WBE.2016.539b - Obergericht / Verwaltungsgericht / 3. Kammer - 2017-04-18

1.2.2. Dem Dekret unterstehen aufgrund von § 5 Abs. 1 SubmD der Kanton und seine Anstalten (lit. a), die Gemeinden, deren Anstalten sowie die Gemeindeverbände (lit. b), andere Träger kantonaler und kommunaler Aufgaben (lit. c), privatrechtliche Träger, soweit der zu vergebende Auftrag von Bund, Kantonen, Gemeinden, Gemeindever-

bänden oder anderen öffentlichrechtlichen Organisationen zu mehr als 50 % subventioniert wird (lit. d) sowie andere öffentlichrechtliche Organisationen (lit. e). Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts unterstehen dem SubmD auch öffentliche Unternehmungen mit privatrechtlicher Struktur sowie gemischtwirtschaftliche Unternehmungen, welche in personeller und finanzieller Hinsicht massgeblich von der öffentlichen Hand beherrscht werden und nicht in Konkurrenz zu (privaten) Dritten agieren (AGVE 2013, S. 195; 2001, S. 349 ff.). Bei der Kantonsspital X. AG handelt es sich um eine gemeinnützige Aktiengesellschaft des Schweizerischen Obligationenrechts (§ 9 Abs. 1 Spitalgesetz vom 25. Februar 2003 [SpiG; SAR 331.200]). Der Kanton hält mindestens 70 % des Aktienkapitals und der Aktienstimmen (§ 11 Abs. 1 SpiG). Die Wahrnehmung von wichtigen öffentlichen Aufgaben im Gesundheitswesen (Betrieb eines Kantonsspitals), die kantonale Mindestbeteiligung zu 70 % am Aktienkapital und die damit verbundenen Entscheid- und Aufsichtsbefugnisse des Kantons führen zur Unterstellung der Kantonspital X. AG unter das Submissionsdekret (AGVE 2013, S. 194 f.; vgl. auch AGVE 1997, S. 343; VGE III/99 vom 21. Dezember 2009 [BE.2004.00381], S. 4 f.; vgl. ferner HANS RUDOLF TRÜEB/DANIEL ZIMMERLI, Spitalfinanzierung und Vergaberecht, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 12 ff., 30, 39 ff.). Es besteht keinerlei Veranlassung zur Änderung dieser Rechtsprechung. Bei der Kantonsspital X. AG handelt es sich somit um eine Vergabestelle im Sinne von § 5 Abs. 1 lit. c SubmD (und Art. 8 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. AGVE 2013, S. 195). 1.2.3. Die Vergabestelle verkennt, dass auch die Listenspitäler mit rein privater Trägerschaft dem öffentlichen Beschaffungsrecht unterstehen. Sie sind "andere Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben" und als solche im Umfang ihres Leistungsauftrags nicht kommerziell oder industriell tätig, da im Bereich der Leistungsaufträge im Sinne von Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG ein wirksamer Wettbewerb im Sinne des Kartellrechts und des öffentlichen Beschaffungs-

rechts fehlt (vgl. TRÜEB/ZIMMERLI, a.a.O., Rz. 121 ff.; Auszug aus dem Protokoll des Regierungsrats des Kantons Zürich, Sitzung vom 8. Juli 2015, Nr. 758. Beschaffungsrecht [GZO AG; Verpflichtung zur Einhaltung des öffentlichen Beschaffungswesens], insbes. Erw. 4.3.2; CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI, Vergaberecht in a nutshell, Zürich/St. Gallen 2014, S. 28; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 144; vgl. ferner Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 20. Dezember 2016 [VB.2015.00555], Erw. 3 ff., insbes. Erw. 6.1). Aus dem Umstand, dass die von der Vergabestelle genannten Kliniken ihrer Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung allenfalls in rechtswidriger Weise nicht nachkommen, kann die Vergabestelle jedenfalls keinen Anspruch ableiten, sich ihrerseits nicht an das öffentliche Beschaffungsrecht halten zu müssen.