Elektronische Kommunikation in der Justiz. Vernehmlassung zur Vereinbarung justitia.swiss. Stellungnahme des Kantons Bern

1. Grundsätzliches

Der Regierungsrat hat befriedigt zur Kenntnis genommen, dass das Bundesgesetz über die Plattformen für die elektronische Kommunikation in der Justiz (BEKJ) im vergangenen Dezember von den Eidgenössischen Räten verabschiedet worden ist. Erfreulich ist auch, dass das Projekt Justitia 4.0 plangemäss voranschreitet. Damit kann der Ratifizierungsprozess für die auf dem BEKJ basierende Vereinbarung justitia.swiss möglichst bald beginnen.

Wir begrüssen den Vorentwurf der Vereinbarung unter Vorbehalt der nachstehenden Abänderungsanträge.

2. Anträge

2.1 Art. 1 Abs. 1

Antrag

Art. 1 Abs. 1 sei wie folgt zu formulieren:

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Mit dieser Diese Vereinbarung qrgänzt treffen die interessierten Kantone und der Bund die notwendigen Regelungen Bestimmungen zur Gründung der öffentlich-rechtlichen Körperschaft gemäss Art. 3 des Bundesgesetzes über die Plattformen für die elektronische Kommunikation in der Justiz (BEKJ)2.7 Die Vereinbarung regelt insbesondere die Zuständigkeiten und die Funktionsweise der • e Ä • _E ..et- ------ Körperschaft.

Begründung

Gemäss Art. 3 Abs. 2 BEKJ dient die Vereinbarung der Gründung der öffentlich-rechtlichen Körperschaft. Sie ist die eigentliche Gründungsurkunde, wie in den Erläuterungen zutreffend ausgeführt wird. Dieser zentrale Gegenstand sollte u.E. in Art. 1 genannt werden.

Im Weiteren trifft zwar zu, dass das BEKJ den Inhalt der Vereinbarung nur in den groben Zügen vorgibt (Art. 7). Nichtsdestotrotz müssen sich Inhalt und Gegenstand der Vereinbarung im Rahmen des BEKJ bewegen, zumal jedenfalls der Bund nicht über die Zuständigkeit hinausgehen kann, die ihm Verfassung und Gesetz einräumen (Art. 48 Abs. 2 der Bundesverfassung). Mit Blick darauf steht aus Sicht des Kantons Bern nicht die Ergänzung des BEKJ, sondern dessen Umsetzung und Konkretisierung im Vordergrund. Dass dem so ist, sieht im Ergebnis offenbar auch die Projektleitung so, nennt sie das BEKJ doch als massgebliche Grundlage für die Vereinbarung und führt in den Erläuterungen zu Art. 1 selbst aus, der Inhalt der Vereinbarung hänge vom BEKJ und dem Gestaltungsspielraum ab, den dieses gewähre. Mit der vorgeschlagenen Formulierung wird im Übrigen der gemäss den Erläuterungen notwendige Gestaltungsspielraum gewahrt.

Ausserdem umschreibt Art. 1 Abs. 2 Bst. b BEKJ nicht den Gegenstand der Vereinbarung, sondern denjenigen des BEKJ, weshalb sich das Gesetzeszitat auf Art. 3 BEKJ beschränken sollte.

2.2 Art. 3

Antrag

Art. 3 sei wie folgt zu formulieren: 1 Die Organe der Körperschaft «justitia.swiss» sind:

a. die Versammlung; b. der Vorstand; c. die Geschäftsleitung; d. die Revisionsstelle.

Begründung

Die Organe sind zentral und sollten unbesehen der damit verbundenen Wiederholung des Gesetzes (Art. 8 BEKJ) in der Vereinbarung genannt werden. Die Verschiebung in die Klammer gemäss Entwurf suggeriert zu Unrecht eine nebensächliche Bedeutung und ist u.E. weder der Klarheit noch der Leserlichkeit zuträglich, zumal sie auch aus redaktionellen Gründen vermieden werden sollte.

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2.3 Art. 4 Abs. 10

Antrag

Die Begriffe «Projektteilnehmende» und «Projektbeteiligte» sollten vereinheitlicht und die «Nutzerinnen und Nutzer» definiert werden.

Begründung

In Art. 4 Abs. 10 der Vereinbarung sei die Rede von «Projektteilnehmenden», womit wohl die in Art. 12 Abs. 4 genannten Parteien gemeint sind. In Art. 12 Abs. 5 und Art. 16 Abs. 2 dagegen wird von «Projektbeteiligten» gesprochen, wobei davon auszugehen ist, dass diese den «Projektteilnehmenden» entsprechen. Im Sinne einer klaren Terminologie sollte nur eine der beiden Bezeichnungen verwendet werden.

