. Kapitel des 3. Titels hat. 11 Ulrich Häfelin / Walter Haller / Helen Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., Zürich / Basel / Genf 2008, Rz. 1064 ff. u. 90 ff.

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Gutachten EJPD/Bundesamt für Justiz

tematische Auslegung schliesslich leitet den Sinn der Norm aus ihrem Verhältnis zu anderen Rechts- normen und aus ihrer systematischen Stellung im Erlass ab. Wie oben erwähnt sind die Bundeskom- petenzen vor allem, aber nicht ausschliesslich, im 2. Kapitel des 3. Titels zu suchen. Die nicht alleine auf den Wortlaut abstellende Auslegung führt dazu, dass neben den in der Bundes- verfassung ausdrücklich genannten Bundeskompetenzen auch stillschweigende Bundeskompetenzen anerkannt werden können. In der neuen Bundesverfassung werden die Zuständigkeiten von Bund und Kantonen zwar in einer zeitgemässen Sprache aufgezählt und in einer übersichtlichen Systematik präzisiert (s. insb. das 2. Kapitel des 3. Titels, Art. 54-125 BV); das ungeschriebene Verfassungsrecht ist sorgfältig nachgeführt worden. Die Herleitung von stillschweigenden Bundeskompetenzen bleibt aber nach wie vor möglich12. Bei den stillschweigenden Bundeskompetenzen können implizite und inhärente Zuständigkeiten un- terschieden werden. Als implizite Gesetzgebungskompetenzen werden Zuständigkeiten bezeichnet, die mit expliziten Kompetenzen eng verbunden sind oder daraus abgeleitet werden können. Sie ergeben sich aus der jeweiligen Gesetzgebungszuständigkeit in einem Sachbereich. Beispiele für implizite Gesetzgebungs- kompetenzen sind die Kompetenzen zur Einführung von Lenkungsabgaben, zur Gewährung von Abgeltungen und Finanzhilfen oder zum Erlass von Nebenstrafrecht. Die sogenannten inhärenten Zuständigkeiten kommen dem Bund aufgrund seiner Staatlichkeit zu. Sie sind im Bestand des gesamtschweizerischen Gemeinwesens als solchem begründet. Sie erlauben es dem Bund etwa, die Organisation der staatlichen Institutionen zu regeln, einen Nationalfeiertag festzu- legen (dieser ist allerdings seit 1993 ausdrücklich in der BV festgelegt, heute in Art. 110 Abs. 3 BV) oder die Nationalhymne und die Flagge zu bestimmen (Bundesratsbeschluss vom 1. April 1961 betref- fend den Schweizerpsalm, Bundesbeschlusses vom 12. Dezember 1889 betreffend das eidgenössi- sche Wappen ). Sie ermächtigen den Bund insbesondere auch, die notwendigen Massnahmen zu seinem eigenen Schutze bzw. zum Schutz seiner Organe und Institutionen zu treffen.

2.4 Umfang der Bundeskompetenzen Die Bundeskompetenz kann für ein bestimmtes Sach- oder Rechtsgebiet eine der Staatsfunktionen Rechtsetzung, Verwaltung oder Rechtsprechung umfassen. Wenn der Bund die Rechtsetzungskom- petenz innehat, so schliesst dies die Kompetenz des Bundes ein, durch Bundesgesetz darüber zu entscheiden, ob die Verwaltungs- und Rechtsprechungskompetenzen im betreffenden Sachgebiet dem Bund oder den Kantonen zustehen, es sei denn, ein Vorbehalt der Bundesverfassung weise die- se Staatsfunktionen den Kantonen zu (Art. 46 Abs. 1 BV)14. Die Rechtsetzungskompetenz für ein bestimmtes Sach- oder Rechtsgebiet – oder eine sektorielle Gesetzgebungskompetenz, wie es im Antrag des EJPD heisst – erlaubt es also dem Bund grundsätz- lich, verbindliche technische und organisatorische Vorgaben zu erlassen, wenn die Verfassung oder ein spezielles oder späteres Gesetz nichts anderes bestimmen. Die Rechtsetzungskompetenz des Bundes kann umfassend oder fragmentarisch sein oder sich auf eine Grundsatzgesetzgebungskompetenz beschränken. Die Rechtsetzungskompetenz ist namentlich dann umfassend, wenn die Verfassung eine Materie als «Sache des Bundes» bezeichnet oder den Bund in einem bestimmten Bereich zum Erlass von Vor- schriften ermächtigt oder ihn damit beauftragt. Fragmentarische Rechtsetzungszuständigkeiten wei- sen hingegen nur einen Teilbereich einer Materie dem Bund zu. So hat der Bund keine umfassende Steuerkompetenz, sondern lediglich die Befugnis, einzelne, genau umschriebene Steuern zu regeln. In gewissen Bereichen schliesslich darf der Bund nur die Grundzüge regeln, während die detaillierte Ausgestaltung den Kantonen vorbehalten bleibt. Dafür wird die Formulierung «Der Bund legt Grund- sätze fest» verwendet (z.B. Raumplanung, Art. 75 Abs. 1 BV, oder Steuerharmonisierung, Art. 129 Abs. 1 BV), oder er kann «Mindestvorschriften» erlassen, was ebenfalls auf eine Grundsatzgesetzge- bungskompetenz hinausläuft (Einbürgerung, Art. 38 Abs. 2 BV)15.

12 Häfelin / Haller / Keller, Rz. 1067-1068. 13 SR 111; vgl. Jean-François Aubert, Bundesstaatsrecht der Schweiz, Basel/Frankfurt a. M. 1991, Rz. 632, m. w. Hinw. 14 Ulrich Häfelin / Walter Haller / Helen Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., Zürich / Basel / Genf 2008, Rz. 1082 u. 1104. 15 Häfelin / Haller / Keller, Rz. 1084 ff.

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Nicht jede Kompetenz ermächtigt den Bund somit, eine bestimmte Materie in allen Aspekten umfas- send zu regeln. Welchen Umfang die Kompetenz des Bundes in einem bestimmten Rechts- oder Sachbereich hat, ist durch Auslegung zu ermitteln16.

3 Bundeskompetenzen für eine IKT-Zusammenarbeit Bund-Kantone

3.1 Inhalt der Kompetenz Gemäss dem Antrag des EJPD zum Bundesratsbeschluss vom 6. Juli 2011 soll geprüft werden, in- wieweit der Bund über Rechtsgrundlagen verfügt, um verbindliche technische und organisatorische Vorgaben zu erlassen und durchzusetzen, damit eine einheitliche elektronische Verwaltungsland- schaft entstehen und schweizweit nach den gleichen Regeln und mit den gleichen Instrumenten funk- tionieren kann. Nachfolgend wird deshalb untersucht, ob für diese Querschnittaufgabe eine allgemeine Bundeskom- petenz besteht (Ziff. 3.2). Anschliessend wird untersucht, ob die sektoriellen Bundeskompetenzen in den verschiedenen Sach- und Rechtsgebieten genügen, um die Schaffung einer einheitlichen elektro- nischen Verwaltungslandschaft zu begründen (Ziff. 3.3).

