Bundesamt für Sozialversicherung

5/1998 Office fédéral des assurances sociales Ufficio federale delle assicurazioni sociali Uffizi federal da las assicuranzas socialas

Rechtsprechung und Verwaltungspraxis

AHV Alters- und Hinterlassenenversicherung

AHI-Praxis IV Invalidenversicherung

EL Ergänzungsleistungen zur AHV und IV

EO Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz

FZ Familienzulagen in der Landwirtschaft und kantonale Familienzulagen

BV Berufliche AHI-Vorsorge

I N H A L T Praxis

AHV: Ausnahme geringfügiger Entgelte aus Nebenerwerb von der Beitragserhebung bei Haupterwerb im Ausland 223 AHV: Der Vorsorgeeinrichtung überwiesene Sonderprämien; beitragsmässige Behandlung 224 IV: Änderung der Verordnung über Geburtsgebrechen (GgV) 224 UV: Möglichkeit des Verzichts auf UVG-Deckung bei Nebenerwerb 225

Mitteilungen

Kurzchronik 226 Mutationen bei den Durchführungsorganen 227

Recht

AHV: Abgrenzung zwischen unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit; Spitalarzt Urteil des EVG vom 10. Februar 1998 i. Sa. P. L. 228 AHV: Ausnahme geringfügiger Entgelte aus Nebenerwerb von der Beitragserhebung Urteil des EVG vom 26. Mai 1998 i. Sa. E. P. 234 AHV: Kapitalgewinne Urteil des EVG vom 7. April 1998 i. Sa. C. L. 238 AHV/IV:Verfahren; Anspruch der Parteien auf Teilnahme an der Zeugenbefragung Urteil des EVG vom 19. Januar 1998 i. Sa. R. R. 243 IV: Medizinische Massnahmen/Geburtsgebrechen Urteil des EVG vom 17. März 1998 i. Sa. G. F. 247 IV: Invaliditätsbemessung bei Selbständigerwerbenden Urteil des EWG vom 30. März 1998 i. Sa A. P. 251

AHI-Praxis 5/1998 – September/ Oktober 1998 Herausgeber Bundesamt für Sozialversicherung Effingerstrasse 31, 3003 Bern Redaktion Telefon 031 322 90 11 Informationsdienst BSV Telefax 031 322 78 41 René Meier, Telefon 031 322 91 43 Vertrieb Abonnementspreis Fr. 27.– + 2% MWSt Eidg. Drucksachen- und Materialzentrale (6 Ausgaben jährlich)

3000 Bern Einzelheft Fr. 5.–

u2 AHI-Praxis 6/1995

P R A X I S AHV

Ausnahme geringfügiger Entgelte aus Nebenerwerb von der Beitragserhebung bei Haupterwerb im Ausland In dem auf Seite 233 abgedruckten Urteil vom 26. Mai 1998 i. Sa. E. P. ent- schied das Eidgenössische Versicherungsgericht, eine in Frankreich als Haupterwerb ausgeübte Erwerbstätigkeit erlaube es, ein in der Schweiz er- zieltes geringfügiges Einkommen aus einer Nebenerwerbstätigkeit im Sin- ne von Art. 8bis AHVV von der Beitragserhebung auszunehmen. Es liess allerdings die Frage offen, ob dies auch im Verhältnis zu anderen Staaten gelte. Unsere Erachtens ist dies zu bejahen. Das Sozialversicherungsab- kommen mit Frankreich enthält eine Bestimmung, die eine ausdrückliche Berücksichtigung einer Erwerbstätigkeit in einem der beiden Staaten zur Anwendung der Gesetzgebung des andern Staates ermöglicht. In den an- dern Abkommen wird die Versicherungsunterstellung und Beitragspflicht in der Regel nur für die im jeweiligen Staat erzielten Einkommen statuiert. Damit gilt für die Frage der Beitragspflicht auf geringfügigen Entgelten aus Nebenerwerb nationales Recht. Wenn das schweizerische Recht nun für eine geringfügige Zusatzbeschäftigung eine Befreiung von der Beitrags- pflicht zulässt, weil die betreffende Person bereits aufgrund einer Haupttä- tigkeit sozialversicherungsrechtlich gedeckt ist, so verlangen die Sozialver- sicherungsabkommen nicht, dass diese Person in der Schweiz trotzdem erfasst werden müsste, bloss weil die Haupttätigkeit im Ausland ausgeübt wird. Könnte der Haupttätigkeit im Ausland nicht Rechnung getragen wer- den, so würde im Übrigen die Ausübung selbst geringfügigster regelmäs- siger Tätigkeiten in der Schweiz zum Erwerb eines vollen zweiten Renten- anspruchs führen, was bei der Ausübung beider Tätigkeiten in der Schweiz nach nationalem Recht nicht möglich wäre. Es ist nun aber nicht der Sinn von Sozialversicherungsabkommen, derart Überversicherungen zu schaf- fen. Im Übrigen kann auch ein Haupterwerb in einem Nichtvertragsstaat die Befreiung des Nebenerwerbs in der Schweiz begründen.

AHI-Praxis 5/1998 223

AHV-Beiträge. Der Vorsorgeeinrichtung überwiesene Sonderprämien Nicht selten fragen uns die Ausgleichskassen danach, wie sie mit Prämien für besondere Verdienste umgehen sollen, welche nicht unmittelbar den Arbeitnehmern, sondern einer Vorsorgestiftung zwecks Verbuchung in ihrem persönlichen Vorsorgekonto überwiesen werden. Nach dem geltenden Art. 8 Bst. a AHVV können nur Beiträge des Ar- beitgebers an Vorsorgeeinrichtungen vom massgebenden Lohn ausgenom- men werden, welche die Voraussetzungen der Steuerbefreiung nach dem DBG erfüllen. Wie aus der erwähnten Bestimmung hervorgeht, muss es sich ausserdem um reglementarische Beiträge handeln. Die Rechtsprechung zum alten Art. 8 AHVV hat erläutert, dass unter «Zuwendungen eines Ar- beitgebers an seine Arbeitnehmer» ausschliesslich Leistungen, für welche der Arbeitgeber aufkommt, nicht aber jene, welche de facto vom Arbeit- nehmer erbracht werden, zu verstehen sind (ZAK 1952 S. 98, worin es um Lebensversicherungsprämien ging, welche aus dem Lohn sowie aus Gratifi- kationen der Angestellten bezahlt wurden). Dieser alten Rechtsprechung kommt auch heute noch Bedeutung zu bei der Umsetzung der aktuellen Fassung von Art. 8 Bst. a AHVV. Das EVG hat in einem unveröffentlichten Urteil vom 7. Mai 1996 in Sachen S. SA, H 264 /95, festgehalten, dass Sonderprämien einen Bestand- teil der Entlöhnung der begünstigten Arbeitnehmer bilden. Selbst wenn der Arbeitgeber frei über ihre Gewährung befinden kann, stellen sie eine be- sondere Entlöhnung für die Arbeitsleistung dar. Daher sind die an eine Vor- sorgeleistung überwiesenen Prämien als indirekte Lohnzahlung zu be- trachten: ein Teil des Lohnes wird nicht unmittelbar den betroffenen Arbeitnehmern ausbezahlt, sondern zu ihren Gunsten einer Vorsorgestif- tung überwiesen. Daraus entstehen dem Arbeitgeber jedoch keine zusätz- lichen, auf die berufliche Vorsorge zurückzuführenden Kosten, da der zur Verteilung gelangende Betrag ungeachtet der Auszahlungsart unverändert bleibt.

IV

Aenderung der Verordnung über Geburtsgebrechen (GgV) Mit Beschluss vom 4. September 1998 hat das Eidgenössische Departement des Innern die GgV wie folgt geändert:

224 AHI-Praxis 5/1998

Ziffern

142 Kraniosynostosen, sofern Operation notwendig ist

163 Trichterbrust, sofern Operation notwendig ist

164 Hühnerbrust, sofern Operation oder Orthese notwendig sind

194 Angeborene Luxation des Kniegelenks, sofern Operation, Apparate-

versorgung oder Gipsverband notwendig sind

381 Missbildungen des Zentralnervensystems und seiner Häute

(Encephalocele, Arachnoidalzyste, Myelomeningocele, Hydromyelie, Meningocele, Diastematomyelie und Tethered Cord)

382 Zentrale Hypoventilationsstörung des Neugeborenen

Kapitel XVII, Bst. a, Einleitungssatz Wird die Anerkennung als Geburtsgebrechen von einem bestimmten Grad der Visusverminderung abhängig gemacht, so ist der entsprechende Wert nach erfolgter optischer Korrektur massgebend. Ist der Visus nicht messbar und kann das betreffende Auge nicht zentral fixieren, so gilt ein Visus von 0,2 oder weniger (Ziff. 416, 417, 418, 419, 423, 425, 427). Diese Änderungen treten am 1. Januar 1999 in Kraft.

UV

Nochmals: Möglichkeit, bei Nebenerwerb unabhängig von der AHV auf die Versicherungs- deckung nach UVG zu verzichten (Art. 2 Abs. 2 UVV) In AHI 3/1998 S. 146 hat das BSV über die auf den 1. Januar 1998 in Kraft getretene Neuerung orientiert, dass der Verzicht nicht mehr vom Entscheid über die AHV-Deckung abhängt (Art. 2 Abs. 2 UVV). Weiter hat es die Modalitäten des Verzichts und das einzuschlagende Vorgehen beschrieben. Die Unfallversicherer machen das BSV nun darauf aufmerksam, dass viele Ausgleichskassen ihr Verzichtserklärungsformular noch nicht an die neue Rechtslage angepasst hätten. Die erforderlichen Modifikationen sind möglichst umgehend vorzunehmen, z. B. mit dem folgenden Passus:

«Personen, die einen Nebenverdienst oder ein Nebenamt ausüben, sind für diese Tätigkeit obligatorisch nach dem Bundesgesetz über die Unfallver- sicherung versichert. Sofern das Entgelt den in Art. 8bis AHVV erwähnten Betrag nicht übersteigt, kann auf die Unfallversicherung speziell für diese Tätigkeit verzichtet werden. Der Verzicht muss beim zuständigen Ver- sicherer bzw. bei der Ersatzkasse UVG (Badenerstrasse 694, 8048 Zürich) im Voraus schriftlich und mit Zustimmung des Arbeitgebers erklärt werden.»

AHI-Praxis 5/1998 225

M I T T E I L U N G E N Kurzchronik

Meinungsaustausch AK/BSV Am 8. September fand in Bern unter dem Vorsitz der Konferenz der kanto- nalen Ausgleichskassen der 116. Meinungsaustausch zwischen des Aus- glleichskassen und dem BSV statt.

Im Vordergrund stand die Diskussion über die Einführung des Euro, die Auskünfte an die Steuerbehörden, die parlamentarische Initiative Hege- tschweiler sowie über die Verbreitung des EL-Merkblatts (5.02). Ausser- dem wurde über Probleme mit der Verabgabung von Mitarbeiteroptionen und die Bildung einer Arbeitsgruppe «Franchising und AHV-Beitragssta- tut» gesprochen. In durchführungstechnischer Hinsicht wurde schliesslich die Lage nach der ersatzlosen Streichung des Urteilsregisters erörtert.

Kommission für Rentenfragen Am 10. September fand in Bern unter dem Vorsitz von Vizedirektor Alfons Berger die 23. Sitzung der Kommission für Rentenfragen statt. Zur Diskus- sion stand der Nachtrag 2 zur Wegleitung über die Renten (RWL), welcher ab 1. Januar 1999 in Kraft treten wird. Ferner wurde die Problematik des Verfahrens für die Drittauszahlung von Rentennachzahlungen behandelt. Die Kommission hat beschlossen, die bestehenden Formulare für die Ver- rechnung von AHV/IV-Renten mit Rückforderungen anderer Sozialversi- cherungsträger und für die Überweisung von Nachzahlungen der AHV/IV

Berufsprüfung Sozialversicherungs-Fachausweis 1999 Datum/Ort: 1. und 2. März 1999 schriftlich, mündlich innert drei Wochen, in Aarau, Bern (inkl. Brig), Chur, Luzern, St.Gallen, Winterthur und Zürich.

Prüfungsgebühr: Fr. 1500.– + BWA-Urkunde

Anmeldung: bis 30. November 1998 mittels Anmeldeformular bei SVS-Prüfungskommission Deutschschweiz, Postfach 3, 8487 Zell

Die Lehrgangsteilnehmer/innen erhalten die Anmeldeunterlagen direkt zugestellt.

226 AHI-Praxis 5/1998

an bevorschussende Dritte aufzuheben. Für die Drittauszahlungsgesuche von Rentennachzahlungen ist neu nur noch ein einziges Formular zu ver- wenden. In diesem Zusammenhang sind auch die entsprechenden Bestim- mungen in der RWL sowie in den Verrechnungskreisschreiben angepasst worden. Das BSV wird insbesondere auch die Krankenversicherungen in geeigneter Form informieren.

