AGVE_2001_79

1. Der Beschwerdeführer rügt wie schon vor dem Baudepartement eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, da ihm keine Einsicht in das Protokoll der vom Gemeinderat am 14. Oktober 1997 durchgeführten Einspracheverhandlung gewährt worden sei.

a) Es ist unbestritten, dass anlässlich der Einspracheverhandlung vom 14. Oktober 1997 vom Hochbauadjunkten schriftliche Aufzeichnungen (Handnotizen) erstellt wurden. Der Gemeinderat hat das Begehren um Einsichtnahme in diese Aufzeichnungen abgewiesen mit der Begründung, es handle sich um eine handschriftliche interne Aktennotiz. Es sei kein Protokoll erstellt worden; die Notizen seien ganz klar für den verwaltungsinternen Gebrauch bestimmt gewesen. An der Einspracheverhandlung sei von keiner Seite die Erstellung eines Protokolls verlangt worden. Das Baudepartement hat den Standpunkt des Gemeinderats geschützt. Zur Begründung führt es im Wesentlichen aus, die Durchführung der Einspracheverhandlung am Ort des Augenscheins habe der Vorinstanz dazu gedient, die tatsächlichen Gegebenheiten, namentlich das Ausmass der bereits erfolgten Umnutzung in Erfahrung zu bringen, und das Baugesuch, soweit es unklar oder unvollständig gewesen sei, ergänzen zu lassen. In der Baubewilligung seien die entsprechenden Hinweise über die nachgereichten und zu den Akten genommenen Pläne und über den vorgefundenen baulichen Zustand enthalten. Dass an der Verhandlung die Parteien zusätzliche Anträge oder neue Argumente vorgebracht hätten und diese im Entscheid zu Unrecht nicht berücksichtigt worden seien, werde vom Beschwerdeführer nicht behauptet. Insofern komme der Aktennotiz über den Augenschein bloss die Funktion einer Gedankenstütze zu; sie habe keine beweisrechtliche Bedeutung. Dem vom Beschwerdeführer behaupteten Interesse an der Einsichtnahme in die Aktennotiz stehe das Interesse der Parteien entgegen, ihre Sicht der Dinge möglichst frei und ungebunden darzustellen. Das schriftliche Festhalten solcher nur flüchtig geäusserter Voten sei namentlich in einem erstinstanzlichen, nicht formenstrengen Verfahren, das nicht nur der Sachverhaltsermittlung, sondern auch der Suche nach gütlichen Lösungen diene, problematisch. Anders entschieden werden müsse einzig, wenn sich eine Partei, deren (für sie möglicherweise nachteilige) Aussage für den Ausgang des Verfahrens bedeutsam sein könne, ausdrücklich bei ihrer Aussage behaften lasse und im Baubewilligungsentscheid darauf abgestellt werde. Im vorliegenden Fall stütze sich der Baubewilligungsentscheid auf keine Aussagen der Parteien ab. Die Aktennotiz über die Verhandlung diene