3.2 Allgemeine Bundeskompetenzen Eine explizite Zuständigkeit des Bundes zur Schaffung einer einheitlichen elektronischen Verwaltungs- landschaft besteht nicht. Sachgebiete, die eine solche Bundeskompetenz beinhalten könnten, sind die Zuständigkeit des Bundes für die öffentlichen Werke (Art. 81 BV) sowie seine Zuständigkeit im Bereich des Post- und Fernmeldewesens (Art. 92 Abs. 1 BV). Geprüft wird schliesslich, ob der Bund generell Vorgaben zur Umsetzung von Bundesrecht (Art. 46 Abs. 1 BV) machen kann und in diesem Rahmen technische und organisatorische Vorgaben erlassen und durchsetzen könnte.

3.2.1 Öffentliche Werke (Art. 81 BV) Nach Art. 81 BV kann der Bund im Interesse des ganzen oder eines grossen Teils des Landes öffent- liche Werke errichten und betreiben oder ihre Errichtung unterstützen. Art. 81 BV (bzw. Art. 21 der BV von 1848 und Art. 23 der BV von 1874) hat seinen Ursprung in der erfolgreichen Linthkorrektur, die 1804 beschlossen wurde. Die darin verankerte Bundeskompetenz war die verfassungsrechtliche Grundlage für Gewässerkorrekturen des Rheins, des Bodensees und der Juragewässer sowie für den Bau von Brünig, Furka und Oberalp. Auch die Eisenbahngesetze von 1852 und 1872 stützten sich auf diese Zuständigkeit des Bundes. Mit der Bundesverfassung von 1874 erhielt der Bund viele Zuständigkeiten im Bereich von Wasser, Strassen und Eisenbahn, und die Bestimmung kam nur noch vereinzelt zur Anwendung für einige Strassen, Brücken, eine Schleuse und Seespiegelkorrekturen. Im Eisenbahnbereich war die Bestimmung die Grundlage für Finanzbeiträge an den Furkabasistunnel, die zweite Lötschbergspur und den Vereinatunnel. Als «öffentliche Werke» wurden in der Praxis also stets Werke verstanden, die substantiell den Boden verändern. Der Bund hat sich hingegen nie darauf berufen, um ein Spital oder ein Observatorium zu subventionieren. Aubert geht deshalb von einem dieser Praxis entsprechenden, engen Werkbegriff aus17. Ruch teilt diese Meinung18. Der Bundesrat ging in der Botschaft über eine neue Bundesverfassung ebenfalls von einem engen Werkbegriff aus, der bloss grosse, raumwirksame Infrastrukturen umfasst19. Der Werkbegriff wäre damit enger als im Obligationenrecht zu verstehen, wo auch immaterielle Ergebnisse als Werk gelten20.

16 Häfelin / Haller / Keller, Rz. 1083. 17 Jean-François Aubert/Pascal Mahon, Petit Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération Suisse, Zürich / Basel / Genf 2003, Art. 81 Rz. 2-6. 18 Alexander Ruch, in: Daniel Thürer / Jean-François Aubert / Jörg Paul Müller (Hrsg.), Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, S. 929 f. Für die aBV s. Riccardo Jagmetti in Kommentar aBV, Art. 23 Rz. 5 f. 19 Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 257. 20 Riccardo Jagmetti, in Kommentar aBV, Art. 23 Rz. 5.

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Lendi ist demgegenüber der Ansicht, dass der Begriff in einer zeitgemässen Auslegung weiter zu fas- sen sei, weil bezüglich der Infrastrukturen zusätzliche Kompetenznormen erlassen worden sind und weil aufgrund der technischen und wirtschaftlichen Entwicklungen die Leistungen gewichtiger und kennzeichnender wurden als die Bauten als solche21. Mit «Leistungen» meint er die Wirkungen, die mit Trägern wie Satelliten, Mikrochips oder Glasfaserkabeln erzielt werden. Zu denken sei etwa an öffentliche Einrichtungen der Informationsverbreitung und der -verarbeitung sowie allgemein der Kommunikation. Es sei vertretbar, den Begriff des «öffentlichen Werks» auszudehnen auf durch Bau- ten oder Anlagen ermöglichte Leistungen und deren Auswirkungen. Dafür spreche auch der Sinn von Art. 81 BV. Dieser ziele auf die subsidiäre Kompetenz des Bundes, unabhängig von besonderen Kompetenzen jene öffentlichen Werke errichten, betreiben oder unterstützen zu können, die im öffent- lichen Interesse liegen. In Betracht kämen äusserlich grosse Werke und solche von hoher Leistungs- fähigkeit, mit oder ohne dominierender Beziehung zu Grund und Boden. Sogar Konzepte und Vorge- hensweisen, mittels derer öffentliche Leistungen von hoher wirtschaftlicher und gesellschaftlicher Relevanz im öffentlichen Interesse erzielt würden, seien öffentliche Werke im Sinne von Art. 81 BV. Als Beispiel nennt Lendi ein elektronisches Verkehrsüberwachungs- und Verkehrsleitsystem, das über einen Satelliten funktioniert. Auch ein «Werk» zur Informationsverbreitung ganz allgemein wäre laut Lendi vom Werkbegriff des Art. 81 BV erfasst. Zusammengefasst definiert er gestützt auf eine zeitge- mässe und teleologische Auslegung ein öffentliches Werk als «grössere Infrastruktureinrichtung oder gebündeltes Leistungspotential und -angebot, das im öffentlichen Interesse des ganzen Landes oder grosser Teile davon bereitgehalten und betrieben werden muss oder dessen Installation aus der glei- chen Interessenlage heraus unterstützt werden soll.»22 Biaggini lässt offen, «wie weit im Zeitalter der Informations- und Dienstleistungsgesellschaft eine aktu- alisierende Auslegung des Werkgriffs gehen darf» und ob dieser z.B. eine virtuelle Bibliothek oder ein elektronisches Verkehrsleitsystem umfassen würde23. Eine grammatikalische Auslegung würde wohl tendenziell eher gegen einen weiten Werkbegriff spre-

chen. Im Obligationenrecht werden zwar wie erwähnt auch immaterielle Ergebnisse als ein «Werk» bezeichnet, nach Urhebergesetz ebenso; Computerprogramme gelten hier explizit als «Werke» (Art. 2 Abs. 3 URG). Unter «öffentlichen Werken» dürften aber gemeinhin doch eher Bauten wie Brücken, Strassen oder Tunnels verstanden werden als technische und organisatorische Massnahmen. Das gilt auch für die italienische Fassung («opere pubbliche») und die französischen Fassung, die überdies unterschiedliche Begriffe verwendet: «travaux publics» und «ouvrages publics» im Verfassungsrecht, «oeuvres» im Obligationen- und Urheberrecht. Die historische Auslegung von Art. 81 BV spricht eben- falls eher für einem engen Werkbegriff. Gleiches gilt für die systematische Auslegung. Die Bestim- mung steht im 5. Abschnitt, «öffentliche Werke und Verkehr», in dem neben den öffentlichen Werken der Strassenverkehr, die Eisenbahnen, die Seilbahnen, die Schifffahrt, die Luft- und Raumfahrt sowie die Fuss- und Wanderwege geregelt werden. Dies spricht für einen Werkbegriff, der eine räumliche Veränderung voraussetzt, also eher für eine bodenverhaftete denn eine immaterielle Auslegung des Begriffes «öffentliches Werk». Eine zeitgemässe Auslegung hingegen spricht für einen weiteren Werkbegriff im Sinne von Lendi. Zusammengefasst wäre es nach einem in der Lehre teilweise befürworteten Ansatz möglich, grössere Informatikvorhaben und andere Elemente zur Schaffung einer einheitlichen elektronischen Verwal- tungslandschaft unter dem Werkbegriff von Art. 81 BV zu subsumieren. Der Bund kann gestützt auf Art. 81 BV öffentliche Werke errichten, was die Befugnis einschliesst, diese selbst zu betreiben und zu unterhalten. Er kann ausserdem die Errichtung von öffentlichen Wer- ken unterstützen. Die Unterstützung von Betrieb und Unterhalt von Werken Dritter muss sich hingegen auf eine besondere Sachkompetenz des Bundes abstützen24. Der Bund kann sodann die zur Aus- schöpfung dieser Kompetenzen erforderlichen Rechtsvorschriften erlassen. Art. 81 BV gibt dem Bund hingegen keine allgemeine Gesetzgebungskompetenz im Bereich der öf- fentlichen Werke25. Er kann also den Kantonen gestützt auf Art. 81 BV nicht vorschreiben, bestimmte öffentliche Werke anzuschaffen oder zu benutzen. Er kann auf der Grundlage von Art. 81 BV auch

nicht vorschreiben, dass ein öffentliches Werk, das die Kantone realisieren, über bestimmte Eigen-