Mutationen bei den Durchführungsorganen

Ausgleichskasse Horlogerie (51), Hauptsitz La Chaux-de-Fonds: neue Postanschrift Case postale 70.

Ausgleichskasse Horlogerie, Zweigstellen 51.5, 51.6, 51.7: Neue Telefax- nummer für alle drei Zweigstellen: 032/343 69 07.

AHI-Praxis 5/1998 227

R E C H T AHV. Abgrenzung zwischen unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit; Spitalarzt Urteil des EVG vom 10. Februar 1998 i. Sa. P. L. (Übersetzung aus dem Französischen)

Art. 5 Abs. 2 und 9 Abs. 1 AHVG. Die Honorare der leitenden Chef- ärzte, ihrer Stellvertreter und der Chefärzte für die stationäre Be- handlung von Patienten der Privatabteilung in den Heilanstalten des Kantons Genf stellen Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätig- keit dar (Erw. 4a).

Die Honorare der Chefärzte aus der ambulanten Behandlung von Pa- tienten in der ihnen vom Spital zur Verfügung gestellten Praxis stel- len dagegen Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit dar (Erw. 4b).

Seit dem 1. Oktober 1979 ist P. L. als Arzt am Kantonsspital Genf tätig. Am 1. Juli 1994 wurde er zum stellvertretenden Chefarzt der ophthalmologi- schen Klinik gewählt. Ausserdem unterrichtet er an der Universität Genf. Bei seiner Tätigkeit ist P. L. einer Verwaltungskommission sowie dem medi- zinischen Departementsdirektor unterstellt. Im Spital behandelt er sowohl stationäre, d. h. hospitalisierte, als auch ambulante Patienten. Aufgrund sei- ner Funktionen wurde ihm die Bewilligung erteilt, Privatpatienten zu betreuen, die er nach einem wechselnden Zeitplan behandelt. Grundsätz- lich widmet er den ambulanten Privatpatienten zwei Halbtage in der Woche. In der restlichen Zeit beschäftigt er sich – abgesehen von seiner uni- versitären Tätigkeit – mit den hospitalisierten Patienten, wovon sich zwei Drittel in der allgemeinen und ein Drittel in der privaten Abteilung (Pri- vatpatienten) befinden. P. L. übt seine Nebentätigkeit in den Räumen des Spitals aus, wo er über eine ihm von der Heilanstalt für die ambulante Sprechstundentätigkeit zur Verfügung gestellte Praxis verfügt. Ausserhalb des Spitals darf er nämlich nicht praktizieren. Infrastruktur und Material werden ihm zur Verfügung gestellt und er muss mit dem (medizinischen, administrativen und technischen) Support des Spitals arbeiten. Er beschäf- tigt deshalb kein eigenes Personal, trägt keine Unkosten, und auch die Inve- stitionen gehen nicht zu seinen Lasten. Das Arbeitsentgelt wird P. L. vom Spital ausgerichtet. Es umfasst seine Besoldung sowie einen Teil der Honorare für die Behandlung der stationären Privatpatienten. Je nachdem, ob die Behandlung stationären oder ambulanten Charakter hat, fällt die Rechnungstellung verschieden aus. Im ersten Fall fertigt der Arzt seine Honoraraufstellung auf seinem eigenen Briefpapier aus und übergibt sie dem zuständigen Spitaldienst. Das Spital schickt dem Patienten darauf eine

228 AHI-Praxis 5/1998

Globalrechnung sowohl für die vom Arzt als auch für die vom Spital erbrachten Leistungen. Das Spital besorgt das Inkasso, behält 30 Prozent des Betrags ein und überweist den Rest an P.L. Ausserdem kümmert sich das Spital auch um die Streitfälle und informiert den Arzt offenbar nicht über nicht einbringliche Rechnungsbeträge. Den ambulanten Patienten schickt P. L. seine Honorarnoten hingegen direkt auf seinem eigenen Papier. Bei Nichtbezahlung sorgt er selbst für die Eintreibung. Für jede ambulante Konsultation bezahlt er dem Spital einen Pauschalbetrag von Fr. 20.–. Bis Ende 1995 ist diese Art der Rechnungstellung nach Aussage des Beschwer- degegners nicht geändert worden. Für seine Tätigkeit im Spital, d. h. auch für die Behandlung von Privatpatienten, ist P. L. im Rahmen des vom Spital abgeschlossenen Vertrags haftpflichtversichert. Einzig die vertragliche Franchise für eventuelle Haftpflichtfälle aus seiner Nebentätigkeit, die auf schweres Verschulden zurückzuführen wären, geht zu seinen Lasten.

Anlässlich einer Arbeitgeberkontrolle beim Kantonsspital Genf hat die Ausgleichskasse festgestellt, dass ihr die an die Ärzte, die dort Privatpatien- ten behandelten, ausgerichteten Entgelte nicht gemeldet worden waren. Am 30. November 1994 verpflichtete sie P. L. mit vier Verfügungen dazu, ihr für die Jahre 1989 bis 1995 persönliche Beiträge zu bezahlen. Mit zwei (an Stelle früher erlassener) Verfügungen vom 23. Dezember 1994 verlangte die Ausgleichskasse von P. L. die Zahlung rückständiger Beiträge für die Jahre

1989 bis 1993 in der Höhe von Fr. 305 387.45 und fürs Jahr 1994 von Fr.

53 006.55 (einschliesslich Verzugszinsen). Mit Entscheid vom 13. November

1996 hat die kantonale Rekursbehörde die von P. L. erhobene Beschwerde

gutgeheissen. Sie erwog im Wesentlichen, die für die Behandlung von Pri- vatpatienten ausgerichteten Entgelte stellten nicht Einkommen aus selb- ständiger Erwerbstätigkeit dar. Das EVG hat die Verwaltungsgerichtsbe- schwerden der Ausgleichskasse und der Universitätsspitäler des Kantons Genf abgewiesen. Aus den Erwägungen:

4. Der Streit dreht sich um den unselbständigen bzw. selbständigen Cha-

rakter der Honorare eines Spitalarztes für die Behandlung der stationären und ambulanten Privatpatienten.

a. Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger rich- tet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erziel- te Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständi- ger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 AHVG sowie Art. 6 ff. AHVV). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit

AHI-Praxis 5/1998 229

gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.

Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entschei- dend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtli- chen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatori- scher Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.

Charakteristische Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit sind die Tätigung erheblicher Investitionen, die Benützung eigener Geschäfts- räumlichkeiten sowie die Beschäftigung von eigenem Personal (BGE 119 V

163 Erw. 3b = AHI 1993 S. 217). Das spezifische Unternehmerrisiko besteht

dabei darin, dass der Versicherte unabhängig vom Arbeitserfolg Kosten des Betriebs zu tragen hat, wie namentlich Unkosten, Verluste, Inkasso- und Delkredererisiko (Greber/Duc /Scartazzini, Commentaire des articles 1 à

16 de la loi fédérale sur l’assurance vieillesse et survivants, N 111 ad Art. 5

AHVG).

Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitli- chen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die bei- tragsrechtliche Stellung eines Erwerbstätigen jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 122 V 283 Erw. 2 a = AHI 1997 S. 104; BGE 122 V 171 Erw. 3a = AHI

1996 S. 218; BGE 119 V 161 Erw. 2 mit Hinweisen = AHI 1993 S. 217).

b. Die beitragsrechtliche Qualifikation des Erwerbseinkommens aus spi- talärztlicher Tätigkeit kann im Allgemeinen nicht aufgrund eines einzelnen Kriteriums beurteilt werden. Sie muss unter Würdigung aller Elemente des Anstellungsvertrags, der wirtschaftlichen Gegebenheiten der Erwerbstätig- keit, die Anlass für die Entschädigung bildet, sowie des organisatorischen Rahmens, in dem diese ausgeübt wird, beurteilt werden. Zum massgeben- den Lohn gehören sämtliche Vergütungen, die der Arzt in abhängiger Stel- lung erzielt, zum Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit dagegen die Einkünfte aus der eigenen Praxis. Entgelte, die ein Arzt in seiner Stel- lung als Chefarzt vom Spital bezieht, stellen in der Regel massgebenden

230 AHI-Praxis 5/1998

Lohn dar, auch soweit es sich um Anteile an Operations- und Röntgentaxen oder um Zuschläge für Privatpatienten handelt. Einkommen aus selbständi- ger Erwerbstätigkeit bilden dagegen die Honoraransprüche des Chefarztes aus der Behandlung in der privaten Praxis im Spital, die ihm unmittelbar gegenüber den Patienten zustehen und für welche er das wirtschaftliche Ri- siko trägt (BGE 122 V 284 f. Erw. 3 = AHI 1997 S. 104; BGE 101 V 254 Erw. 1b = ZAK 1976 S. 221) .

Nach Massgabe dieser Kriterien hat das EVG kürzlich entschieden, dass die Honorare der Chefärzte und der leitenden Ärzte für die stationäre Behandlung von Privatpatienten in den Spitälern des Kantons Luzern Ein- kommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit darstellen (BGE 122 V 281 = AHI 1997 S. 104).

5. Nach Art. 5 des Genfer Gesetzes über die öffentlichen Heilanstalten

vom 19. September 1980 (in der bis 5. Januar 1995 gültig gewesenen Fas- sung) ist das Kantonsspital Genf eine mit Rechtspersönlichkeit ausgestatte- te öffentlich-rechtliche Anstalt. Als Chefarzt einer Klinik steht P.L. zur Anstalt in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis. Er hat das Statut eines Beamten. Die Besoldung, die er für seine ordentliche Tätigkeit erhält, bildet Lohn im Sinne der AHV, was im Übrigen nicht bestritten wird.

Das Personal der öffentlichen Heilanstalten ist gehalten, die ganze Ar- beitszeit der Ausübung seiner Funktion zu widmen (Art. 10 des erwähnten Genfer Gesetzes). Ausnahmebewilligungen können nur auf Widerruf und ad personam erteilt werden. In Bezug auf die Ärzte hat der Verwaltungsrat des Spitals ein Reglement über die private Erwerbstätigkeit der Ärzteschaft erlassen (Reglement vom 30. November 1982 mit seitherigen Änderungen; vorliegend in der jeweils geltenden Fassung anwendbar). Den allgemeinen Grundsätzen dieses Reglements kann entnommen werden, dass es sich bei der Ermächtigung zur privaten Tätigkeit um eine Toleranzbewilligung han- delt; der Umfang der Bewilligung, die Ausübungsbedingungen und die Kategorien der Begünstigten können jederzeit geändert werden (Art. 1 des Reglements). Die Bewilligung betrifft zwei Arten von Privatpatienten: sta- tionäre, d. h. die hospitalisierte Patienten der ersten und zweiten Klasse, und ambulante, d. h. ambulant im Spital behandelte Patienten, soweit sie selbst einen ermächtigten Arzt gewählt haben oder sie von einem Kollegen einem solchen überwiesen worden sind (Art. 2 des Reglements).

In den Ausübungsvoraussetzungen wird weiter vorgeschrieben, die Ärz- te seien verpflichtet, unabhängig von der Spitalklasse sich aller Patienten mit derselben Sorgfalt anzunehmen. Sie haben die Privatpatienten persön- lich zu behandeln und können sich bei Abwesenheit nicht vertreten lassen.

AHI-Praxis 5/1998 231

In diesem Fall wird die Pflege des Patienten durch das Spital gewährleistet. Im Übrigen werden die ermächtigten Ärzte für ihre private Tätigkeit als selbständig erwerbende Personen betrachtet. Die sich aus dieser Tätigkeit ergebenden steuerlichen und sozialen Pflichten haben sie persönlich zu übernehmen (Art. 7 des Reglements).

6. Die Beschwerdeführer beziehen sich im Wesentlichen auf Art. 7 des

Reglements, um den selbständigen Charakter der Erwerbstätigkeit des Be- schwerdegegners darzutun, soweit es um die Behandlung von Privatpatien- ten geht.

Dieses Argument ist allerdings nicht entscheidend. Wie das EVG schon erkannt hat, stellt eine interne Regelung, die die Rechtsbeziehungen zwi- schen denselben Parteien aufspaltet, für die Beurteilung der Einkommen unter dem Blickwinkel der AHV nicht ein entscheidendes Merkmal dar (BGE 122 V 287 Erw. 5b/bb = AHI 1997 S. 104). Im Übrigen gehen die bun- desrechtlichen Regeln den kantonalen Gesetzes- oder Verordnungsbestim- mungen vor. Deshalb ist es angebracht, so wie es zu Recht auch die kanto- nale Rekursbehörde getan hat, aufgrund der wirtschaftlichen Umstände, der Arbeitsorganisation und des getragenen Risikos zu urteilen.