demnach keinerlei Beweiszwecken und sei mit Grund als bloss internes Papier nicht zur Einsicht freigegeben worden. Diesen Auffassungen kann aus den nachfolgend darzulegenden Gründen nicht gefolgt werden. b) Wenn sich eine Behörde des Beweismittels des Augenscheins bedient, muss sie es in den vorgeschriebenen Formen tun und die Grundsätze des rechtlichen Gehörs beachten (BGE 104 Ib 122). Unter dem Titel „Beweiserhebung“ ist in § 22 Abs. 1 VRPG vorgesehen, dass die Verwaltungsbehörde oder deren Beauftragte zur Ermittlung des Sachverhalts u.a. auch Beteiligte und Auskunftspersonen befragen und Augenscheine vornehmen können. In welcher Form dies zu geschehen hat, wird anders als im für das Verwaltungsgericht geltenden § 22 Abs. 3 VRPG, wo für die Beweisabnahme auf die Regeln der Zivilprozessordnung verwiesen wird (für den Augenschein: § 249 ZPO), nicht näher bestimmt. § 22 Abs. 1 VRPG enthält somit weder spezifische Vorschriften über die Art der Protokollführung, noch ergibt sich daraus auch nur eine unmittelbare Verpflichtung der Verwaltungsbehörden zur Protokollierung von Augenscheinen. Vom Gesetzgeber war klarerweise beabsichtigt, den Verwaltungsinstanzen allgemein ein weniger förmliches Vorgehen zu ermöglichen als den Justizbehörden. Die Verwaltungsbehörden sollten bei der Verfahrensleitung möglichst frei sein, namentlich auch bei der Beweiserhebung möglichst grosse Freiheit und Beweglichkeit geniessen (AGVE 1986, S. 336 f. mit Hinweis auf die Materialien; AGVE 1986, S. 112). Anderseits gelten die allgemeinen Verfahrensvorschriften des VRPG (§§ 15 ff.) grundsätzlich uneingeschränkt auch für die Verwaltungsbehörden des Kantons und der Gemeinden (§ 1 Abs. 1 VRPG). Insbesondere die Bestimmungen über das rechtliche Gehör sind auch für die Beweiserhebung durch Verwaltungsinstanzen von grösster Bedeutung (AGVE 1986, S. 337). Wo sich die kantonalen Verfahrensvorschriften als unzureichend erweisen, greifen zudem die unmittelbar aus Art. 29 Abs. 2 BV folgenden bundesrechtlichen Minimalgarantien Platz (BGE 116 Ia 98; ferner AGVE 1980, S. 305 f.; Kurt Eichenberger, Kommentar zur Verfassung des Kantons Aargau, Aarau/Frankfurt a. M./Salzburg 1986, § 22 N 14 ff.).

c) Die Frage des rechtlichen Gehörs ist in den §§ 15 VRPG (Anhörung) und 16 VRPG (Akteneinsicht) geregelt. In Bezug auf die hier vor allem interessierende Frage der Akteneinsicht bestimmt § 16 Abs. 1 VRPG, wer von einer Verfügung oder von einem Entscheid betroffen werde, habe grundsätzlich das Recht, in die Akten Einsicht zu nehmen. Die Einsichtnahme könne u.a. in „nur dem verwaltungsinternen Gebrauch“ dienende Akten verweigert werden. Das Verwaltungsgericht hat in seiner unveröffentlichten Rechtsprechung festgestellt, das Protokoll einer Augenscheinsverhandlung bilde in erster Linie ein Arbeitsinstrument der entscheidenden Behörde, weshalb es vor der Entscheidfällung nicht zur Stellungnahme den Parteien zugestellt werden müsse (VGE III/86 vom 23. Dezember 1983 in Sachen M., S. 6 f.). Hingegen stehe den Parteien, die den Entscheid anfechten wollten, aufgrund von § 16 VRPG das Recht auf Einsichtnahme auch in ein Augenscheinsprotokoll zu (VGE III/74 vom 28. August 1989 in Sachen L., S. 5 f.; VGE II/66 vom 3. Mai 1994 in Sachen L., S. 6). Das Recht auf Akteneinsicht setzt voraus, dass überhaupt Akten vorhanden sind, die eingesehen werden können, d.h. es begründet auch eine Aktenerstellungspflicht (BGE 115 Ia 99; Thomas Cottier, Der Anspruch auf rechtliches Gehör [Art. 4 BV], recht 1984, S. 123; Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Auflage, Bern 1999, S. 531 f.; Alexander Dubach, Das Recht auf Akteneinsicht, Berner Diss., Zürich 1990, S. 92 f.). Sämtliche Verfahrenselemente, wie Sachverhalt, Beweiserhebungen und Protokolle sind durch Aktenführung ausreichend zu dokumentieren (Dubach, a.a.O., S. 92 unten; Müller, a.a.O., S. 531; BGE 115 Ia 99). d) Nach der sich auf Art. 4 aBV stützenden Rechtsprechung des Bundesgerichts genügt es grundsätzlich, die wesentlichen Ergebnisse des Augenscheins in einem Protokoll oder Aktenvermerk festzuhalten oder zumindest - soweit sie für die Entscheidungen erheblich sind - im Entscheid klar zum Ausdruck zu bringen (BGE 106 Ia 75; 104 Ia 212, 322; vgl. auch den erwähnten VGE in Sachen L., S. 5 f.). In der Literatur wird aber zu Recht die Auffassung vertreten, es sei im Hinblick auf die spätere Gewährung des Akteneinsichtsrechts sowie zwecks Schaffung einwandfreier Entscheidgrundlagen unumgänglich, dass die anlässlich des Augenscheins gemachten Feststel-