21 Martin Lendi, in St. Galler Kommentar, 2. Aufl. 2008, Art. 81 Rz. 6 ff. 22 Lendi, Art. 81 Rz. 10. 23 Giovanni Biaggini, BV-Kommentar, Zürich 2007, Art. 81 Rz. 2. 24 Alexander Ruch, in: Daniel Thürer / Jean-François Aubert / Jörg Paul Müller (Hrsg.), Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, S. 929 f. Für die aBV Riccardo Jagmetti in Kommentar aBV, Art. 23 Rz. 6. 25 Giovanni Biaggini, BV-Kommentar, Zürich 2007, Art. 81 Rz. 5.

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schaften verfügen oder gewisse Normen erfüllen soll. Er kann sich deshalb nicht auf Art. 81 BV stüt- zen, um verbindliche technische und organisatorische Vorgaben für eine IKT-Zusammenarbeit zwi- schen dem Bund und den Kantonen zu erlassen und durchzusetzen.

3.2.2 Post- und Fernmeldewesen (Art. 92 Abs. 1 BV) Das Post- und Fernmeldewesen ist gemäss Art. 92 Abs. 1 BV Sache des Bundes. Art. 92 soll sicher- stellen, dass ein umfassendes Leistungsangebot auf dem Gebiete des Postwesens und der fernmel- detechnischen Informationsübermittlung bereitgestellt werden kann26. Art. 92 BV entspricht mit wenigen Änderungen Art. 36 Abs. 1 u. 2 aBV27. Was «Fernmeldewesen» bedeutet, wird vom Stand der Technik definiert. Es umfasst elektrisches, magnetisches, optisches oder anderes elektromagnetisches Senden oder Empfangen von Informationen, die nicht für die Öf- fentlichkeit bestimmt sind, über Leitungen oder Funk (vgl. Art. 3 FMG). Die Entwicklung des Geltungs- bereichs von Art. 36 aBV zeigt, dass die Bundesbehörden stets gewillt waren, neue technische Mittel der Nachrichtenübertragung einzuschliessen28. Der Begriff «Fernmeldewesen» schliesst somit die IKT-Kommunikationsmittel ein. Nach dem Wortlaut von Art. 92 Abs. 1 BV ist der Bund nicht nur für die Gesetzgebung über das Post- und Fernmeldewesen zuständig, sondern das Post- und Fernmeldewesen als solche sind «Sache des Bundes». Deshalb muss der Bund sich nicht bloss auf die Gesetzgebung beschränken, sondern er kann auch bei der Umsetzung der Gesetzgebung auf diesen Gebieten eine überwiegende, ja umfas- sende Rolle spielen, wie dies bei den anderen Bestimmungen der Fall ist, die eine Materie direkt zur Sache des Bundes erklären: auswärtige Angelegenheiten (Art. 54 Abs. 1 BV), Armee (Art. 58 Abs. 3 BV), Geld- und Währungswesen (Art. 99 Abs. 1 BV)29. Der Gesetzgeber hat diesen Auftrag mit vier Gesetzen umgesetzt, je zwei zum Post- und zum Telekommunikationswesen. Ein Gesetz (Post- gesetz, PG; Fermeldegesetz, FMG) legt jeweils das zu erreichende Ziel – die Erbringung von Dienst- leistungen – fest sowie die Mittel, um dieses zu erreichen, das andere (Postorganisationsgesetz, POG; Telekommunikationsorganisationsgesetz, TUG) organisiert das Unternehmen, mit dem der Bund selbst direkt oder indirekt an der Zielerreichung beteiligt ist. Die Zuständigkeit des Bundes für das Fernmeldewesen umfasst den Aspekt der fernmeldetechni- schen Übermittlung der Informationen; der Bund kann umfassende Vorschriften in Bezug auf die Übermittlung machen und bei der Umsetzung der entsprechenden Gesetzgebung eine massgebende

Rolle spielen. So hat er z.B. bestimmt, dass adressierte Briefpostsendungen und Pakete bis 2 kg ausschliesslich durch die Post befördert werden dürfen (Art. 3 Abs. 1 PG). Entsprechend wäre es grundsätzlich auch möglich, dass der Bund vorschreiben würde, dass elektronische Übermittlungen zwischen Bund, Kantonen und Gemeinden ausschliesslich über Sedex erfolgen dürfen, wobei näher zu prüfen wäre, ob dies mit den Grundsätzen für die Ausübung von Bundeskompetenzen vereinbar wäre (vgl. Ziff. 2.2)30. Die Zuständigkeit des Bundes umfasst hingegen nicht eine Kompetenz in Bezug auf die übermittelten Informationen selbst. Der Bund kann also den Kantonen nicht gestützt auf Art. 92 BV vorschreiben, ihm bestimmte Informationen zu liefern oder diese in einer bestimmten Form zur Verfügung zu stellen. Er kann auch nicht gestützt auf diese Bestimmung verlangen, dass gewisse Informationen mit einem bestimmten Programm bearbeitet werden. Art. 92 BV stellt deshalb keine Verfassungsgrundlage dar, um die IKT-Zusammenarbeit zwischen Bund und Kantonen in technischer und organisatorischer Hin- sicht zu regeln.

26 Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 271. 27 Jean-François Aubert/Pascal Mahon, Petit Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération Suisse, Zürich / Basel / Genf 2003, Art. 92 Rz. 3. 28 BGE 109 Ib 389, S. 393, Ellenberger Electronic AG. Das Fernmeldewesen umfasst z.B. Telefon, Fax oder E-Mail, aber auch andere bekannte oder noch nicht bekannte Arten der Informationsübermittlung. Die fernmeldetechnische Seite von Radio und Fernsehen wurde früher über das Post- und Telegrafenregal erfasst. Obwohl für Radio und Fernsehen seit 1984 eine eigene Verfassungsgrundlage besteht (Art. 93 BV), stützt sich das neue RTVG vom 24. März 2006 auf Art. 92 BV; Giovanni Biaggini, BV-Kommentar, Zürich 2007, Art. 92 Rz. 5. 29 Jean-François Aubert/Pascal Mahon, Petit Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération Suisse, Zürich / Basel / Genf 2003, Art. 92 Rz. 4. 30 Vgl. bereits heute Art. 5 Registerharmonisierungsverordnung (RHV): «Der Datenaustausch zwischen den Registern nach Artikel 2 RHG und die Datenlieferung an das BFS erfolgen über Sedex oder mittels elektronischen Datenträgers nach den Richtlinien des BFS.»

