VBE.2019.411 - Obergericht / Versicherungsgericht / 4. Kammer - 2020-02-13

2. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdegegner zu Recht nicht auf das Erlassgesuch der Beschwerdeführerin eintrat. 3. 3.1. Nach Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. 3.2. Gemäss Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung von Leistungen nach Art. 25 ATSG ausser in den (hier nicht einschlägigen) Fällen nach Art. 55 AVIG und Art. 59cbis Abs. 4 AVIG. Nach Art. 95 Abs. 3 AVIG unterbreitet die Arbeitslosenkasse

ein (allfälliges) Erlassgesuch der kantonalen Amtsstelle (vorliegend dem Beschwerdegegner) zum Entscheid. Das Gesuch ist zu begründen, mit den nötigen Belegen zu versehen und spätestens 30 Tage nach Eintritt der Rechtskraft der Rückforderungsverfügung einzureichen (Art. 4 Abs. 4 ATSV). 4. 4.1. Vorliegend sind zwischen den Parteien die Bedeutung der nach Art. 4 Abs. 4 ATSV für ein Erlassgesuch geltenden Frist und die Rechtsfolgen der Nichteinhaltung dieser Frist streitig. Nicht bestritten ist hingegen, dass die Rechtskraft der Rückforderungsverfügung vom 8. November 2018 am 10. Dezember 2018 eingetreten ist, da die Beschwerdeführerin diese spätestens am 9. November 2018 empfangen hat und sie ihr damit zur Kenntnis gelangt ist (…) (Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 38 Abs. 1 ATSG). Ebenfalls nicht bestritten ist, dass die Beschwerdeführerin mit dem von ihr am 2. April 2019 gestellten Erlassgesuch (…) die 30-tägige Frist gemäss Art. 4 Abs. 4 ATSV verpasst hat. Es ist deshalb die rechtliche Konsequenz dieses Fristversäumnisses bzw. die Rechtsnatur der fraglichen Bestimmung als blosse Ordnungsvorschrift (ohne Verwirkungsfolge) oder als zwingende und verbindliche Verfahrensvorschrift (mit Verwirkungsfolge) zu prüfen. 4.2. Das Bundesgericht hat sich in BGE 132 V 42 E. 3.4 S. 45 f. zu dieser Frage bereits mit ausführlicher Begründung geäussert und dabei die in Art. 4 Abs. 4 ATSV vorgesehene Frist zur Stellung eines Erlassgesuchs als blosse Ordnungsfrist (ohne Verwirkungsfolge) bezeichnet. Das Bundesgericht knüpfte dabei an seine bisherige Rechtsprechung (ZAK 1987 E. 2 S. 165) zu altArt. 79 Abs. 2 AHVV (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) an und erklärte diese auch für Art. 4 Abs. 4 ATSV anwendbar. Ordnungsfristen gewährleisten den geordneten Verfahrensgang und sind nicht mit Verwirkungsfolgen verbunden. Eine Verfahrenshandlung kann daher auch noch nach Fristablauf vorgenommen werden, solange und soweit der geordnete Verfahrensgang dies nicht ausschliesst (Urteil des

Bundesverwaltungsgerichts A-3454/2010 vom 19. August 2011 E. 2.3.1 m.w.H.). Die Nichteinhaltung von Ordnungsfristen kann insbesondere auch keinen Untergang materieller Ansprüche zur Folge haben. 4.3. Unter Berücksichtigung des soeben Wiedergegebenen erweist sich der Nichteintretensentscheid des Beschwerdegegners vom 7. Mai 2019 (…) infolge verspäteter Einreichung des Erlassgesuchs als nicht rechtens. Daran ändert auch der Hinweis des Beschwerdegegners auf Art. 41 ATSG und die dort vorgesehene Möglichkeit der Wiederherstellung der verpassten Frist nichts. Nach dieser Vorschrift sei eine Restitution der Frist nur möglich, sofern die gesuchstellende Person unter Angabe des (Versäumnis-)Grundes innert 30 Tagen nach Wegfall des Hindernisses darum ersuche und die verpasste Rechtshandlung nachhole. Der Beschwerdegegner beruft sich dabei auf die AVIG-Praxis RVEI (Rückforderung, Verrechnung, Erlass und Inkasso) des Staatssekretariats für Wirtschaft (Seco) vom Januar 2014, worin in der Rubrik "Verfahren" (zu Art. 4 Abs. 4 und 5 ATSV; Art. 95 Abs. 3 AVIG) Randziffer C8 zwar die Qualifikation der 30-tägigen Frist als Ordnungsfrist – und eben nicht als Verwirkungsfrist – korrekt vorgenommen, bei einer verspäteten Gesuchseinreichung aber trotzdem die Prüfung der Voraussetzungen für die Wiederherstellung der verpassten Frist verlangt wird. In der dazugehörigen Fussnote wird dabei auf BGE 132 V 42 und gleichzeitig auf Art. 41 ATSG Bezug genommen. Dem genannten einschlägigen Bundesgerichtsurteil kann jedoch an keiner Stelle entnommen werden, dass – wie dies in Rz. C8 RVEI ausgeführt wird – bei verspäteter Einreichung eines Erlassgesuches zuerst noch zu prüfen wäre, ob ein Wiederherstellungsgrund nach Art. 41 ATSG vorliegt. Im Übrigen richten sich solche Verwaltungsweisungen an die Durchführungsstellen – wie den Beschwerdegegner – und nicht an die Gerichte, für welche sie deshalb nicht verbindlich sind (vgl. statt vieler BGE 144 V 195 E. 4.2 S. 198 mit weiteren Hinweisen). Die Restitutionsvorschrift nach Art. 41 ATSG ist zudem einzig und allein für Verwirkungsfristen vorgesehen, nicht aber für Ordnungsfristen wie

die vorliegende. Die Frage eines Wiederherstellungsgrundes kann sich bei Ordnungsvorschriften ohne Verwirkungsfolge gar nicht stellen, da bei diesen Fristen die versäumte Handlung jederzeit nachgeholt werden kann. 5. 5.1. Nach dem Dargelegten ergibt sich, dass der Beschwerdegegner das Erlassgesuch materiell gestützt auf Art. 25 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 ATSV (Nachweis des guten Glaubens und des Vorliegens einer grossen Härte) noch im Detail zu prüfen und danach in der Sache erneut eine Verfügung gestützt auf Art. 95 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 5 ATSV zu erlassen hat. Der Einspracheentscheid vom 7. Mai 2019 erweist sich damit als nicht rechtens, was zu seiner Aufhebung und zur Gutheissung der Beschwerde vom 3. Juni 2019 führt.

Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht

I. Fürsorgerische Unterbringung