In dieser Hinsicht ist vorab festzustellen, dass der Chefarzt eines Spitals unabhängig von seinem Statut, ob er nun unselbständig oder selbständig erwerbend sei, eine grosse Freiheit in der Organisation seiner Arbeit ge- niesst. Allerdings unterscheiden sich die Umstände der Tätigkeit des Be- schwerdeführers bei der Behandlung von stationären Patienten derart von denen bei der Behandlung der ambulanten Patienten, dass sich eine ge- trennte Prüfung dieser beiden Bereiche rechtfertigt.

a. Bei der reinen Spitaltätigkeit, d. h. wenn er in Privatbetten hospitali- sierte Patienten behandelt, ist der Beschwerdegegner bereits auf der orga- nisatorischen Ebene der Verwaltungskommission und einer medizinischen Direktion unterstellt. Er kann hospitalisierte Privatpatienten weder nach Belieben aufnehmen, noch ablehnen, noch ihnen übermässig Zeit widmen. Dem Beschwerdegegner kommt ausserdem nicht die Befugnis zu, sein Per- sonal auszuwählen, es einzustellen oder es gegebenenfalls zu entlassen. Er verfügt auch nicht über die Kompetenz, über Investitionen zu entscheiden. Diese erste Reihe von Elementen spricht für unselbständige Tätigkeit. Unter den wirtschaftlichen Umständen, unter denen sich die Tätigkeit abspielt, ist das Fehlen eigenen Personals und von Kosten, die zulasten des Beschwerdegegners gehen, zu vermerken, stehen ihm doch die ganze Infra- struktur und das Personal des Spitals zur Verfügung. Ausserdem hat P. L. keine Investitionen tätigen müssen, und er trägt – mit Ausnahme des sehr

232 AHI-Praxis 5/1998

unwahrscheinlichen Falles eines Verlusts im Zusammenhang mit dem In- kasso seiner Honorare – kein wirtschaftliches Risiko. Allerdings ist das Spi- tal in diesem Bereich auch nicht ein blosser Vermittler, der nur gerade mit dem Inkasso betraut ist, sondern es macht auf Rechnungen mit eigenem Briefkopf seine eigenen Forderungen geltend, für die es als Gläubiger auf- tritt. Unter diesen Umständen erscheint das wirtschaftliche Risiko des Arz- tes als absolut zweitrangig. Und schliesslich stehen selbst die Privatpatien- ten, wie die kantonale Rekursbehörde zu Recht erwogen hat, in einem öffentlich-rechtlichen Vertragsverhältnis zum Spital, was der Reglements- bestimmung, die eine primäre und persönliche Haftung des Arztes vorsieht, jegliche Tragweite entzieht. Ausserdem deckt die vom Spital abgeschlosse- ne Haftpflichtversicherung die Ärzte gegen die schädlichen Folgen ihrer Handlungen auch im Verhältnis zu ihren Privatpatienten. Vorbehalten bleibt allerdings der Rückgriff des Versicherers oder des Spitals bei schwe- rem Verschulden. Auch diese Erwägungen bilden Indizien für eine un- selbständige Tätigkeit.

Aus dem Gesagten geht hervor, dass selbst wenn man den verschiedenen von den Parteien aufgeworfenen Punkten mehr oder weniger Gewicht bei- misst, die Elemente zugunsten einer unselbständigen Erwerbstätigkeit im Sinne des AHVG und der dazugehörigen Rechtsprechung überwiegen. Daraus folgt, dass die vom Beschwerdegegner in seiner Eigenschaft als Chefarzt einer Klinik am Kantonsspital in Genf für die Behandlung von sta- tionären Privatpatienten bezogenen Honorare Entgelt für eine unselbstän- dige Erwerbstätigkeit darstellen. Insofern erweist sich der kantonale Ent- scheid als bundesrechtskonform.

b. Wie die kantonale Rekursbehörde in tatbeständlicher Hinsicht festge- halten hat, weist die Behandlung der ambulanten so grosse Unterschiede zu derjenigen der hospitalisierten Patienten auf, dass im Ergebnis eine grosse Ähnlichkeit mit dem Statut eines Arztes besteht, der eine Praxis ausserhalb des Spitals führt. Namentlich wird das wirtschaftliche Risiko bezüglich der ambulanten Patienten vom Arzt getragen, der seine persönlichen Ho- norarnoten ausstellt. Soweit der Arzt dem Spital für jede Konsultation eine Pauschale entrichtet, bezieht sich sein Risiko nicht bloss aufs Inkasso seiner Honorare, sondern auch auf die übernommenen Unkosten. Anders als im Fall der stationären Behandlung, wo das Spital, das die Rechnungen stellt und einkassiert, in erster Linie in seinem eigenem Interesse als Gläubiger der erbrachten Dienstleistungen tätig wird und hinterher dem Arzt eine Beteiligung ausrichtet, ist diesbezüglich deshalb festzustellen, dass hier die Bezahlung des Pauschalbetrags pro Konsultation der Gegenleistung der mit der Benutzung der Arztpraxis mit deren Ausstattung und der Verwendung

AHI-Praxis 5/1998 233

des Hilfspersonals entspricht. Ausserdem geht der selbständige Charakter der erwähnten Tätigkeit im Besonderen daraus hervor, dass der Beschwer- degegner sie individuell und persönlich ausübt, währenddem bei der Be- handlung der stationären Patienten das medizinische Personal des Spitals zur Verfügung steht, um bei jeder Abwesenheit oder im Notfall einzusprin- gen.

Aufgrund aller dieser Elemente rücken die Merkmale für eine unselb- ständige Erwerbstätigkeit in den Hintergrund. Es folgt daraus, dass die Honorare, die der Beschwerdegegner für seine ambulanten Konsultationen im Genfer Kantonsspital bezieht, Entgelt für eine selbständige Erwerbs- tätigkeit darstellen. Soweit die kantonale Rekursbehörde geurteilt hat, es handle sich im Gegenteil um Lohn für eine unselbständige Erwerbstätig- keit, steht ihr Entscheid mit dem Bundesrecht nicht im Einklang.

Der Entscheid muss deshalb aufgehoben und die Sache an die Verwal- tung zurückgewiesen werden, damit sie die Honorare des Beschwerdegeg- ners aus der Behandlung der ambulanten Privatpatienten genau festlege und hernach eine neue Verfügung über die diesbezüglichen Beiträge erlas- se. (H 26+32 /97)

AHV-Beiträge. Ausnahme geringfügiger Entgelte aus Nebenerwerb von der Beitragserhebung Urteil des EVG vom 26. Mai 1998 i. Sa. E. P. (Übersetzung aus dem Französischen) Art. 5 Abs. 5 AHVG; Art. 8bis AHVV, Art. 7 Abs. 1 und 3 des schwei- zerisch-französischen Abkommens über Soziale Sicherheit vom 3. Juli 1975. Die in Frankreich ausgeübte Erwerbstätigkeit kann als Haupterwerb gelten, der es erlaubt, das in der Schweiz erzielte ge- ringfügige Einkommen aus einer Nebenerwerbstätigkeit im Sinne von Art. 8bis AHVV von der Beitragserhebung auszunehmen (Erw. 3a – c). Frage offen gelassen, ob dies auch im Verhältnis zu anderen Staaten gilt (Erw. 3d).

Die in Frankreich wohnhafte französische Staatsangehörige S. S. arbeitet seit 1. Februar 1990 während 38 Stunden bei einem Arbeitgeber in Frank- reich. Gleichzeitig war sie gelegentlich nebenberuflich als Raumpflegerin bei E. P. tätig. Am 4. Juli 1990 vereinbarten E. P. und S. S. den Verzicht auf die Abrechnung der AHV/IV/EO /ALV-Beiträge auf den S. S. ausgerichte- ten Entgelten aus Nebenerwerb. Mit vier Verfügungen vom 21. Juli 1994 verpflichtete die Ausgleichskasse E. P. zur Nachzahlung paritätischer Bei-

234 AHI-Praxis 5/1998

träge im Gesamtbetrag von Fr. 605.– einschliesslich Verwaltungskosten auf den S. S. in den Jahren 1990 bis 1993 ausbezahlten Entgelten. In Gutheissung der von E.P. hiegegen eingereichten Beschwerde hob die kantonale Rekurs- behörde die angefochtenen Nachzahlungsverfügungen mit Entscheid vom 1. Juli 1996 auf. Zur Begründung hielt sie im Wesentlichen fest, die Voraus- setzungen für eine Beitragsbefreiung seien gegeben, obwohl S. S. ihre Haup- terwerbstätigkeit in Frankreich ausübe, da der Sozialversicherungsschutz, welcher der Arbeitnehmerin aufgrund ihrer Hauptbeschäftigung in Frank- reich zustehe, ausreichend gewährleistet sei. Mit Verwaltungsgerichtsbe- schwerde beantragt die Ausgleichskasse, der vorinstanz- liche Entscheid sei aufzuheben. Das EVG weist ab. Aus den Erwägungen:

2a. Gemäss Art. 7 des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eid- genossenschaft und der Französischen Republik über soziale Sicherheit vom 3. Juli 1975 unterstehen Arbeitnehmer, die im Gebiet eines Vertrags- staates erwerbstätig sind, unter Vorbehalt der vorliegend nicht interes- sierenden Bestimmungen dieses Abschnittes, der Gesetzgebung dieses Ver- tragsstaates, auch wenn sie im Gebiet des anderen Vertragsstaates wohnen oder wenn sich ihr Arbeitgeber oder der Sitz des Unternehmens, das sie beschäftigt, im Gebiet des anderen Vertragsstaates befindet (Abs. 1). Bei gleichzeitiger Ausübung von zwei oder mehreren unselbständigen oder selbständigen Erwerbstätigkeiten im Gebiet des einen und des anderen Ver- tragsstaates untersteht nach Art. 7 Abs. 3 des Abkommens jede dieser Er- werbstätigkeiten der Gesetzgebung desjenigen Vertragsstaates, in dessen Gebiet sie ausgeübt wird. Bei Anwendung der Gesetzgebung des einen Ver- tragsstaates kann die im Gebiet des anderen Vertragsstaates ausgeübte Erwerbstätigkeit berücksichtigt werden.

In der französischen Originalversion lautet Art. 7 Abs. 3 des Abkom- mens wie folgt:

«En cas d’exercice simultané de deux ou plusieurs activités profes- sionnelles, salariées ou non salariées, sur le territoire de l’un ou de l’au- tre Etat, chacune de ces activités est régie par la législation de l’Etat sur le territoire duquel elle est exercée. Pour l’application de la législation de l’un des Etats, il peut être tenu compte de l’activité exercée sur le terri- toire de l’autre.»

b. Aufgrund des in Art. 7 Abs. 1 des Abkommens statuierten Erwerbs- ortsprinzips (vgl. dazu BGE 114 V 132 = ZAK 1989 S. 381 Erw. 4a mit Hin- weis) untersteht die in Frankreich wohnhafte, in den Jahren 1990 bis 1993 sowohl in Frankreich als auch in der Schweiz erwerbstätig gewesene fran- zösische Staatsangehörige S. S. in Bezug auf den in der Schweiz ausgeübten

AHI-Praxis 5/1998 235

Nebenerwerb dem schweizerischen Recht, laut welchem sie obligatorisch versichert ist (Art. 1 Abs. 1 Bst. b AHVG). Nach Art. 7 Abs. 3 Satz 1 des Ab- kommens und Art. 3 AHVG untersteht sodann das in der Schweiz erzielte Einkommen grundsätzlich der Beitragspflicht in der Schweiz. c. Gemäss Art. 5 Abs. 5 Satz 1 AHVG kann der Bundesrat Vorschriften erlassen, wonach geringfügige Entgelte aus Nebenerwerb mit Zustimmung des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers nicht in den massgebenden Lohn einbezogen werden. Gestützt auf diese Befugnis hat der Bundesrat Art. 8bis AHVV erlassen. Danach können die von einem Arbeitgeber ausgerichteten Entgelte, die für den Arbeitnehmer einen Nebenerwerb bilden und 2000 Franken im Kalenderjahr nicht übersteigen, von der Beitragserhebung aus- genommen werden.