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3.2.3 Umsetzung des Bundesrechts (Art. 46 BV) Der Bund kann den Vollzug nur dort regeln, wo er zuständig ist. Art. 46 BV gibt ihm keine generelle Zuständigkeit für die Regelung von Vollzugsfragen. Die Umsetzung des kantonalen Rechts wie grund- sätzlich auch des Bundesrechts ist vielmehr Sache der Kantone31. «Umsetzung» meint dabei die gesamte der Gesetzesverwirklichung dienende Staatstätigkeit: administrativer Vollzug (d.h. Verfügun- gen und übrige Verwaltungstätigkeit), Erlass von Vorschriften, Errichtung von Behörden, Bereitstellung der nötigen Sach- und Finanzmittel usw.32 Die Schaffung einer einheitlichen elektronischen Verwal- tungslandschaft und die dazu nötigen technischen und organisatorischen Vorgaben dienen der Bereit- stellung von nötigen Sach- und Finanzmitteln zur Umsetzung des Bundesrechts. Nach Art. 46 Abs. 1 BV setzen die Kantone das Bundesrecht nach Massgabe von Verfassung und Gesetz um. Bund und Kantone können miteinander vereinbaren, dass die Kantone bei der Umsetzung von Bundesrecht bestimmte Ziele erreichen und zu diesem Zweck Programme ausführen, die der Bund unterstützt (Art. 46 Abs. 2 BV). Der Bund hat den Kantonen möglichst grosse Gestaltungsfreiheit zu belassen und den kantonalen Besonderheiten Rechnung zu tragen (Art. 46 Abs. 3 BV). Die Kantone sind verpflichtet, das Bundesrecht umzusetzen. Sie können sich der Auferlegung von Umsetzungsaufgaben nicht unter Berufung auf ihre Autonomie entziehen. Die Kantone sind dabei nur an Umsetzungsverpflichtungen gebunden, die das Bundesrecht vorsieht (Art. 46 Abs. 1 BV). Für wich- tige, grundlegende Verpflichtungen bedarf es dabei einer formellgesetzlichen Grundlage (Art. 164 Abs. 1 Bst. f BV). Möglich ist einzig die Auferlegung von weniger bedeutenden, sekundären Voll- zugspflichten durch Verordnungen. Solche sekundären Pflichten bedürfen jedoch einer hinreichend klaren Grundlage im formellen Gesetz. Auf Verordnungsstufe dürfen den Kantonen also nicht neue, im Gesetz nicht vorgesehene Vollzugspflichten auferlegt werden33. Ob technische oder organisatorische Vorgaben, wie etwa das Vorschreiben einer bestimmten Soft- ware oder die Verpflichtung, Daten in einer bestimmten Weise aufzubereiten, auf Verordnungsstufe erfolgen können, müsste im konkreten Einzelfall beurteilt werden. Hat ein Kanton etwa schon eine

Informatik-Infrastruktur zum Vollzug einer bestimmten Aufgabe aufgebaut, so hätte eine neue, davon abweichende Vorgabe des Bundes unter Umständen grosse Auswirkungen für den Kanton und wäre keine unbedeutende Verpflichtung. Besteht noch keine Infrastruktur, könnte es allenfalls eine weniger bedeutende Verpflichtung sein. Da der Vollzug grundsätzlich eine kantonale Zuständigkeit ist, wäre indes nur mit Zurückhaltung auf eine Verordnungsgrundlage zu bauen. Nicht zulässig wäre es, gene- rell auf Verordnungsstufe technische und organisatorische Vorgaben zur Verwirklichung einer ein- heitlichen elektronischen Verwaltungslandschaft zu machen. Zudem wäre stets im Einzelfall zu prüfen, ob eine Regelung mit den Grundsätzen für die Ausübung von Bundeskompetenzen vereinbar wäre (vgl. Ziff. 2.2)

3.3 Sektorielle Bundeskompetenzen

3.3.1 Allgemeines Der Bund verfügt in verschiedenen Sach- und Rechtsbereichen über umfassende oder fragmentari- sche Rechtsetzungskompetenzen. Er kann in diesen Bereichen somit auch verbindliche technische und organisatorische Vorgaben zur Verwirklichung einer einheitlichen elektronischen Verwaltungs- landschaft erlassen und durchsetzen, soweit dem die Grundsätze für die Ausübung von Bundeskom- petenzen nicht entgegenstehen (vgl. Ziff. 2.2). Um eine lückenlose Kompetenz des Bundes abzuleiten, müsste der Bund in allen verwaltungsrelevan- ten Bereichen über eine umfassende Rechtsetzungszuständigkeit verfügen. Der Bund verfügt indes in wichtigen Bereichen – z.B. bei den Steuern, der Gesundheit, Bildung, Kultur oder Sicherheit – über gar keine oder bloss fragmentarische Rechtsetzungszuständigkeiten, da der Föderalismus eine der tragenden Grundwerte der Bundesverfassung ist. Den Kantonen soll es gestattet sein, wo immer mög-

31 Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 211; Ulrich Häfelin / Walter Haller / Helen Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., Zürich / Basel / Genf 2008, Rz. 1102 u. 1138 f., 1141. 32 Giovanni Biaggini, BV-Kommentar, Zürich 2007, Art. 46 Rz. 2. 33 Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 212; Biaggini, Art. 46 Rz. 7; anderer Ansicht (ohne Begründung) Regula Kägi-Diener, St. Galler Kommentar, Zürich / St. Gallen 2008, Art. 46 Rz. 19.

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lich eigene, den regionalen oder lokalen Bedürfnissen angepasste Regelungen zu treffen34. Alle sek- toriellen Kompetenzen des Bundes zusammengezählt ergeben deshalb keine lückenlose Kompetenz des Bundes, eine einheitliche elektronische Verwaltungslandschaft zu schaffen. Auf eine vollständige Aufzählung der umfassenden sektoriellen Kompetenzen deshalb verzichtet wer- den. Beispielhaft für bestehende Ansätze zu einer elektronischen Verwaltungslandschaft soll aber nachfolgend aus dem Zuständigkeitsbereich des EJPD die Situation bei der Umsetzung des Zivil- rechts und des Strafrechts dargestellt werden, weil dies eine vorläufige Bilanz der Bemühungen erlaubt, eine elektronische Verwaltungslandschaft zu schaffen.