lungen in einem Protokoll schriftlich festgehalten werden. Die mit der Instruktion betraute Behörde habe daher über die wesentlichen Ergebnisse des Augenscheins immer ein Protokoll zu erstellen, das den Parteien nach dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs auch jederzeit zur Einsichtnahme offen stehen müsse (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Auflage, Zürich 1999, § 7 N 49; Thomas Merkli/Arthur Aeschlimann/Ruth Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, Art. 19 N 33; Attilio R. Gadola, Das verwaltungsinterne Beschwerdeverfahren, Diss. Zürich 1991, S. 409; Georg Müller, in: Kommentar BV, Art. 4 N 111; Cottier, a.a.O., S. 123). Diese Rechtsauffassung hat in einem unlängst ergangenen Urteil auch das Verwaltungsgericht übernommen (VGE IV/54 vom 7. November 2000 [BE.98.00152] in Sachen F. und Mitbet., S. 11 ff., insbes. S. 14 ff.). e) Die vorstehenden Überlegungen haben auch Gültigkeit für die Einspracheverhandlungen des Gemeinderats. Auch diese sind grundsätzlich jedenfalls in den wesentlichen Punkten zu protokollieren, und den Einsprechern ist auf Verlangen Einsicht in das Protokoll zu geben. Als unzutreffend erweist sich somit der Standpunkt, es handle sich bei den anlässlich des Augenscheins erstellten Handnotizen um rein interne Akten (vgl. schon AGVE 1990, S. 408 f. mit weiteren Hinweisen). Das Argument des Baudepartements, das erstinstanzliche Verfahren diene auch der Suche nach gütlichen Lösungen, steht einer Verpflichtung, die wesentlichen Ergebnisse der Sachverhaltsermittlung und die wesentlichen Aussagen, Äusserungen und Auskünfte der an der Verhandlung Beteiligten in einem Protokoll festzuhalten, nicht entgegen. Die Einspracheverhandlung ist in der Regel keineswegs eine ausschliessliche Einigungs- oder Schlichtungsverhandlung; sie dient vielmehr zugleich der Sachverhaltsabklärung und bildet damit (auch) Grundlage für die gemeinderätliche Rechtsfindung. Damit besteht eine Protokollierungspflicht. Der Gemeinderat W. stellt in seinem Beschluss vom 3. November 1997 denn auch fest, der Adjunkt der Bauverwaltung habe Handnotizen gemacht, „welche für die Ausfertigung der Baubewilligung verwendet wurden“. Die Entscheidrelevanz der Verhandlungsnotizen im

Hinblick auf die zu erteilende Baubewilligung wird damit vom Gemeinderat anerkannt. Die Einspracheverhandlung vom 14. Oktober 1997 diente somit - zumindest auch, wenn nicht sogar vor allem - der Sachverhaltsermittlung, u.a. der Abklärung der Frage, wieweit die Umnutzung bereits erfolgt war; zudem waren die vom Beschwerdeführer erhobenen und jedenfalls teilweise berechtigten Rügen bezüglich der Vollständigkeit der Baugesuchsunterlagen Gegenstand dieser Verhandlung. Gemäss den Angaben des Beschwerdeführers in der Verwaltungsbeschwerde vom 17. November 1997 wurden seitens der Bauherrschaft angeblich auch Zusicherungen dahingehend abgegeben, dass keine Terrainveränderungen geplant seien. Entgegen der Ansicht des Baudepartements erscheint es klar, dass solche Aussagen von Verfahrensbeteiligten, die einen in der Einsprache aufgeworfenen Punkt (Forderung nach einer einwandfreien Darstellung der Terraingestaltung und entsprechender Profilierung im Gelände) betreffen, schriftlich festzuhalten sind. f) Aus dem Gesagten folgt, dass dem Beschwerdeführer entgegen der Ansicht der beiden Vorinstanzen ein Anspruch auf Einsicht in das Protokoll über die seine Einsprache betreffende Verhandlung vom 14. Oktober 1997 zukommt (und zwar ohne dass er substantiiert dartun muss, zu welchem Zweck er Akteneinsicht begehrt). Die Beanstandung des Beschwerdeführers, durch das Nichtvorliegen des Augenscheinsprotokolls sei sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden, erweist sich damit als begründet.