3. Die Ausnahme geringfügiger Entgelte aus Nebenerwerb von der Bei-

tragserhebung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer über einen Haupter- werb verfügt. Streitig und zu prüfen ist, ob die von der Beschwerdegegnerin in den Jahren 1990 bis 1993 der Arbeitnehmerin S. S. – die ihre Haupter- werbstätigkeit in Frankreich ausübt – ausgerichteten geringfügigen Entgel- te von jährlich unter Fr. 2000.– von der Beitragserhebung ausgenommen werden können. Dies hängt davon ab, ob die in Frankreich ausgeübte Erwerbstätigkeit als Haupterwerb gelten kann, der es erlaubt, das in der Schweiz erzielte geringfügige Einkommen aus einer Nebenerwerbstätigkeit im Sinne von Art. 8bis AHVV von der Beitragserhebung auszunehmen. a. Die Auslegung eines Staatsvertrages hat in erster Linie vom Vertrags- text auszugehen. Erscheint dieser klar und ist seine Bedeutung, wie sie sich aus dem gewöhnlichen Sprachgebrauch sowie aus Gegenstand und Zweck des Übereinkommens ergibt, nicht offensichtlich sinnwidrig, so kommt eine über den Wortlaut hinausgehende ausdehnende bzw. einschränkende Aus- legung nur in Frage, wenn aus dem Zusammenhang oder der Entstehungs- geschichte mit Sicherheit auf eine vom Wortlaut abweichende Willenseini- gung der Vertragsstaaten zu schliessen ist (BGE 121 V 43 Erw. 2c, 117 V 269 = ZAK 1992 S. 411 Erw. 3b mit Hinweisen). b. Art. 7 Abs. 3 Satz 2 des Abkommens, wonach bei Anwendung der Gesetzgebung des einen Vertragsstaates die im Gebiet des anderen Ver- tragsstaates ausgeübte Erwerbstätigkeit berücksichtigt werden kann, lässt nach seinem – sowohl in der französischen Originalfassung als auch in der deutschen Übersetzung – klaren Wortlaut die Berücksichtigung der in Frankreich ausgeübten Erwerbstätigkeit als Haupterwerb im Sinne der Grundvoraussetzung für die Beitragsbefreiung gemäss Art. 5 Abs. 5 AHVG in Verbindung mit Art. 8bis AHVV zu. Der Umstand, dass Art. 7 Abs. 3 Satz

2 auf Wunsch von Frankreich in den Staatsvertrag aufgenommen wurde, um

236 AHI-Praxis 5/1998

zu vermeiden, dass französische Staatsangehörige mit einer selbständigen Haupttätigkeit in der Schweiz und einer unselbständigen Nebenerwerbs- tätigkeit in Frankreich jeglichen Versicherungsschutz im Falle von Krank- heit verlieren, wie das BSV in der Eingabe vom 8. Oktober 1997 unter Hin- weis auf das interne Protokoll der Vertragsverhandlungen vom 23. bis 31. Oktober 1973 festhält, ist angesichts des in erster Linie massgebenden Wort- lautes nicht entscheidend. Weil die fragliche Abkommensbestimmung in bilateraler Weise formuliert wurde, erlaubt sie den Vertragsparteien, die Erwerbstätigkeiten im jeweils anderen Vertragsstaat bei der Anwendung der eigenen Gesetzgebung zu berücksichtigen. Dabei fällt eine beitrags- mässige Erfassung des im anderen Staat erzielten Einkommens offensicht- lich ausser Betracht, da dies dem Erwerbsortsprinzip gemäss Art. 7 Abs. 1 des Abkommens widerspräche. Hingegen steht nach Art. 7 Abs. 3 Satz 2 des Abkommens nichts entgegen, die in einem Staat ausgeübte Haupttätigkeit bei der beitragsrechtlichen Erfassung der im anderen Staat verrichteten Nebenerwerbstätigkeit anzurechnen. Gegen den Verzicht auf die Erhebung von Beiträgen auf geringfügigen Entgelten aus Nebenerwerb bei Ausübung einer Haupterwerbstätigkeit in Frankreich spricht auch nicht der auf Gewährung sozialer Sicherheit ausge- richtete Schutzgedanke des Sozialversicherungsrechts. Wie die Vorinstanz richtig dargelegt hat und das BSV in der Vernehmlassung zu Recht bemerkt, sind Versicherte, die ihre Haupterwerbstätigkeit in Frankreich verrichten, nach dem Erwerbsortsprinzip dem Sozialversicherungssystem Frankreichs unterstellt, womit bei Eintritt eines Versicherungsfalls die ent- sprechenden Leistungen der französischen Sozialversicherung fällig wer- den. Dabei kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass das fran- zösische Sozialversicherungssystem mit dem schweizerischen insoweit gleichwertig ist, als die materielle Existenzsicherung der betroffenen Per- sonen bei Eintritt eines Versicherungsfalles in jedem der beiden Staaten gewährleistet ist. c. Die Ausgleichskasse macht unter Hinweis auf den Gedanken der Soli- darität und den Zusammenhang zwischen Versicherteneigenschaft und Bei- tragspflicht geltend, der Wegfall der Beitragspflicht unter Beibehaltung der Versicherteneigenschaft sei nur dann zu rechtfertigen, wenn bereits ander- weitig Beiträge entrichtet würden. Ansonsten würden bei Eintritt eines Invaliditätsfalles unter Umständen Leistungen fällig, ohne dass der Versi- cherte je selbst Beiträge geleistet habe, was als stossend zu betrachten wäre und nicht dem Willen des Gesetzgebers entsprechen dürfte. Dieser Auffassung kann – zumindest mit Bezug auf den Rentenanspruch – nicht gefolgt werden. Denn gemäss Art. 36 Abs. 1 IVG setzt der Anspruch

AHI-Praxis 5/1998 237

auf eine ordentliche Invalidenrente voraus, dass der Versicherte bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge an die schweizerische AHV/IV geleistet hat. Im Übrigen sieht Art. 13 des schwei- zerisch-französischen Abkommens ohnehin vor, dass für die Ermittlung der Beitragsdauer, die als Bemessungsgrundlage für die ordentliche schwei- zerische Invalidenrente eines französischen oder schweizerischen Staats- angehörigen dient, die nach den französischen Rechtsvorschriften zurück- gelegten Versicherungszeiten wie schweizerische Beitragszeiten berück- sichtigt werden, soweit sie sich mit letzteren nicht überschneiden. Hingegen werden für die Ermittlung des durchschnittlichen Jahreseinkommens nur die schweizerischen Beitragszeiten und die ihnen entsprechenden Einkom- men berücksichtigt. Für die Beitragsdauer, welche für die Ermittlung der Rentenskala ent- scheidend ist, sind demnach in einem Fall wie dem vorliegenden ohnehin die in Frankreich zurückgelegten Versicherungszeiten mit zu berücksichtigen, während für die Festsetzung des Rentenbetreffnisses innerhalb der an- wendbaren Rentenskala lediglich die in der Schweiz erzielten, hierorts der Beitragspflicht unterstellten Einkommen massgebend sind.

d. Ob die eingangs gestellte Rechtsfrage auch im Verhältnis zu anderen Staaten zu bejahen wäre, braucht im vorliegenden Fall nicht geprüft zu wer- den. Eine generelle Beantwortung der Frage, ob ein Verzicht auf die Bei- tragserhebung bei geringfügigen Entgelten aus Nebenerwerb in Betracht fällt, wenn die Haupttätigkeit ausserhalb der Schweiz verrichtet wird, drängt sich um so weniger auf, als die jeweils massgebenden Sozialversicherungsab- kommen teilweise unterschiedliche Regelungen kennen. (H 226/98)

AHV. Kapitalgewinne Urteil des EVG vom 7. April 1998 i. Sa. C. L. (Übersetzung aus dem Französischen)

Art. 23bis AHVV. Nach der Rechtsprechung fehlt den Ausgleichskas- sen jede Möglichkeit, einen Sonderbeitrag in jenen Fällen zu verfü- gen, in denen die Steuerbehörden keine Jahressteuer nach Art. 43 BdBSt erhoben haben; ferner ist Art. 22 Abs. 3 AHVV in solchen Fäl- len nicht anwendbar. Entgegen der Auffassung des beschwerde- führenden Amtes besteht kein Grund, von der Rechtsprechung abzu- weichen.

C. L. betrieb bis am 30. November 1997 ein Schulheim. Im August 1990 wur- de ein Teil der Liegenschaft, in welcher diese Institution untergebracht war,

238 AHI-Praxis 5/1998

verkauft. In diesem Zusammenhang realisierte C. L. einen steuerpflichtigen Kapitalgewinn von 136 500 Franken. Die Ausgleichskasse setzte die von C. L. für das Jahr 1989 geschuldeten persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge gestützt auf den erwähnten Betrag von 136 500 Franken, welchen sie als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit qualifizierte, mit Verfügung vom 5. März 1993 auf Fr. 15 826.85 fest. Die Versicherte focht diese Verfü- gung mit Eingabe vom 5. April 1993 an. Am 17. Mai 1993 erliess die Kasse eine neue Verfügung, mit welcher sie die frühere aufhob und von der Versi- cherten einen Sonderbeitrag von 13 356 Franken auf dem Liquidationsge- winn von 136 500 Franken verlangte. Am 16. Juni 1993 focht die Versicher- te auch diese zweite Verfügung an. Die kantonale Rekursbehörde urteilte in zwei aufeinander folgenden Entscheiden vom 21. Mai 1993 und 30. Sep- tember 1993 über die Beschwerden. Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Versicherten hin hob das EVG mit Urteil vom 3. November 1994 diese zwei Entscheide auf und wies die Angelegenheit an die kantonale Rekurs- behörde zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen zurück. Aufgrund dieses Urteils hat die kantonale Rekursbehörde am 28. Februar 1997 einen Entscheid mit folgendem Dispositiv gefällt:

«1. Die am 5. April 1993 gegen die Verfügung vom 5. März 1993 erhobe- ne Beschwerde wird infolge Gegenstandslosigkeit vom Protokoll abge- schrieben.

2. Die Beschwerde vom 16. Juni 1993 wird insofern teilweise gutgeheis-

sen, als der Entscheid vom 17. Mai 1993 aufgehoben wird und die Akten zur Neuberechnung der Beiträge von C. L. im Sinne der Erwägungen zurückgewiesen werden.

3. Alle andern und weiteren Anträge werden abgewiesen.

4. … (Verfahrenskosten).»

Die kantonale Rekursbhörde erwog im Wesentlichen, die Kasse sei nicht berechtigt gewesen, auf dem Betrag von 136 500 Franken einen Sonderbei- trag zu erheben. Dieses Einkommen sei vielmehr im ordentlichen Beitrags- festsetzungsverfahren zu erfassen. Das BSV hat gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Diese wurde vom EVG abgewie- sen. Aus den Erwägungen:

3. Vorliegend stellt sich die Frage, ob auf dem im Jahre 1990 von der

Beschwerdegegnerin realisierten Kapitalgewinn ein Sonderbeitrag erhoben werden kann. Diese Frage ist in Berücksichtigung der vor dem 1. Januar

1995 gültig gewesenen, inzwischen geänderten rechtserheblichen Bestim-

AHI-Praxis 5/1998 239

mungen zu entscheiden (s. Hanspeter Käser, Unterstellung und Beitragswe- sen in der obligatorischen AHV, 2. Auflage, Bern 1996, Rz 14.47, S. 275).

a. In der bis am 31. Dezember 1994 gültigen gewesenen Fassung von Art. 23bis AHVV wird auf Kapitalgewinnen und Wertvermehrungen nach Art.

17 Bst. d AHVV, die einer Jahressteuer nach Art. 43 des Bundesratsbe-

schlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundes- steuer (BdBSt) unterliegen, ein Sonderbeitrag erhoben (Abs. 1). Gestützt auf diese Bestimmung ist bei Aufhören der Steuerpflicht und bei Vornahme einer Zwischenveranlagung (Art. 96 BdBSt) neben der Steuer vom übrigen Einkommen eine volle Jahressteuer auf den in der Berechnungs- und in der Veranlagungsperiode erzielten Kapitalgewinnen und Wertvermehrungen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 Bst. d und f BdBSt zu dem Steuersatze geschul- det, der sich für dieses Einkommen allein ergibt (Abs. 1).

Die der Jahressteuer unterworfenen Kapitalgewinne und Wertvermeh- rungen sind in die Berechnung der Steuer vom übrigen Einkommen nicht einzubeziehen (Abs. 2).

Diese Bestimmung bezweckt eine Art steuerlicher Schlussabrechnung; der Sondersteuer unterliegen nicht nur die bei der Aufgabe oder Veräusse- rung der Unternehmung erzielten Liquidationsgewinne, sondern alle in der Berechnungs- und Veranlagungsperiode realisierten Reserven, die sonst wegen einer Bemessungslücke unversteuert blieben, also auch solche, die mit der eigentlichen Liquidation nicht unmittelbar zusammenhängen (RDAF 1997 II S. 478; Archiv für Schweizerisches Abgaberecht, 61. Band, 1992/93 S. 796, Erw. 2b mit Hinweisen).