3.3.2 Beispiel Zivilrecht (Art. 122 BV) Nach Art. 122 Abs. 1 BV ist die Gesetzgebung auf dem Gebiete des Zivilrechts und des Zivilprozess- rechts Sache des Bundes. Es handelt sich um eine umfassende Bundeskompetenz (vgl. oben, Ziff. 2.4). Der Bund kann somit – unter dem eingangs in Ziffer 3.3.1 erwähnten Vorbehalt – verbind- liche technische und organisatorische Vorgaben erlassen und durchsetzen, damit eine einheitliche elektronische Verwaltungslandschaft entstehen kann. Diese Kompetenz hat der Bund teilweise schon wahrgenommen: – Im Bereich des Personenstandsrechts hat der Bund gestützt auf Art. 122 Abs. 1 BV eine for- mellgesetzliche Grundlage für die elektronische Führung der Personenstandsregister (zentra- le elektronische Datenbank Infostar) geschaffen. Der Bund betreibt für die Kantone eine von ihm entwickelte zentrale Datenbank, die von den Kantonen finanziert wird (Art. 45a ZGB). Die Kantone sind verpflichtet, Personenstandsdaten aus den bisherigen, in Papierform geführten Zivilstandsregistern in die zentrale Datenbank Infostar zu übertragen (Art. 93 ZStV).35 – Am 1. Januar 2012 tritt eine Teilrevision des ZGB in Kraft, die das Grundbuch zu einem umfas- senderen elektronischen Grundstücksinformationssystem (eGRIS) weiterentwickelt36. Das Grundbuch wird dezentral in den Kantonen grösstenteils elektronisch geführt. Die revidierte Grundbuchverordnung (GBV) regelt insbesondere die Organisation der Grundbuchführung und den elektronischen Geschäftsverkehr mit dem Grundbuchamt. Das EJPD macht den Kantonen diesbezüglich verbindliche technische und organisatorische Vorgaben (Art. 40 Abs. 2 u. 41 Abs. 1 revidierte GBV; Technische Verordnung des EJPD und des VBS vom 6. Juni 2007 über das Grundbuch, TGBV). Die revidierte GBV wird durch die neue Verordnung über die elektroni- sche öffentliche Beurkundung ergänzt, die im Bereich des Privatrechts die elektronische Ausfer- tigung öffentlicher Urkunden und die elektronische Beglaubigung von Kopien und Unterschriften regelt. – Das Handelsregister wird flächendeckend elektronisch dezentral von den Kantonen geführt. Die Eintragungen in das Tagesregister werden dem Eidgenössischen Amt für das Handelsre- gister (EHRA) beim BJ elektronisch übermittelt. Das EHRA bestimmt in einer technischen Wei- sung das Übertragungsverfahren. Das EHRA prüft im Rahmen der Oberaufsicht die übermittel-

ten Einträge und leitet diese zur Publikation an das Schweizerische Handelsamtsblatt (SHAB) weiter. Es führt zudem ein Zentralregister, welches dem Auffinden und der Unterscheidung der eingetragenen Rechtseinheiten dient. Der Inhalt des Zentralregisters ist der Öffentlichkeit über Internet zugänglich (www.zefix.admin.ch). Das EJPD bestimmt die Bedingungen und Modalitä- ten für den Zugang zu diesen Daten (Art. 14 HRegV). Das EHRA hat in Weisungen festgehal- ten, wie der Inhalt und die Struktur der Daten, welche durch die kantonalen Handelsregisterbe- hörden erfasst werden, auszusehen haben37. Es gibt hingegen keine weitergehenden techni- schen und organisatorischen Vorgaben seitens des Bundes. Die Kantone sind frei in der Wahl ihres Informatiklieferanten. Es gibt derzeit zwei verschiedene Anbieter von IT-Handelsregister- lösungen, bei welchen die Kantone Leistungen beziehen.

34 Ulrich Häfelin / Walter Haller / Helen Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., Zürich / Basel / Genf 2008, Rz. 180. 35 Botschaft vom 14. Februar 2011 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Elektronische Führung der Personenstandsregister), BBl 2001 1644; Änderung des ZGB (Elektronische Führung der Personenstandsregister) vom 5. Oktober 2001, AS 2004 2911 (Art. 39 Abs. 1, 43a, 45 Abs. 3, 45a, 48 Abs. 5, 6a SchlT ZGB). 36 Referendumsvorlage: BBl 2009 8779; Botschaft und Entwurf des Bundesrates: BBl 2007 5283, 5347. 37 Swiss Commercial Registry Data Structure, abrufbar unter zefix.admin.ch > Standards.

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– Im Bereich des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts können Eingaben bei den Betrei- bungs- und Konkursämtern und den Aufsichtsbehörden elektronisch eingereicht werden; der Bundesrat kann die nötigen technischen und organisatorischen Vorgaben machen (Art. 33a Abs. 1 u. 2 SchKG). Diese Vorgaben macht der Bundesrat in der Verordnung über die elektro- nische Übermittlung im Rahmen von Zivil- und Strafprozessen sowie von Schuldbetreibungs- und Konkursverfahren vom 18. Juni 201038, wobei er die Regelung der Massenverfahren dem EJPD übertragen hat (s. Art. 14 der Verordnung). Die Verordnung des EJPD über die elektroni- sche Übermittlung im Bereich Schuldbetreibung und Konkurs vom 9. Februar 2011 39regelt die technischen und organisatorischen Vorgaben und das Datenformat, nach denen Gläubigerin- nen und Gläubiger sowie Betreibungs- und Konkursämter in einer geschlossenen Benutzer- gruppe (eSchKG-Verbund) als Verbundteilnehmerinnen und -teilnehmer Betreibungs- und Kon- kursdaten austauschen. Unter der Leitung des BJ entwickeln Betreibungsämter, Gläubiger und Softwarehersteller zusammen den Standard für den elektronischen Datenaustausch im Betrei- bungswesen laufend weiter. – Die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), sieht vor, dass Parteien Eingaben bei Gerich- ten oder Behörden auch in elektronischer Form einreichen können (Art. 130 Abs. 1 ZPO). Der Bundesrat wird ermächtigt, das Format der Übermittlung zu bestimmen (Art. 130 Abs. 2 ZPO). Er hat in der Verordnung über die elektronische Übermittlung im Rahmen von Zivil- und Straf- prozessen sowie von Schuldbetreibungs- und Konkursverfahren festgelegt, dass die Verfah- rensbeteiligten ihre Eingaben im PDF-Format zu übermitteln haben (Art. 6 Abs. 1), während das EJPD festlegen kann, dass die Verfahrensdaten zusammen mit der Eingabe in strukturierter Form eingereicht werden können; das EJPD regelt die technischen Vorgaben und das Daten- format (Art. 6 Abs. 2). Sodann hat der Bundesrat für Gerichtsurkunden und Parteieingaben Formulare zur Verfügung zu stellen (Art. 400 Abs. 2 ZPO). Diese sind seit dem 1. Januar 2011 auf der Website des BJ in elektronischer Form abrufbar40. Den Erlass administrativer und tech- nischer Vorschriften kann der Bundesrat dem BJ übertragen (Art. 400 Abs. 3 ZPO). Weitere E-Government-Vorhaben im Bereich des Zivil- und Zivilprozessrechts sind ohne weiteres

realisierbar. Es ist jeweils im Einzelfall zu prüfen, wieweit formellgesetzliche Grundlagen geschaffen werden müssen, während die Verfassungsgrundlage mit Art. 122 BV bereits heute grundsätzlich vor- handen sind. Für Vorhaben wie z.B. die Ermöglichung elektronischer Anmeldungen und Mutationen im Handelsregister oder die Schaffung eines zentralen Betreibungsregisterauszugs, der es einem Schuldner verunmöglichen würde, sich durch einen Wohnsitzwechsel einen leeren Betreibungsregis- terauszug zu verschaffen, hat der Bund somit bereits heute die nötigen Kompetenzen.

3.3.3 Beispiel Strafrecht (Art. 123 BV) Die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Strafrechts und des Strafprozessrechts ist Sache des Bundes (Art. 123 Abs. 1 BV). Wie beim Zivilrecht hat der Bund hier eine umfassende Kompetenz. Er kann somit – ebenfalls unter dem eingangs in Ziffer 3.3.1 erwähnten Vorbehalt – verbindliche technische und organisatorische Vorgaben erlassen, damit eine einheitliche elektronische Verwaltungslandschaft entstehen kann. Er hat in Bezug auf die Umsetzung den Kantonen möglichst grosse Gestaltungsfrei- heit zu belassen (Art. 46 Abs. 3 BV). Auch im Strafrecht hat der Bund diese Kompetenz bereits teil- weise wahrgenommen: – Die Schweizerische Strafprozessordnung (StPO) sieht vor, dass Parteien Eingaben bei Gerichten oder Behörden auch in elektronischer Form einreichen können. Der Bundesrat wird ermächtigt, das Format der Übermittlung zu bestimmen (Art. 110 Abs. 2 StPO). Er hat in der Verordnung über die elektronische Übermittlung im Rahmen von Zivil- und Strafprozessen sowie von Schuldbetreibungs- und Konkursverfahren festgelegt, dass die Verfahrensbeteiligten ihre Eingaben im PDF-Format zu übermitteln haben (Art. 6 Abs. 1), während das EJPD fest- legen kann, dass die Verfahrensdaten zusammen mit der Eingabe in strukturierter Form ein-

38 SR 272.1. 39 SR 281.112.1. 40 www.bj.admin.ch > Themen > Staat & Bürger > Zivilprozessrecht.

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gereicht werden können; das EJPD regelt die technischen Vorgaben und das Datenformat (Art. 6 Abs. 2). Das Format ist so für alle Kantone identisch und kann mit demjenigen koordiniert werden, welches das Bundesgericht gewählt hat41. – Das Bundesamt für Justiz führt unter Mitwirkung anderer Bundesbehörden und der Kantone ein zentrales, automatisiertes Strafregister (VOSTRA; Art. 365 Abs. 1 StGB, VOSTRA-Ver- ordnung). Jeder Kanton bestimmt für die Bearbeitung der Daten im Register eine Koordina- tionsstelle (Art. 367 Abs. 5 StGB). Das Bundesamt für Justiz, die Strafjustizbehörden, die Militärjustizbehörden, die Strafvollzugsbehörden und die Koordinationsstellen der Kantone bearbeiten im Strafregister Personendaten über Verurteilungen (Art. 367 Abs. 1 StGB).

3.3.4 Bilanz Der Bund hat dort, wo er Rechtsetzungskompetenzen hat, die nicht auf Grundsätze beschränkt sind, sowohl zentrale, einheitliche Lösungen geschaffen (so beim Personenstandsregister Infostar und dem Strafregister), als auch dezentrale mit mehr (z.B. Grundstückinformationssystem eGRIS) oder weniger Vorgaben (z.B. Handelsregister). Der Bund hat jeweils Rücksicht auf die gewachsenen Strukturen genommen und im Dialog mit den Kantonen den jeweiligen Verhältnissen angepasste Lösungen ver- wirklicht.

4 Schlussfolgerungen

4.1 Bestehende Rechtsgrundlagen einer IKT-Zusammenarbeit Bund-Kantone Die Bundesverfassung räumt dem Bund keine allgemeine Kompetenzen ein, die es ihm erlauben wür- den, den Kantonen gegenüber generelle technische und organisatorische Vorgaben zu erlassen und durchzusetzen mit dem Ziel, eine einheitliche elektronische Verwaltungslandschaft zu schaffen, die in allen Bereichen der Verwaltungstätigkeit schweizweit nach den gleichen Regeln und Instrumenten funktionieren kann. Auch lässt sich eine solche allgemeine Kompetenz nicht aus den vereinten sekto- riellen Kompetenzen des Bundes herleiten. Der Bund verfügt hingegen in all denen Sachgebieten, in denen er über Rechtsetzungszuständigkei- ten verfügt, die nicht auf den Erlass von Grundsätzen beschränkt sind, über die Kompetenz, verbindli- che technische und organisatorische Vorgaben zu erlassen und durchzusetzen. Dies ist insbesondere im Bereich des Zivil- und Strafrechts der Fall, wo schon heute eine intensive Zusammenarbeit zwi- schen Bund und Kantonen besteht. Der Bund könnte hier rechtlich gesehen grundsätzlich noch weite- re Regulierungen vornehmen und technische und organisatorische Vorgaben machen. Dabei wäre stets im Einzelfall zu prüfen, ob dies mit den Grundsätze für die Ausübung von Bundeskompetenzen vereinbar wäre (vgl. Ziff. 2.2).

4.2 Handlungsmöglichkeiten

4.2.1 Übersicht Damit der Bund für alle Bereiche der Verwaltungstätigkeit auf allen staatlichen Ebenen technische und organisatorische Vorgaben erlassen und durchsetzen könnte, müsste in der Bundesverfassung eine neue Bundeskompetenz geschaffen werden (Ziff. 4.2.2). Als mögliche Alternativen kämen eine Allge- meinverbindlicherklärung von interkantonalen Verträgen (Ziff. 4.2.3) oder eine Vereinbarung zwischen dem Bund und den Kantonen (Ziff. 4.2.4) in Frage. Eine andere, rechtlich allerdings nicht verbindliche Alternative wäre die Förderung von Standards und «Best Practices» (Ziff. 4.2.5).

41 Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1165.

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4.2.2 Schaffung einer neuen Bundeskompetenz Um dem Antrag des EJPD vom 27. Juni 2011 gemäss eine allgemeine Kompetenz des Bundes zum Erlass technischer und organisatorischer Vorgaben im Bereiche elektronischen Verwaltungsführung zu begründen, müsste in der Bundesverfassung eine entsprechende Bestimmung geschaffen werden. Aufgrund des Antrags des EJPD könnte eine solche Bestimmung etwa wie folgt lauten: «Der Bund kann technische und organisatorische Vorschriften zur Sicherstellung einer landesweit einheitlichen Nutzung von Informations- und Kommunikationstechnologien im Rahmen von Verwal- tungstätigkeiten erlassen.» Die Formulierung «erlässt Vorschriften» macht klar, dass es sich um eine umfassende Bundeskompe- tenz handelt. Die Konkretisierung der Kompetenz würde auf Gesetzes- und Verordnungsstufe erfol- gen. Bevor auf Verfassungsstufe indes eine neue Bestimmung geschaffen würde, wäre eine Problem- analyse nötig, um die Reglungsbedürfnisse sowie die Auswirkungen einer Regelung abzuklären42. In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass die zwischen dem Bundesrat und der Plenarver- sammlung der KdK 2007 abgeschlossene und 2011 erneuerte Rahmenvereinbarung E-Government Schweiz43 in Art. 2 vorsieht, dass Bund, Kantone und Gemeinden eine koordinierte Umsetzung der E- Government-Strategie Schweiz sicherstellen, wobei die Kantone ihre Eigenständigkeit bewahren und nicht in ihren Kompetenz- und Organisationsbereich eingegriffen wird. Art. 2 der Rahmenvereinbarung würde zur oben skizzierten Verfassungsbestimmung in einem Spannungsverhältnis stehen. Eine neue Verfassungsbestimmung zur Begründung von Bundeskompetenzen zur Schaffung einer einheitlichen elektronischen Verwaltungslandschaft könnte als neuer Absatz 2 in Artikel 81 (öffentliche Werke, im Abschnitt «Öffentliche Werke und Verkehr») eingefügt werden (vgl. oben, Ziff. 3.2.1). Denkbar wäre auch eine Einfügung im Abschnitt «Energie und Kommunikation» als 3. Absatz zu Artikel 92 (vgl. oben, Ziff. 3.2.2). Diese Artikel stehen im 2. Kapitel des 3. Titels der Bundesverfassung, in dem die Zuständigkeiten des Bundes aufgezählt werden.