Nach der Rechtsprechung zu Art. 23bis AHVV sind die Ausgleichskassen sowohl bezüglich der Höhe des Kapitalgewinnes wie auch des Realisie- rungszeitpunktes des beitragspflichtigen Einkommens an die Steuermel- dungen gebunden (BGE 122 V 291 Erw. 5 = AHI 1997 S. 24). Anderseits haben die Ausgleichskassen in den Fällen, in welchen die Steuerbehörden keine Spezialbesteuerung nach Art. 43 BdBSt vornehmen, keine Möglich- keit, einen Sonderbeitrag zu erheben (unveröffentlichte Urteile G. vom 28. Mai 1996 [H22 /96] und M. vom 7. März 1995 [H97/94]; s. auch AHI 1993 S.

242 Erw. 3 und Paul Cadotsch, Die Verbindlichkeit der Steuermeldungen

für die AHV-Beitragsfestsetzung, Archiv für Schweizerisches Abgaberecht,

62. Band, 1993 /94, S. 381 f.).

b. Vorliegend hat die Steuerbehörde Art. 43 BdBSt nicht angewendet, da keine Zwischenveranlagung durchgeführt wurde und die Versicherte in die- sem Kanton unbeschränkt steuerpflichtig geblieben ist. Der Kapitalgewinn

240 AHI-Praxis 5/1998

war gemäss Art. 41 Abs. 1, 2 und 3 BdBSt ausserdem Gegenstand einer ordentlichen Einkommensbesteuerung der direkten Bundessteuern für die Steuerperiode 1991/1992 (Schreiben der kantonalen Steuerbehörde an die Ausgleichskasse vom 30. Juni 1993).

Das BSV macht geltend, wenn sie die Erhebung eines Sonderbeitrages von der Unterstellung des Kapitalgewinnes unter die in Art. 43 BdBSt vor- gesehene besondere Jahressteuer abhängig mache, führe die vorerwähnte Rechtsprechung rechtlich zu einer unbefriedigenden Situation: denn in dem Masse, als die Liquidationsgewinne das Ergebnis einer Geschäftstätigkeit darstellen, das nur anlässlich der Auflösung der Unternehmung in Erschei- nung tritt, handle es sich unbestreitbar um den Ertrag aus einer selbständi- gen Erwerbstätigkeit, auf welcher Beiträge zu erheben seien. Das beschwer- deführende Amt weist darauf hin, dass es aus steuerlicher Sicht zuweilen nicht darauf ankomme, ob auf einem Einkommen eine besondere oder eine ordentliche Steuer erhoben werde. In einem solchen Fall bestimme sich die Wahl des Beitragsfestsetzungsverfahrens nach AHV-Recht und sei ohne Bindung an steuerliche Gegebenheiten durch die Ausgleichskassen zu ent- scheiden. Nach Auffassung des BSV rechtfertigt es sich daher, von einer zu formalistischen Auslegung von Art. 23bis AHVV abzuweichen, welche zu unhaltbaren Resultaten führen könne und dem tatsächlichen Willen des Gesetzgebers widerspreche.

c. Der Sonderbeitrag gründet auf der dem Bundesrat gemäss Art. 154 Abs. 2 AHVG zustehenden Kompetenz zum Erlass von Vorschriften; das EVG hat diese Lösung immer als gesetzmässig anerkannt (s. beispielsweise AHI 1993 S. 221 Erw. 6a; Hanspeter Käser, a.a.O., Rz 14.27, S. 266). Wie jede öffentliche Abgabe untersteht der Sonderbeitrag dem Legalitätsprinzip. Dies gilt umso mehr, als der Sonderbeitrag eher einer Steuer als einem Sozialversicherungsbeitrag im engeren Sinne gleicht (BGE 120 Ia 367 Erw. 6c).

Vorliegend ist Art. 23bis AHVV die in Betracht zu ziehende gesetzliche (oder eher Verordnungs-)Grundlage. Daraus geht unzweideutig hervor, dass die Unterstellung des Kapitalgewinnes unter die in Art. 43 BdBSt (heu- te Art. 47 DBG) vorgesehene besondere Jahressteuer für die Erhebung des Sonderbeitrages eine «conditio sine qua non» ist. Es besteht kein Grund, vom klaren Wortlaut dieser Bestimmung abzuweichen. Zudem kann, ent- gegen den Ausführungen des BSV, in der von diesem aufgezeigten Sachla- ge keine echte Gesetzeslücke erblickt werden, welche durch den Richter im Rahmen seiner Kompetenzen auszufüllen wäre (BGE 122 I 255 f. Erw. 6a; AHI 1996 S. 165 Erw. 5b [in BGE 121 V 181 nicht veröffentlicht]). Insbe-

AHI-Praxis 5/1998 241

sondere kann dieser im Falle des Schweigens des Gesetzes keine Ergänzun- gen anbringen, wenn die Lücke im Fehlen einer wünschbaren Bestimmung besteht (unechte Lücke), denn solcherart würde er in den Kompetenzbe- reich des Gesetzgebers eingreifen (Grisel, Traité de droit administratif, S. 127 f. mit Hinweisen).

4. Weiter fragt sich das BSV, ob der streitige Kapitalgewinn nicht Art. 22

Abs. 3 AHVV zu unterstellen wäre. Nach dieser Bestimmung wird der Jah- resbeitrag vom reinen Einkommen aus einer nebenberuflichen, gelegent- lich ausgeübten selbständigen Erwerbstätigkeit für das Kalenderjahr fest- gesetzt, in dem es erzielt wurde. Diese Norm ist jedoch bei der Realisierung eines Liquidationsgewinnes nicht anwendbar. Wie bereits festgestellt, ist dieser Gewinn das wirtschaftliche Ergebnis einer im Allgemeinen während längerer Zeit ausgeübten, mehr oder weniger regelmässigen Erwerbstätig- keit (BGE 106 V 197 Erw. 3 = ZAK 1981 S. 36; s. auch BGE 116 V 1 = ZAK

1990 S. 249). Grundsätzlich hat daher diese Tätigkeit keinen gelegentlichen

oder vorübergehenden Charakter; übrigens verhält es sich auch vorliegend nicht anders (s. Greber/Duc/Scartazzini, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS), Basel 1997,

Rz 174 f. S. 318).

5. Die kantonale Rekursbehörde hat ihrerseits der Kasse vorgeschrie-

ben, die Beiträge im ordentlichen Verfahren gemäss Art. 22 Abs. 2 AHVV festzusetzen. Gemäss dieser Bestimmung wird der Jahresbeitrag in der Regel aufgrund des durchschnittlichen reinen Erwerbseinkommens einer zweijährigen Berechnungsperiode bemessen. Diese umfasst das zweit- und drittletzte Jahr vor der Beitragsperiode. In Anbetracht des Umstandes, dass die Beschwerdegegnerin ihre selbständige Erwerbstätigkeit auf den 30. No- vember 1987 aufgab, macht das BSV geltend, dass der Kapitalgewinn nicht dem Beitrag gemäss Art. 22 Abs. 2 AHVV unterliegen kann. Dieser Ge- winn wurde nämlich unbestrittenermassen im Jahre 1990 realisiert. Dieses Jahr gehört zur Berechnungsperiode 1989 /1990, an welche die ordentliche Beitragsperiode 1992 /93 anknüpft.

Fällt keine der in der AHVV vorgesehenen Beitragsfestsetzungsmetho- den in Betracht, sind keine Beiträge zu erheben (BGE 106 V 197 in fine = ZAK 1981 S. 36). Wie bereits festgestellt, ist das EVG für das Auffüllen einer Gesetzeslücke in der Beitragserhebung nicht zuständig. Infolgedessen ergibt sich, dass tatsächlich keine Beiträge auf dem strittigen Gewinn erho- ben werden können, da die Versicherte jegliche selbständige Erwerbstätig- keit im Jahre 1987 aufgegeben hat. Diese Lösung steht übrigens mit dem angefochtenen Entscheid nicht im Widerspruch. Die von der Rekursbehör-

242 AHI-Praxis 5/1998

de auferlegte Pflicht, das ordentliche Beitragsfestsetzungsverfahren anzu- wenden, hat nur dann einen Sinn, wenn das zur Diskussion stehende Ein- kommen in eine Berechnungsperiode fällt, welche nach diesem Verfahren berücksichtigt werden kann. Dies ist die einzige logische Auslegung, die sich aus den Erwägungen des angefochtenen Urteils ergibt, worauf das Disposi- tiv verweist. (H 66/97)

AHV/ IV. Verfahren; Anspruch der Parteien auf Teilnahme an der Zeugenbefragung Urteil des EVG vom 19. Januar 1998 i. Sa. R. R. (Übersetzung aus dem Französischen) Art. 4 Abs. 1 BV; Art. 6 Ziff. 1 EMRK: Abnahme von Zeugenbeweisen. Zum Anspruch der Parteien auf Teilnahme an der Zeugenbefragung. Wird die Aussage eines Zeugens schriftlich abgegeben, hat die Partei Anspruch darauf, vom Inhalt dieser Aussage Kenntnis zu nehmen; auf Ersuchen hin ist ihr die Möglichkeit zu geben, den Zeugen Zusatzfra- gen zu stellen oder stellen zu lassen.

A. Die 1930 gegründete Firma R. AG handelte mit Maschinen und Werk- zeugen. Mit Urteil des erstinstanzlichen Gerichts wurde am 10. Januar 1995 der Konkurs über die R. AG eröffnet. Diese wurde zuletzt von C. R. und sei- ner Ehefrau R. R. verwaltet.

Mit zwei Verfügungen vom 17. November 1995 über 34 775.30 und

32 800.90 Fr. forderte die Ausgleichskasse C. R. und R. R. auf, für den ihr aus

dem Konkurs erwachsenen Schaden aufzukommen. Die beiden Ver- fügungsempfänger erhoben Einspruch.

B. Mit Eingabe vom 22. Dezember 1995 hat die Ausgleichskasse die Sa- che an die kantonale AHV-Rekurskommission weitergezogen und die «Bestätigung» ihrer Verfügungen vom 17. November 1995 beantragt. Die Eheleute R. schlossen auf Abweisung der Klage mit der Begründung, die Schadenersatzklage sei verjährt.

Die Rekurskommission, vertreten durch ihre Gerichtsschreiberin, nahm verschiedene Instruktionsmassnahmen vor. Unter anderem wurde der Zeu- ge F. durch besagte Gerichtsschreiberin in Anwesenheit des Rechtsver- treters der Beschwerdegegner einvernommen. Sie holte auch schriftliche Zeugenaussagen von S. und B., beide wohnhaft in Deutschland, ein. Gleich- zeitig wurde von Dr. med. W. ein Zeugnis über den Gesundheitszustand von C. R. zur Zeit der fraglichen Ereignisse einverlangt. Am 17. Oktober 1996

AHI-Praxis 5/1998 243

hat die Gerichtsschreiberin mit genanntem Arzt ein Telefongespräch ge- führt. Schliesslich hat sie von den Gesellschaften G. AG und A. AG Buch- haltungsbelege über die sich in Konkurs befindende Firma angefordert. Am 9. Dezember 1996 hat die Gerichtsschreiberin den Parteien Kopien der Ein- vernahmeprotokolle zugestellt, welche im Laufe der Instruktionsverhand- lungen aufgenommen worden waren. Mit Schreiben vom 17. Januar 1997 zuhanden der Rekurskommission hat sich der Rechtsvertreter der Be- schwerdeführer darüber beschwert, dass er keine Gelegenheit erhalten habe, den schriftlich einvernommenen Zeugen Ergänzungsfragen zu stel- len. Gleichzeitig hat er eine Aussprache mit den zuständigen Beamten der Ausgleichskasse verlangt und sich gegen den Abschluss des Instruktions- verfahrens ausgesprochen. Am 21. Januar 1997 hat er erneut eine Gegen- überstellung mit der Gegenpartei oder andernfalls die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung vor der Rekurskommission in Anwesenheit der Parteien beantragt.

C. R. starb am 10. Februar 1997. R. R. hat die Erbschaft ausgeschlagen.

Mit Entscheid vom 18. April 1997 hat die Rekurskommission die Be- schwerde der Ausgleichskasse gutgeheissen, wobei vom Schadenersatzbe- trag die von der Ausgleichskasse geltend gemachten Bussen sowie Arbeit- geberbeiträge für den nicht ausbezahlten Lohn eines Angestellten der aufgelösten Firma in Abzug gebracht wurden.

C. R. R. hat gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde er- hoben und die Aufhebung des besagten Entscheids sowie Abweisung der Anträge der Ausgleichskasse beantragt. Subsidiär hat sie die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Ergänzung des Instruktionsverfahrens so- wie zur Neubeurteilung beantragt. Die Ausgleichskasse schliesst auf Ab- weisung der Beschwerde. Die Konkursmasse der Erbengemeinschaft von C. R. hat von der ihr eingeräumten Möglichkeit, zur Beschwerde Stellung zu nehmen, keinen Gebrauch gemacht.