4.2.3 Allgemeinverbindlicherklärung Das Konzept einer bundesrechtlich verankerten einheitlichen elektronischen Verwaltungslandschaft steht in einem Spannungsverhältnis zum hergebrachten föderalistischen Schweizer Staatswesen, zu dessen wesentlichen Merkmalen der Vollzugsföderalismus und die Organisationsautonomie der Kan- tone gehören. Vollzugsföderalismus bedeutet, dass die Kantone zuständig sind für den Vollzug des Bundesrechts; sie sind grundsätzlich frei, wie sie die Umsetzung gestalten, soweit die korrekte Umset- zung gewährleistet und der Vollzug des Bundesrechts nicht vereitelt wird; gewisse Unterschiede wer- den in Kauf genommen. Organisationsautonomie bedeutet, dass die Kantone frei darin sind, wie sie ihre Behörden organisieren. Als Alternative zur oben ausgeführten direkten bundesrechtlichen Verankerung einer Bundeszustän- digkeit wäre es möglich, dem Bund die Kompetenz einzuräumen, bestehende interkantonale Verträge für allgemeinverbindlich zu erklären. Er selbst könnte dieselben Regeln in seinem Bereich anwenden, um so eine einheitliche elektronische Verwaltungslandschaft zu verwirklichen, oder diesen Verträgen im Rahmen seiner Zuständigkeiten beitreten (Art. 48 Abs. 2 BV; vgl. im Einzelnen zu Vereinbarungen zwischen dem Bund und den Kantonen unten, Ziff. 4.2.4). Der Ort für eine Allgemeinverbindlicherklärung von interkantonalen Verträgen wäre Artikel 48a BV, «Allgemeinverbindlicherklärung und Beteiligungspflicht», der ebenfalls im Abschnitt «Zusammenwir- ken von Bund und Kantonen» steht. In Abs. 1 von Art. 48a BV wäre ein neuer Buchstabe «j.» anzu- hängen, der etwa «Verwaltungszusammenarbeit mit Informations- und Kommunikationstechnologien» lauten könnte. Die Voraussetzungen für die Allgemeinverbindlicherklärung sind auf Gesetzesstufe zu regeln (Art. 48a Abs. 3 BV). Für den Bereich der interkantonalen Zusammenarbeit mit Lastenausgleich44 regelt das

42 Bundesamt für Justiz, Gesetzgebungsleitfaden, 3. Aufl. 2007, S. 113 ff. 43 Abrufbar unter www.egovernment.ch > Grundlagen > Rahmenvereinbarung. Die aktualisierte Rahmenvereinbarung wurde vom Bundesrat am 16. November 2011 verabschiedet und von der Plenarversammlung der KdK am 16. Dezember 2011 genehmigt. Sie tritt am 1. Januar 2012 in Kraft. Wir zitieren nach der neuen Fassung. 44 Giovanni Biaggini, «Vertragszwang» im kooperativen Föderalismus: Verfassungsrechtliche Richtpunkte für den Einsatz von Art. 48a BV vorgesehenen Zwangsmittel, ZBl 7/2008, S. 361.

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Bundesgesetz über den Finanz- und Lastenausgleich (FiLaG) in Art. 14 die Voraussetzungen für die Allgemeinverbindlicherklärung und in Art. 16 die Rechtsmittel. Die Grundsätze und das Verfahren der interkantonalen Zusammenarbeit mit Lastenausgleich werden in der Rahmenvereinbarung vom 24. Juni 2005 für die interkantonale Zusammenarbeit mit Lastenausgleich (IRV) geregelt. Soll die Zusammenarbeit im Hinblick auf eine elektronische Verwaltungslandschaft ohne Lastenausgleich erfolgen, wäre eine neue gesetzliche Grundlage zu schaffen, die sich am FiLaG orientieren könnte. Diese Lösung hat den Vorteil, dass die Kantone grundsätzlich selbst entscheiden können, ob sie eine einheitliche Lösung rechtlich verbindlich regeln möchten. Die interkantonale Zusammenarbeit auf der Basis von Konkordaten hat in der Schweiz eine lange Tradition45. Eine Allgemeinverbindlicherklärung wäre erst auf Antrag einer qualifizierten Mehrheit der Kantonen möglich (vgl. Art. 14 Abs. 1 FiLaG). Zur Einführung einer schweizweit einheitlichen elektronischen Verwaltungslandschaft sind interkanto- nale Vereinbarungen allerdings nicht unbedingt das am besten geeignete Instrument. Der Inhalt des Vertrags ist stark durch die kantonalen Exekutiven geprägt. Die Weiterentwicklung eines Vertrags mit einer grösseren Zahl von beteiligten Kantonen kann sehr aufwendig und langwierig sein46. Wo eine einheitliche eidgenössische Regelung angestrebt wird, scheint uns deshalb eher der Weg der Bun- desgesetzgebung angezeigt47. Bei einer Lösung mit einer Allgemeinverbindlicherklärung hat der Bund zudem auf die inhaltliche Aus- gestaltung der interkantonalen Vereinbarung keinen Einfluss, da er keine materiellen Regelungskom- petenzen hat. Er müsste die Vorgaben der Kantone übernehmen. Sie bringt ihn aber immerhin in die Lage, in einem interkantonalen Konflikt Position zu beziehen zu Gunsten der Antrag stellenden, ver- tragswilligen Kantone oder aber zu Gunsten der nicht vertragswilligen Kantone. Der Entscheid des Bundes ist dabei nicht inhaltsneutral, sondern erfolgt zwangsläufig vor dem Hintergrund der Frage, wie eine Aufgabe auf kantonaler Ebene inskünftig erfüllt werden soll48. Um direkten Einfluss auf die interkantonale Vereinbarung zu haben, müsste er bei deren Ausarbeitung dabei sein und dieser bei- treten.

4.2.4 Vereinbarung Bund-Kantone Eine elektronische Verwaltungslandschaft könnte auch auf dem Wege einer Vereinbarung bzw. meh- rerer Vereinbarungen zwischen dem Bund und den Kantonen angestrebt werden. Der Bund kann sich an einer solchen Vereinbarung im Rahmen seiner Zuständigkeiten beteiligen (Art. 48 Abs. 2 BV). Es besteht bereits eine Vereinbarung vom 14. Mai 2009 zwischen dem Bund, den unterzeichnenden Kantonen und der Konferenz der kantonalen Finanzdirektoren (FDK) über die Zusammenarbeit Schweizerischer Gemeinwesen auf dem Gebiet der Informatik49. Sie sieht die Bildung einer beraten- den Organisation vor, die die Koordination und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der Informatik fördert sowie Koordinationsaufgaben aktiv unterstützt (Art. 1 der Vereinbarung). Diese Vereinbarung könnte weiter präzisiert oder mit weiteren Vereinbarungen ergänzt werden, um eine einheitliche elektronische Verwaltungslandschaft zu verwirklichen. Daneben sieht die Rahmenvereinbarung E-Government Schweiz50 vor, dass die Gemeinwesen dafür besorgt sind, dass keine unnötigen rechtlichen oder tatsächlichen Schranken die Nutzung ihrer Daten und Leistungen durch andere Schweizer Gemeinwesen behindern (Art. 3). Art. 2 Abs. 2 der Rahmen- vereinbarung behält die Zuständigkeiten der Kantone ausdrücklich vor. Bei E-Government Leistungen sind für die Gemeinwesen die Standards des Vereins eCH massgeblich; in der Regel werden sie ins- besondere für die Beschaffung und Eigenentwicklung durch das Gemeinwesen für verbindlich erklärt (Art. 4 der Rahmenvereinbarung). Eine weitere Präzisierung dieser vertraglichen Bestimmungen oder weitere Vereinbarungen wären grundsätzlich ebenfalls eine Möglichkeit, um die Schaffung einer ein- heitlichen elektronischen Verwaltungslandschaft voranzutreiben.