D. Mit Schreiben vom 16. September 1997 hat der Instruktionsrichter die Rekurskommission eingeladen, sich zu bestimmten Rügen zu äussern, wel- che die Beschwerdeführerin zum Verfahrensablauf vorgebracht hat. Die Rekurskommission hat sich mit Eingabe vom 6. Oktober 1997 vernehmen lassen. Die Parteien konnten sich zu dieser Vernehmlassung äussern.

Aus den Erwägungen des EVG:

1. …

2. Die Beschwerdeführerin erhebt diverse Rügen formeller Natur gegen

die Abwicklung des erstinstanzlichen Verfahrens. Soweit die Beschwerde-

244 AHI-Praxis 5/1998

führerin eine Verletzung grundlegender Verfahrensrechte – namentlich des rechtlichen Gehörs – geltend macht (Art. 105 Abs. 2 i.V. m. Art. 132 OG), ist diese Rüge vorweg zu prüfen, da das Gericht die Beschwerde in diesem Punkt gutheissen und die Sache ohne materielle Prüfung an die Vorinstanz zurückweisen könnte (BGE 119 V 210 Erw. 2).

3. Die Beschwerdeführerin wirft der Rekurskommission insbesondere

vor, das Verfahren nach dem Tod von C. R. am 10. Februar 1997 nicht sis- tiert zu haben. Die Sistierung des Verfahrens wird durch Art. 85 Abs. 2 AHVG (auf den Art. 81 Abs. 3 AHVG verweist) nicht geregelt. Sie gehört zum kantonalen Verfahrensrecht. Die Anwendung dieses Rechts kann an- lässlich einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur überprüft werden, wenn eine Verletzung von Bundesrecht (Art. 104 Bst. a OG), einschliesslich Bun- desverfassungsrecht, geltend gemacht wird. Das Bundesgericht beschränkt seine Kognition auf die Überprüfung von Willkür bei der Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts (BGE 115 Ib 208 Erw. 3, 114 V 205 Erw. 1a mit Hinweisen). Vorliegend waren die erstinstanzlichen Richter der Ansicht, es bestehe gemäss Art. 78 Bst. b des Genfer Verwaltungsverfahrensgesetzes (LPA gen.; RS GE E 5 10), welcher die Sistierung des Verfahrens beim Tod einer Partei vorsieht, kein Grund, das Verfahren einzustellen. Es ist aber nicht willkürlich anzunehmen – wie dies die Rekurskommission getan hat –, das Instruktionsverfahren sei beim Eintritt des Todes von C. R. bereits abge- schlossen gewesen, so dass dieses Ereignis die Urteilsfällung nicht hindere. Im Übrigen spielt besagte Bestimmung im Besonderen dort eine Rolle, wo die Weiterführung des Prozesses noch unklar ist, weil die Erbschaft entwe- der noch ausgeschlagen werden kann oder noch kein Erbschaftsvertreter eingesetzt wurde, der anstelle der verstorbenen Person zur Weiterführung des Prozesses befugt ist. Selbstverständlich kann das Verfahren wieder auf- genommen werden, sobald die Ausschlagung der Erbschaft nicht mehr möglich ist oder das öffentliche Inventar erstellt wurde. Vorliegend ist die Erbschaft von der Beschwerdeführerin am 25. März 1997 ausgeschlagen worden. Das Konkursamt wurde mit der Durchführung der öffentlichen Liquidation betraut. Es bestand somit kein Grund, die Entscheidung in Anwendung von Art. 78 Bst. e Genfer VwVG aufzuschieben.

4. Die Beschwerdeführerin macht weiter eine Verletzung der Art. 6 § 1

EMRK und Art. 4 Abs. 1 BV geltend. Sie wirft den erstinstanzlichen Rich- tern namentlich vor, ihr keine Gelegenheit gegeben zu haben, bei der Zeugenbefragung dabei zu sein. a. Fest steht, dass der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin beantragt hat, der Einvernahme des Zeugen F. beiwohnen zu dürfen, und dass ihm

AHI-Praxis 5/1998 245

einzig eine Beobachterrolle zugewiesen wurde, was er vorerst hingenom- men haben soll, später jedoch vehement bestritten hat. Nach Ansicht der Gerichtsschreiberin der kantonalen Rekurskommission (vgl. Schreiben vom 24. Mai 1996 an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin) werden Zeugeneinvernahmen grundsätzlich durchgeführt, ohne dass die Parteien dazu eingeladen werden. Auf Gesuch hin kann der Anwalt anwesend sein. Seine Rolle beschränkt sich jedoch auf die eines Beobachters. Diese re- striktive Auslegung des Parteirechtes ist bundesrechtswidrig. Art. 18 VwVG ist im kantonalen Verfahren nicht direkt anwendbar (Art. 1 Abs. 3 VwVG). Aus dem in Art. 4 Abs. 1 BV verankerten Recht auf rechtliches Gehör kann einzig im Strafverfahren ein bedingungsloser Anspruch abgeleitet werden, den Zeugeneinvernahmen beizuwohnen (Haefliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 141 ff.). Allerdings kann dieses Recht im Verwaltungsverfahren nur in Ausnahmefällen, namentlich bei Dringlich- keit, aufgehoben werden (Grisel, Traité de droit administratif, Neuenburg 1984, Bd. I, S. 385; vgl. auch Art. 18 Abs. 2 VwVG). Schliesslich kann das Recht, den Zeugenanhörungen beizuwohnen, vom Grundsatz der Münd- lichkeit abgeleitet werden, welcher insbesondere beim Beweismittel der Zeugenanhörung zur Anwendung kommt (BGE 92 I 262 Erw. 3c; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bun- des, Zürich 1993, N. 55 S. 42 ff.; vgl. auch Meyer-Blaser, Die Bedeutung von Art. 4 BV für das Sozialversicherungsrecht in: ZSR 111/1992 II S. 461). Dazu gehört namentlich das Recht, dem Zeugen Ergänzungsfragen stellen zu dürfen. Art. 18 Abs. 1 VwVG beschränkt sich insofern darauf, einen Teil- gehalt des durch Art. 4 Abs. 1 BV gewährleisteten Anspruchs auf rechtli- ches Gehör zu wiederholen (vgl. Kölz /Häner, a.a.O., N. 141 S. 92 f. und N.

127 S. 86). Art. 42 des Genfer Verwaltungsverfahrensgesetzes geht in die

gleiche Richtung.

b. Weiter ist unbestritten, dass die Parteien nicht formell eingeladen wur- den, den Zeugen, deren Aussagen schriftlich aufgenommen wurden, Fragen zu stellen. Holt die Behörde schriftliche Auskünfte ein, statt eine Zeu- geneinvernahme vorzunehmen, so verstösst sie nicht gegen das rechtliche Gehör im Sinne von Art. 4 Abs. 1 BV, wenn sie zur Überzeugung gelangt, der Sachverhalt sei – nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahr- scheinlichkeit – hinreichend abgeklärt, so dass weitere Beweismassnahmen keine neuen Tatsachen hervorbringen würden (antizipierte Beweiswürdi- gung). Art. 6 § 1 EMRK bietet diesbezüglich keine zusätzlichen Garantien (SVR 1996 UV N. 62 S. 212 Erw. 3). Wird eine Zeugenaussage schriftlich eingeholt, haben die Parteien das Recht, Einsicht in das Einvernahmepro- tokoll zu nehmen. Auf entsprechendes Gesuch hin ist ihnen die Möglichkeit

246 AHI-Praxis 5/1998

zu gewähren, dem Zeugen Ergänzungsfragen zu stellen bzw. stellen zu las- sen (BGE 119 V 211 Erw. 3b, 212 Erw. 3d., 117 V 283 Erw. 4a). c. Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin ausdrücklich ver- langt, den Zeugeneinvernahmen beiwohnen zu dürfen. Demzufolge hätte man ihr – und im Übrigen auch der Ausgleichskasse – die Möglichkeit geben sollen, nicht nur den Zeugeneinvernahmen beizuwohnen, sondern auch Ergänzungsfragen zu stellen. Dies auch in Bezug auf die schriftlich einge- holten Aussagen. Demzufolge ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör klar verletzt worden. Dieser Mangel kann im Verfahren vor Bundesgericht nicht behoben werden. 5. …

6. Die Beschwerdeführerin macht schliesslich die Verletzung des Grund-

satzes der Öffentlichkeit von Verhandlungen im Sinne von Art. 6 §1 EMRK geltend. Diese Rüge ist begründet. Die Beschwerdeführerin hat ausdrück- lich eine öffentliche Verhandlung beantragt. Es gab keinen Anlass, diesem Begehren nicht zu entsprechen. Zwar gibt es Gründe, die die Abweisung eines derartigen Begehrens rechtfertigen, namentlich in einem der in Art. 6 § 1 EMRK genannten Ausnahmefälle, z. B. bei einer offensichtlich unbe- gründeten Beschwerde, bei Nichteintreten oder wenn sich der Streit auf eine sehr technische Materie bezieht (BGE 122 V 47; vgl. auch Hottelier, La portée du principe de la publicité des débats dans le contentieux des as- surances sociales in: SJ 1996 S. 650). In casu liegt kein solcher Grund vor, was von der Rekurskommission denn auch nicht behauptet wird.

7. Nach dem Gesagten rechtfertigt es sich, den angefochtenen Entscheid

aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie das Instruktionsverfahren wieder aufnehme unter Beachtung des Rechts der Parteien, an der Beweiserhebung aktiv teilzunehmen. Des Weiteren hat sie dem Gesuch um eine öffentliche Verhandlung Folge zu geben.

IV. Medizinische Massnahmen / Geburtsgebrechen Urteil des EVG vom 17. März 1998 i. Sa. G. F. (Übersetzung aus dem Italienischen) Art. 13 IVG. An die Anerkennung eines qualifizierten Kausalzusam- menhanges zwischen einem Geburtsgebrechen und sekundären Ge- sundheitsschäden sind strenge Anforderungen zu stellen. Behand- lung von Zahnschäden als Folge des Sturzes eines Epileptikers.

A. Der 1976 geborene G. F. leidet an primär generalisierter Epilepsie, bescheinigt insbesondere durch Dr. A., leitender Pädiater am Regionalspi-

AHI-Praxis 5/1998 247

tal, sowie Dr. B., Facharzt für Neurologie. Auf Gesuch zum Bezug von Lei- stungen für minderjährige Versicherte vom 9. Oktober 1991 hin wurde das Leiden als Geburtsgebrechen im Sinne von Ziffer 387 der Liste im Anhang zur Verordnung über Geburtsgebrechen (GgV) anerkannt. Die IV über- nahm deshalb mit Verfügung vom 3. Dezember 1991 die medizinischen Ein- gliederungsmassnahmen für die Zeit vom 8. Juli 1991 bis zum 31. März 1996. Am 3. September 1993 teilte der Vater von G. F. der Ausgleichskasse mit, dass sich G. F. infolge eines epileptischen Anfalls am vorangegangenen 28. August verschiedene Verletzungen zugezogen hatte, insbesondere im Zahnbereich, indem er am Wohnort seiner Mutter gegen die sanitären Anlagen des Badezimmers gestossen war. Er ersuchte deshalb um Über- nahme der Kosten für die Zahnbehandlung. Mit Verfügung vom 11. Oktober 1994 wies die IV-Stelle das Gesuch ab. Sie begründete ihre Abweisung damit, dass der Unfall, den G. F. erlitten hatte, nicht als direkte Folge des Geburtsgebrechens angesehen werden könne. B. Der Versicherte erhob, vertreten durch Rechtsanwalt C., bei der erstinstanzlichen Rekursbehörde gegen die erwähnte Abweisung Be- schwerde. Zur Begründung liess er ausführen, dass die Zahnverletzungen in direktem und voraussehbarem Zusammenhang mit dem plötzlichen Epi- lepsieanfall stünden, wofür ihm die beantragten Leistungen zu erbingen seien. Mit Urteil vom 14. Mai 1996 wurde die Beschwerde gutgeheissen. Die erstinstanzlichen Richter hielten dafür, dass sich die vom Versicherten beklagten Verletzungen als die direkte und adäquate Folge des Geburtsge- brechens erwiesen hätten. Es handle sich somit um eine Sekundärfolge, weshalb sie von der IV zu übernehmen sei. C. Das BSV führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt die Aufhebung des kantonalen Entscheids. Zur Begründung wird angeführt, dass die erforderlichen klinischen Informationen in den Akten fehlten, um entscheiden zu können, ob der Sturz eindeutig durch die Epilepsie hervor- gerufen worden sei. G. F. lässt durch seinen Rechtsvertreter auf Abweisung der Verwaltungs- gerichtsbeschwerde schliessen. Die IV-Stelle ihrerseits schliesst auf Gut- heissung der Beschwerde. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen. Aus den Erwä- gungen:

1. Das kantonale Gericht hat zutreffend dargelegt, dass minderjährige

Versicherte gemäss Art. 13 Abs. 1 IVG bis zur Vollendung des 20. Alters-

248 AHI-Praxis 5/1998

jahres Anspruch auf die zur Behandlung von Geburtsgebrechen notwendi- gen medizinischen Massnahmen haben. Die erstinstanzlichen Richter ha- ben ferner erwähnt, dass es dem Bundesrat zusteht, die Gebrechen zu be- zeichnen, für welche diese Massnahmen gewährt werden (Abs. 2). Als Geburtsgebrechen im Sinne von Art. 13 IVG gelten Gebrechen, die bei voll- endeter Geburt bestehen (Art. 1 Abs. 1 GgV). Sie sind in der Liste im An- hang zur Verordnung aufgeführt. Das Eidg. Departement des Innern kann eindeutige Geburtsgebrechen, die nicht in der Liste im Anhang enthalten sind, als Geburtsgebrechen im Sinne von Art. 13 IVG bezeichnen (Art. 1 Abs. 2 GgV). Als medizinische Massnahmen, die für die Behandlung eines Geburtsgebrechens notwendig sind, gelten sämtliche Vorkehren, die nach bewährter Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft angezeigt sind und den therapeutischen Erfolg in einfacher und zweckmässiger Weise anstre- ben (Art. 2 Abs. 3 GgV). Darauf kann verwiesen werden.

2. Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der Versicherte an einer

Epilepsie, einem Geburtsgebrechen gemäss Ziffer 387 der Liste im Anhang zur GgV, leidet. Am 3. Dezember 1991 wurde ihm übrigens ein Anspruch auf die für die Behandlung dieser Krankheit erforderlichen medizinischen Massnahmen für die Zeit vom 8. Juli 1991 bis 31. März 1996 zuerkannt. Streitig ist, ob die Behandlung für die Zahnschäden als Folge eines epilep- siebedingten Sturzes als Eingliederungsmassnahme gemäss Art. 13 IVG ebenfalls zu Lasten der IV übernommen werden kann.

a. Nach der Rechtsprechung wurde in seltenen Fällen anerkannt, dass sich ein Anspruch auf medizinische Massnahmen gemäss Art. 13 IVG auch auf die Behandlung sekundärer Gesundheitsschäden erstrecken kann, die zwar nicht mehr zum Symptomekreis des Geburtsgebrechens gehören, aber nach medizinischer Erfahrung dennoch häufig die Folge dieses Gebrechens sind. Zwischen dem Geburtsgebrechen und dem sekundären Leiden muss somit ein qualifizierter adäquater Kausalzusammenhang bestehen. An die Erfüllung der Voraussetzungen des rechtserheblichen Kausalzusammenhan- ges sind strenge Anforderungen zu stellen, zumal der Wortlaut des Art. 13 IVG den Anspruch der versicherten Minderjährigen auf die Behandlung des Geburtsgebrechens an sich beschränkt. Das EVG hat bei einem an progres- siver Muskeldistrophie aus Thorax und den unteren Extremitäten leidenden Versicherten, welcher sich bei einem Sturz aus einem Fahrstuhl eine Femur- fraktur rechts zuzog, verneint, dass eine solche Fraktur eine häufige Folge der Muskeldistrophie sein könne: es wurde vielmehr ein Unfallereignis angenommen, welches sich im konkreten Fall mit dem Sturz verwirklicht hatte. Dieses Ereignis war von so überwiegender Bedeutung, dass es recht- lich als selbständige und entscheidende Ursache des Schadens zu werten war

AHI-Praxis 5/1998 249

(EVGE 1965 S. 159 E. 2b und 160 E. 3; vgl. auch Maurer, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 179 f.; Valterio, Droit et pratique de l’assurance- invalidité, S. 122; Scartazzini, Les rapports de causalité dans le droit suisses de la sécurité sociale, Dissertation Genf 1991, S. 235 f.).

b. Im vorliegenden Fall hat das BSV richtig ausgeführt, dass aus den vor- liegenden Akten nicht ersichtlich ist, ob der vom Versicherten am 28. Au- gust 1993 erlittene Sturz tatsächlich dem Geburtsgebrechen anzulasten ist. Dieser Punkt, verbunden mit der Frage der natürlichen Kausalität, lässt sich in Anbetracht der verflossenen Zeit von praktisch sechs Jahren seit dem fraglichen Ereignis kaum klar beantworten. Das Problem kann in diesem Verfahrensstadium nur insofern beurteilt werden, als geprüft wird, ob ein adäquater Kausalzusammenhang vorliegt oder nicht. Das EVG hat zu die- sem Zweck eine zusätzliche Abklärung veranlasst, und Dr. D., leitender Arzt der Neurologie im Spital X., medizinische Fragen gestellt, insbesonde- re, ob Brüche der Zähne und des Unterkiefers wegen eines Sturzes eine häufige Folge von Anfällen angeborener Epilepsie darstellten. Die Antwort auf diese Frage, in welcher der angefragte Spezialist auf eine Häufigkeit von

10 % schliesst, erlaubt nicht, sich der Auffassung der erstinstanzlichen Rich-

ter anzuschliessen. Unter Berücksichtigung der vorgenannten Rechtspre- chung erscheint der von Dr. D. genannte Prozentsatz nicht als genügend wahrscheinlich. Ferner sind die statistischen Daten, auf welche sich die Annahme des Arztes stützt, im Vergleich zu andern medizinischen Doku- mentationen ausgesprochen grosszügig. Unter diesen Umständen kann das Vorliegen eines qualifizierten adäquaten Kausalzusammenhanges insofern nicht angenommen werden, als Zahnschäden nicht als häufige Folge des in Frage stehenden Geburtsgebrechens gelten können. Diesbezüglich hat das EVG in einem kürzlichen Entscheid zu einer analogen Rechtsfrage festge- stellt, dass das Vorliegen eines qualifizierten adäquaten Kausalzusammen- hanges zwischen einem Zahnschaden nach einem Sturz und einer angebo- renen Myopathie mit motorischen zerebralen Störungen verneint werden muss (unveröffentlichter Entscheid vom 22. Januar 1998 i. Sa. F., I 218/ 97). Die von der erstinstanzlichen Rekursbehörde vertretene Auffassung zu schützen würde im Ergebnis bedeuten, dass die Verantwortung der IV für Unfälle von Leistungsbezügern gemäss Art. 13 IVG, die an Störungen wie der Versicherte leiden, praktisch immer anerkannt werden müsste, mithin letztlich für sämtliche Leiden, welche das Gleichgewicht des menschlichen Körpers beeinträchtigen können.

c. Zusammenfassend rechtfertigt sich gestützt auf die vorerwähnten Erwägungen die Gutheissung der Beschwerde und die Aufhebung des an- gefochtenen Entscheids. (I 222 /96)

250 AHI-Praxis 5/1998

IV. Invaliditätsbemessung bei Selbständigerwerbenden Urteil des EVG vom 30. März 1998 i. Sa. A. P. Art. 28 Abs. 2 IVG. Können die beiden Vergleichseinkommen nicht zu- verlässig ermittelt werden, hat die Invaliditätsbemessung nach dem ausserordentlichen Bemessungsverfahren zu erfolgen. Dabei ist zu- nächst anhand eines Betätigungsvergleichs die leidensbedingte Be- hinderung in der konkreten Situation festzustellen; sodann ist diese im Hinblick auf die erwerblichen Auswirkungen zu gewichten.

A. Die 1941 geborene A. P. leidet an einer koronaren Herzkrankheit bei arterieller Hypertonie, Kolondivertikulose und einem lumbovertebralen Syndrom bei Adipositas. Sie betreibt seit 1. März 1992 zusammen mit ihrem Lebensgefährten ein Restaurant auf eigene Rechnung. Am 27. April 1995 meldete sie sich bei der IV zum Leistungsbezug an und beantragte eine Rente. Die IV-Stelle holte ein ärztliches Attest von Dr. med. A. (vom 18. Mai 1995) ein, zog die Jahresrechnungen 1992 /93 und 1993/94 für das Restaurant bei und klärte die wirtschaftlichen Verhältnisse an Ort und Stel- le ab (Bericht vom 26. Juni 1995). Gestützt darauf lehnte sie nach Durch- führung des Vorbescheidverfahrens die Ausrichtung einer Rente mit Verfü- gung vom 8. September 1995 ab.

B. Beschwerdeweise liess A. P. die Ausrichtung einer halben Rente bean- tragen unter Beilage der Jahresrechnung 1994 /95 für das Restaurant. Die kantonale Rekursbehörde zog vom kantonalen Steueramt die Steuerakten

1991 bis 1993 bei und forderte die Versicherte auf, detaillierte Unterlagen

zum Personalaufwand in den Geschäftsjahren 1992/93, 1993/94 und 1994/95 aufzulegen. Diese kam ihrer Editionspflicht mit Eingabe vom 3. Juni 1996 nach. Mit Entscheid vom 25. August 1997 wies die kantonale Re- kursbehörde die Beschwerde ab.

C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt A. P. ihr vorinstanzliches Rechtsbegehren erneuern; eventuell sei ihr eine Viertelsrente zuzusprechen oder die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die IV-Stelle hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen. Aus den Erwägungen:

1. …

2a. Die kantonale Rekursinstanz hat die vorliegend massgebenden gesetzlichen Bestimmungen über den Begriff der Invalidität (Art. 4 Abs. 1

AHI-Praxis 5/1998 251

IVG), den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG), die Ermittlung des Invaliditätsgrades Erwerbstätiger nach der allgemeinen Me- thode des Einkommensvergleichs (Art. 28 Abs. 2 IVG) sowie die Recht- sprechung zur Aufgabe des Arztes im Rahmen der Invaliditätsbemessung (BGE 115 V 134 Erw. 2; BGE 114 V 314 Erw. 3c; BGE 105 V 158 Erw. 1, ZAK 1980 S. 282) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden.

Zu präzisieren ist, dass die allgemeine Methode des Einkommens- vergleichs nicht nur nach den beiden Verfahren der Gegenüberstellung möglichst genau ermittelter Vergleichseinkommen einerseits und von zif- fernmässig geschätzten Annäherungswerten (bezifferter Schätzungsver- gleich) anderseits durchgeführt werden kann. Vielmehr kann auch eine Gegenüberstellung blosser Prozentzahlen genügen (sog. Prozentvergleich; BGE 114 V 313 Erw. 3 a mit Hinweisen).

b. Die Vorinstanz hat sodann zutreffend festgehalten, dass in Anlehnung an die spezifische Methode für Nichterwerbstätige (gemäss Art. 28 Abs. 3 IVG in Verbindung mit Art. 26bis und 27 Abs. 1 IVV) ein Betätigungsver- gleich durchzuführen und der Invaliditätsgrad nach Massgabe der erwerb- lichen Auswirkungen der verminderten Leistungsfähigkeit in der konkreten erwerblichen Situation zu bestimmen ist, wenn sich die beiden hypothe- tischen Erwerbseinkommen nicht zuverlässig ermitteln oder schätzen lassen. Dabei wird, im Unterschied zur spezifischen Methode für Nichter- werbstätige, die Invalidität nicht unmittelbar nach Massgabe des Betäti- gungsvergleichs als solchen bemessen. Vielmehr ist zunächst anhand des Betätigungsvergleichs die leidensbedingte Behinderung festzustellen; so- dann aber ist diese im Hinblick auf ihre erwerblichen Auswirkungen be- sonders zu gewichten. Eine bestimmte Einschränkung im funktionellen Leistungsvermögen eines Erwerbstätigen kann zwar, braucht aber nicht notwendigerweise eine Erwerbseinbusse gleichen Umfanges zur Folge zu haben. Wollte man bei Erwerbstätigen ausschliesslich auf das Ergebnis des Betätigungsvergleichs abstellen, so wäre der gesetzliche Grundsatz verletzt, wonach bei dieser Kategorie von Versicherten die Invalidität nach Massga- be der Erwerbsunfähigkeit zu bestimmen ist (ausserordentliches Bemes- sungsverfahren; BGE 104 V 136 Erw. 2c, ZAK 1979 S. 224).

3a. In der angefochtenen Verfügung hat die IV-Stelle festgehalten, die Invalidität sei nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs zu bemessen. Zur Begründung der Abweisung des Rentenbegehrens hat sie ausgeführt, zwar bestehe bei der Versicherten seit April 1994 eine erhebli- che Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit, doch habe daraus noch keine «anspruchsbegründende Erwerbseinbusse» resultiert. Mit dieser generell-

252 AHI-Praxis 5/1998

abstrakten Begründung hat die Verwaltung ihre aus dem verfassungs- mässigen Gehörsanspruch fliessende und in Art. 75 Abs. 3 IVV konkreti- sierte Begründungspflicht verletzt. Denn für eine korrekte Invaliditätsbe- messung nach der Einkommensvergleichsmethode ist unabdingbar, dass die dafür notwendigen Einkommens- oder Prozentzahlen konkret und sorgfäl- tig ermittelt und die massgebenden Zahlen in den Akten festgehalten wer- den, damit der Versicherte in Erfahrung bringen kann, aufgrund welcher erwerblicher Annahmen die Verwaltung auf einen bestimmten Invaliditäts- grad erkannt hat (BGE 114 V 313 Erw. 3a).

b. Die Vorinstanz hat demgegenüber die von der Verwaltung beige- zogenen Jahresrechnungen 1992 /93 und 1993 /94 sowie die von der Be- schwerdeführerin aufgelegte Jahresrechnung 1994 /95 und die von ihr zu- sätzlich gemachten Angaben zum Personalaufwand detailliert analysiert. Gestützt darauf hat sie die massgebenden Vergleichseinkommen mit Fr.

47 907.45 (Valideneinkommen) und Fr. 54 695.60 (Invalideneinkommen)

exakt ermittelt und beziffert. Damit hat die Vorinstanz die Anforderungen, die gestützt auf Art. 4 Abs. 1 BV an die Begründung eines kantonalen Be- schwerdeentscheides zu stellen sind (vgl. BGE 117 Ib 492 Erw. 6b/bb mit Hinweisen; ARV 1997 Nr. 44 S. 243; RKUV 1988 Nr. U 36 S. 44 f. Erw. 2 sowie in BGE 120 V 378 nicht veröffentlichte Erw. 1a) zweifellos erfüllt. Zugleich ist damit die von der Verwaltung begangene Gehörsverletzung ge- heilt worden. Dass die Vorinstanz dabei im Rahmen der vom Untersu- chungsgrundsatz beherrschten Sachverhaltsfeststellung (Art. 85 Abs. 2 lit. e AHVG in Verbindung mit Art. 69 IVG) auf andere (der Beschwerdeführe- rin bekannte) Tatsachen abgestellt hat als die Verwaltung, ohne der Be- schwerdeführerin vorgängig Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, stellt entgegen der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Rechts- auffassung keine Gehörsverletzung dar. Denn mit der einlässlichen Begrün- dung der vorgenommenen Invaliditätsschätzung hat die Vorinstanz weder den Anfechtungsgegenstand ausgedehnt (vgl. BGE 122 V 36 Erw. 2a) noch ihr Urteil auf rechtliche Erwägungen gestützt, welche im vorangegangenen Verfahren weder erwähnt noch von einer der Parteien geltend gemacht wurden und mit deren Heranziehung die Beschwerdeführerin auch nicht rechnen musste (BGE 116 V 185 Erw. 1a in fine = ZAK 1991 S. 216; BGE

115 Ia 96 Erw. 1b mit Hinweisen).

4. Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass die aus den vorhandenen

Erfolgsrechnungen hervorgehenden, aus dem Betrieb des Restaurants erzielten Einnahmen und Betriebsgewinne nicht «derart unterschiedlich» seien, dass für die Invaliditätsschätzung darauf nicht abgestellt werden könnte und das ausserordentliche Bemessungsverfahren durchzuführen

AHI-Praxis 5/1998 253

wäre. Demgemäss hat sie die Invalidität nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs aufgrund von möglichst genau ermittelten Ver- gleichseinkommen bemessen. Diesem methodischen Vorgehen kann aus folgenden Gründen nicht beigepflichtet werden.

a. Für die Ermittlung des Valideneinkommens hat die Vorinstanz auf den durchschnittlichen Betriebsgewinn der beiden ersten Geschäftsjahre 1992/93 (Fr. 52 240.30) und 1993 /94 (Fr. 133 950.85) abgestellt, während sie das Invalideneinkommen anhand eines sogenannt fiktiven Betriebsgewin- nes, bestehend aus dem effektiven Betriebsgewinn 1994/1995 und der Hälf- te der höheren Personalkosten in diesem Geschäftsjahr, errechnete. Eine solche Gegenüberstellung der vor und nach Eintritt eines invalidenversi- cherungsrechtlichen Versicherungsfalles in einem Gewerbebetrieb reali- sierten Betriebsergebnisse lässt zuverlässige Schlüsse auf die invaliditäts- bedingte Erwerbseinbusse nur dort zu, wo mit überwiegender Wahr- scheinlichkeit ausgeschlossen werden kann, dass die Geschäftsergebnisse durch invaliditätsfremde Faktoren beeinflusst worden sind. Tatsächlich sind aber für die jeweiligen Geschäftsergebnisse eines Gewerbebetriebes häufig zahlreiche schwer überblickbare Komponenten wie etwa die Konjunk- turlage, die Konkurrenzsituation, der kompensatorische Einsatz von Fami- lienangehörigen, Unternehmensbeteiligten oder -mitarbeitern von mass- geblicher Bedeutung. Eine verlässliche Ausscheidung der auf solche (invaliditätsfremden) Faktoren zurückzuführenden Einkommensanteile einerseits und der auf dem eigenen Leistungsvermögen des Versicherten beruhenden Einkommensschöpfung anderseits ist in solchen Fällen in der Regel aufgrund der Buchhaltungsunterlagen nicht möglich. So verhält es sich auch hier.

Die Beschwerdeführerin macht zu Recht geltend, der Betriebsgewinn des ersten Geschäftsjahres 1992 /93, der um rund 60% niedriger ausfiel als derjenige des zweiten Geschäftsjahres 1993/94, sei für die Höhe des Vali- deneinkommens, das sie als Mitinhaberin des Restaurationsbetriebes erzie- len könnte, nicht repräsentativ. Es leuchtet ohne weiteres ein, dass der geringe Betriebsgewinn von Fr. 52 240.– des ersten Geschäftsjahres, der sogar um fast 30 % unter demjenigen des Geschäftsjahres 1994/95 (Fr.

77 817.–) lag, obschon die Beschwerdeführerin nach Eintritt des Gesund-

heitsschadens im April 1994 ihren zeitlichen Arbeitseinsatz im Betrieb um gut die Hälfte reduzierte, auf verschiedene mit der Betriebsübernahme und dem Beginn der selbständigen Erwerbstätigkeit zusammenhängende Fakto- ren (hohe Abschreibungsquote auf Neuinvestitionen, erhöhter Reparatur- und Ersatzbedarf auf übernommenem Betriebsinventar, durch mangelhaf- te Erfahrung bedingte Fehler in der Geschäftsführung usw.) zurück-

254 AHI-Praxis 5/1998

zuführen war. Es kann daher darauf nicht abgestellt werden. Würde man aber für die Ermittlung des hypothetischen Valideneinkommens nur auf den im zweiten Geschäftsjahr erzielten Betriebsgewinn von Fr. 133 950.– abstellen, würde der aus dem Invaliditätsbegriff (Art. 4 Abs. 1 IVG) flies- sende Grundsatz verletzt, dass die Invaliditätsbemessung der voraussicht- lich bleibenden oder längere Zeit dauernden Erwerbsunfähigkeit zu ent- sprechen hat.

b. Für die Ermittlung des Invalideneinkommens hat die Vorinstanz zum effektiv im Geschäftsjahr 1994 /95 erzielten Betriebsgewinn die Hälfte des gegenüber dem Vorjahr um rund Fr. 60 000.– erhöhten Personalaufwandes aufaddiert. Indessen bestehen keine objektiven Anhaltspunkte, anhand de- rer verlässlich ermittelt werden könnte, in welchem Masse die höheren Per- sonalkosten auf das verminderte Leistungsvermögen der Beschwerdefüh- rerin zurückzuführen sind. So ist der Umstand, dass im Geschäftsjahr 1994/

95 keine Buffet-Angestellte mehr, hingegen zusätzliches und besser ent-

löhntes Küchenpersonal beschäftigt wurde, wohl mit einer Änderung der betrieblichen Personalpolitik, nicht aber mit der krankheitsbedingten Verminderung des Einsatzes der Beschwerdeführerin im Betrieb zu er- klären. Denn nach dem im Abklärungsbericht vom 26. Juni 1995 enthalte- nen Betätigungsvergleich ist die Beschwerdeführerin von allen in ihren Auf- gabenbereich fallenden Tätigkeiten bei den Buffet-Arbeiten gesundheitsbedingt am stärksten beeinträchtigt.

c. Indem die Vorinstanz beim Invalideneinkommen von dem im Ge- schäftsjahr 1994/95 tatsächlich erzielten Betriebsgewinn von Fr. 77 817.– ausging, hat sie der Invaliditätsschätzung die effektive betriebliche Leistung der Beschwerdeführerin zugrunde gelegt. Für die Invaliditätsbemessung massgebend ist aber nicht die von einem Versicherten tatsächlich noch er- brachte Arbeitsleistung, sondern der ihm noch zumutbare erwerbliche Ein- satz. Die vorhandenen medizinischen Akten enthalten indes lediglich eine medizinisch theoretische Arbeitsfähigkeitsschätzung, geben aber keine Auskunft darüber, bezüglich welcher Tätigkeiten die Beschwerdeführerin als Mitinhaberin eines Restaurationsbetriebes arbeitsunfähig ist und welche Tätigkeit ihr ganz oder teilweise noch zugemutet werden könne. Es steht daher offen, ob der im Geschäftsjahr 1994 /95 erzielte Betriebsgewinn die der Beschwerdeführerin zumutbare Restarbeitsfähigkeit widerspiegelt. Dementsprechend ist es auch nicht möglich, den auf das eigene Leistungs- vermögen der Beschwerdeführerin entfallenden Gewinnanteil und denje- nigen, der auf den allenfalls intensivierten betrieblichen Einsatz ihres Le- bensgefährten entfällt, einigermassen verlässlich auszuscheiden.

AHI-Praxis 5/1998 255

5. Die von der Vorinstanz zwecks Durchführung eines möglichst exakten

Einkommensvergleichs herangezogenen Betriebsergebnisse bilden daher im vorliegenden Fall keine taugliche Grundlage für die Invaliditätsbemes- sung. In welchem Masse sich die krankheitsbedingte Leistungsverminde- rung bei der Beschwerdeführerin in ihrem als einfache Gesellschaft geführ- ten Restaurationsbetrieb tatsächlich erwerblich auswirkt, lässt sich anhand eines auf die Betriebsergebnisse abgestützten Einkommensvergleichs nicht feststellen. Die Sache ist daher an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie den Invaliditätsgrad nach der Methode des ausserordentlichen Bemes- sungsverfahrens festlege und anschliessend über den Rentenanspruch neu befinde. Hiezu ist vorab abzuklären, ob und in welchem Masse die Be- schwerdeführerin hinsichtlich der im Restaurationsbetrieb anfallenden Tä- tigkeiten ganz oder teilweise arbeitsunfähig ist und welche der in ihren Auf- gabenbereich fallenden Tätigkeiten ihr ganz oder teilweise noch zugemutet werden können. Da bei der Beschwerdeführerin mehrere Gesundheits- schädigungen diagnostiziert worden sind, deren Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit ärztlicherseits gesamthaft zu beurteilen sind, erscheint die Einholung eines Gutachtens einer medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) angezeigt. (I 432 /97)

256 AHI-Praxis 5/1998

Neue gesetzliche Erlasse und amtliche Publikationen Bezugsquelle* Bestellnummer Sprachen, Preis

Botschaft über die Änderung des Bundesgesetzes über EDMZ, d /f/i die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz, vom 1. April 1998

Forum 1998 über das Rentenalter /sur l’âge EDMZ de la retraite. Referate – Exposés des conférenciers. 318.010.16/98 df Forschungsbericht Nr. 16 / 98 in der Reihe Fr. 18.25 Beiträge zur Sozialen Sicherheit

Armut und Lebensbedingungen im Alter. EDMZ Forschungsbericht Nr. 17/98 in der Reihe 318.010.17/ 98 d Beiträge zur Sozialen Sicherheit Fr. 24.70 (Spezialauswertung im Rahmen des Nationalen Forschungsprogramms 29 «Wandel der Lebensformen und Soziale Sicherheit»)

Statistique des revenus AVS 1995. EDMZ Les revenus soumis à cotisations AVS/AI/APG 318.126.95 f (eine deutsche Ausgabe erscheint gegen Ende 1998) Fr. 14.40

AHV/ IV-Merkblatt «Griechische Staatsangehörige», GR, gdfi** Stand am 1. Januar 1998

AHV/IV-Merkblatt «Portugiesische Staatsangehörige», P, pdfi** Stand am 1. Januar 1998

AHV/IV-Merkblatt «Türkische Staatsangehörige», TR, tdfi** Stand am 1. Januar 1998

* EDMZ = Eidgenössische Drucksachen- und Materialzentrale,

3000 Bern (Fax 031/992 00 23)

** Zu beziehen bei den AHV-Ausgleichskassen und IV-Stellen