45 Biaggini, S. 345. 46 Biaggini, S. 348-349. 47 Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 214; Biaggini, S. 349. 48 Biaggini, S. 369. 49 Abrufbar unter www.sik.ch > Gründung. 50 Abrufbar unter www.egovernment.ch > Grundlagen > Rahmenvereinbarung. Vgl. Anm. 43.

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Für Vereinbarungen spricht, dass die Kantone als gleichberechtigte Partner auftreten könnten. Dies wäre der Materie angemessen, die ein Kernelement ihrer Zuständigkeiten betrifft, nämlich die Organi- sationsautonomie. Dagegen sprechen – wie bei der Variante der Allgemeinverbindlicherklärung – die Exekutivlastigkeit der Verträge sowie die Tatsache, dass eine Vertragsänderung aufwendig und lang- wierig sein kann. Wenn die Vereinbarungen zwischen Bund und Kantonen verbindliche Vorgaben in technischer und organisatorischer Hinsicht machen würden, hätten sie ausserdem rechtsetzenden Charakter. In sei- nem Bericht vom 27. März 2002 über rechtsetzende Verträge zwischen Bund und Kantonen51 hat der Bundesrat aufgezeigt, dass solche Verträge als Zusammenarbeitsform nur beschränkt tauglich sind und verglichen mit der Form des Bundesgesetzes insgesamt die Nachteile überwiegen. Zur Herbei- führung einer rechtlich verbindlichen einheitlichen Lösung sollte deshalb der Weg der Bundesgesetz- gebung eingeschlagen werden. Bei Vereinbarungen mit wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen ist stets eine formellgesetzliche Grundlage nötig52. Ob eine Vereinbarung wichtige rechtsetzende Bestimmungen enthält, wäre im Einzelfall zu prüfen. Bei einer Vereinbarung, die zu einer einheitlichen elektronischen Verwaltungslandschaft führen würde, wäre dies wohl zu bejahen.

4.2.5 Förderung von Standards und «Best Practices» Ein weiterer möglicher Weg zur Verwirklichung einer einheitlichen Verwaltungslandschaft besteht dar- in, dass der Bund Standards vorgibt und «Best Practices» fördert bzw. bei deren Erarbeitung und Verbreitung eine führende Rolle einnimmt. In diese Richtung weist die vom Bundesrat am 24. Januar 2007 verabschiedete E-Government-Strategie Schweiz53. Sie sieht vor, dass das Potenzial innovativer Staatsstellen genutzt und gleichzeitig mit gemeinsamem Vorgehen und definierten Organisations- strukturen die übergeordnete Steuerung sichergestellt wird (S. 6, «3. Grundsätze zur Zielerreichung», Ziff. 4). Durch Austausch und abgestimmtes Vorgehen sowie durch Festlegung federführender Stellen soll gezielt in Lösungen investiert werden, die vielfach genutzt werden können, so dass die angestreb- ten Ziele mit minimalen Investitionen erreicht werden können (Strategie, «1.4 Richtig verstandenen Föderalismus als Chance nutzen»). Die Setzung von Standards geschieht bislang durch den Verein eCH, bei dem der Bund neben Kanto- nen, Gemeinden, Universitäten, diversen Organisationen und Unternehmen sowie natürlichen Perso- nen Mitglied ist. eCH richtet sich nach der E-Government-Strategie Schweiz. Die Standards von eCH sind auf nationaler Ebene für Bund und Kantone massgeblich. Ausserdem haben sie die Empfehlun- gen der Schweizerischen Informatikkonferenz (SIK) über die technische Zusammenarbeit zwischen den öffentlichen Gemeinwesen zu berücksichtigen (Art. 4 der Rahmenvereinbarung E-Government Schweiz54; vgl. auch die Vereinbarung vom 14. Mai 2009 zwischen dem Bund, den unterzeichnenden Kantonen und der FDK über die Zusammenarbeit Schweizerischer Gemeinwesen auf dem Gebiet der Informatik55). Das E-Government-Vorhaben «B.1.06 E-Government-Architektur Schweiz» soll die Voraussetzungen dafür schaffen, «dass bei Bund, Kantonen und Gemeinden autonom Puzzleteile erstellt werden kön- nen, welche zusammen ein funktionierendes, für die Kunden einfach zugängliches und effizient nutz- bares E-Government-Angebot ergeben und innerhalb der Verwaltung ohne Medienbrüche verarbeitet werden können.»56 Dieses Vorhaben könnte auch dafür genutzt werden, um das Anliegen einer ein- heitlichen Verwaltungslandschaft Schweiz wirksam zu verfolgen. Im Gegensatz zur Umsetzung von rechtlich verbindlichen Vorschriften ist bei der Setzung von Stan-

dards und «Best Practices» deren zügige, verbindliche Umsetzung nicht gewährleistet. Sie könnte indes durch die Bereitstellung von Fördergeldern unterstützt und beschleunigt werden.

51 Abrufbar unter www.ejpd.admin.ch > Themen > Föderalismus, «Dokumentation». 52 Bericht des Bundesrates vom 27. März 2002 über rechtsetzende Verträge zwischen Bund und Kantonen, abrufbar unter www.ejpd.admin.ch > Themen > Föderalismus, «Dokumentation», S. 4. 53 Abrufbar unter www.egovernment.ch > Grundlagen > Strategie. 54 Abrufbar unter www.egovernment.ch > Grundlagen > Rahmenvereinbarung. Vgl. Anm. 43. 55 Abrufbar unter www.sik.ch > Gründung. 56 E-Government Schweiz, Katalog priorisierter Vorhaben, Stand 24. Oktober 2011, abrufbar unter www.egovernment.ch.

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4.3 Beurteilung Um eine allgemein Bundeskompetenz zum Erlass technischer und organisatorischer Vorschriften im Hinblick auf eine einheitliche elektronische Verwaltungslandschaft Schweiz zu begründen, wäre eine neue Bestimmung in der Bundesverfassung nötig. Bevor auf Verfassungsstufe eine neue Bestimmung geschaffen wird, wäre eine eingehende Problemanalyse vorzunehmen. Als Alternative dazu könnte dem Bund die Kompetenz eingeräumt werden, bestehende interkantonale Vereinbarungen für allgemeinverbindlich zu erklären. Auch eine Regelung in einer Vereinbarung zwi- schen dem Bund und den Kantonen wäre denkbar. Diese Lösungen sind indes schwerfällig, weshalb eine einheitliche eidgenössische Regelung auf dem Wege der Bundesgesetzgebung zu bevorzugen ist. Als weitere Alternative besteht die Möglichkeit, Standards und «Best Practices» zu fördern. Dies könn- te im Rahmen des bereits bestehenden E-Government-Vorhabens «B.1.06 E-Government-Architektur Schweiz» geschehen. Bei dieser Lösung ist allerdings die rechtliche Verbindlichkeit nicht gegeben.

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