Weiter fällt auf, dass die «Nutzerinnen und Nutzer» gemäss Art. 4 Abs. 10 nirgends definiert sind (vgl. auch Art. 8 Abs. 2 Bst. h und Art. 21 Abs. 2 Bst. b). Ausserdem sollte auch hier auf eine einheitliche Terminologie geachtet werden: Das BEKJ spricht durchwegs von «Benutzerinnen und Benutzern» der Plattform, weshalb die Vereinbarung hier ebenfalls diese Bezeichnung verwenden sollte.

2.4 Art. 5 Abs. 10

Antrag

Im Erläuternden Bericht zu Art. 5 der Vereinbarung (Ziff. 2.3.3) sei das Verhältnis zwischen der Aufsicht des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) nach Art. 27 Abs. 6 BEKJ einerseits und der vom Vorstand zu bezeichnenden «Aufsichtsbehörde für Informationssicherheit» nach Art. 28 Abs. 2 BEKJ andererseits zu erläutern.

Begründung

Nach Art. 27 Abs. 6 BEKJ übt der EDÖB die datenschutzrechtliche Aufsicht über die Plattformen aus. Nach Art. 28 Abs. 2 BEKJ bezeichnen die Träger der Plattformen — insbesondere die öffentlich-rechtliche Körperschaft, die mit der vorliegenden Vereinbarung errichtet werden soll — zusätzlich eine Aufsicht, welche die Datensicherheit der Plattformen regelmässig überprüft. Das Verhältnis zwischen den Bestimmungen ist in der Botschaft zum BEKJ (BBI 2023 679) nicht erläutert. Nach unserem Verständnis ist die Aufsicht nach Art. 28 Abs. 2 BEKJ kein Ersatz und keine Konkurrenz zur Aufsicht des EDÖB. Dies schliessen wir einerseits aus der Botschaft zu Art. 27 Abs. 6 BEKJ, welche die Aufsichtskompetenz des EDÖB nur gegen jene der Kantone abgrenzt und das Datensicherheitsniveau ausdrücklich erwähnt («Es gibt verschiedenste Bereiche, in welchen die Kantone Aufsichtstätigkeiten ausüben, in welchen das Datenschutzgesetz des Bundes anwendbar ist. Dies führt zu Unklarheiten an verschiedenen Stellen in Bezug auf die Korripetenzaufteilung. Da es nebst der zentralen Plattform auch eigene Plattformen der Kantone geben kann, ist es sinnvoll, solche Unklarheiten von Anfang an zu beseitigen. Der Entwurf siedelt deswegen die datenschutzrechtliche Aufsicht über alle Plattformen beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten an. Dies liegt auch im Interesse der Benutzerinnen und Benutzer, da dadurch auf allen Plattformen das gleich hohe Datensicherheitsniveau gewährleistet ist»). Andererseits verlangt Art. 28 Abs. 2 BEKJ keine unabhängige Aufsicht, was gar nicht ginge, wenn die Körperschaft diese selbst bezeichnet. Für uns handelt es sich hier deshalb um eine Art interne Revisionsstelle.

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2.5 Art. 7

Antrag

Abs. 1 sei als eigener Artikel auszugestalten und zu Abschnitt 4 zu verschieben.

Begründung

Nach dem Titel des 3. Abschnitts geht es in Art. 7 um die Zeichnungsberechtigung für die Körperschaft. Aus diesem Grund erscheint es uns nicht passend, in Abs. 1 die Organisationskompetenz des Vorstands gemäss Art. 10 Abs. 6 Bst. b BEKJ in der Vereinbarung zu wiederholen. Aus unserer Sicht sollte geprüft werden, den Inhalt von Abs. 1 als eigenen Artikel in den thematisch passenden Abschnitt 4 (Organisation der Körperschaft «justitia.swiss») aufzunehmen. Dabei fällt auf, dass in Art. 7 Abs. 1 von «Organisationsstruktur» die Rede ist, während Art. 10 Abs. 6 Bst. b BEKJ von der Festlegung der Organisation der Körperschaft spricht. Falls damit ein inhaltlicher Unterschied verbunden ist, sollte dies im Erläuternden Bericht thematisiert werden.

Zum unklaren Verhältnis zu Art. 8 vgl. die Bemerkungen dort.

Ausserdem fragt sich, ob Abs. 2 nicht ebenfalls mit einem Verweis auf die entsprechende Gesetzesgrundlage (Art. 10 Abs. 6 Bst. d BEKJ) ergänzt werden sollte.

2.6 Art. 8

Anträge

a) Das Verhältnis von Art. 8 zu Art. 7 Abs. 1 sei zu klären. b) Es sei zu klären, auf welche der in Abs. 1 genannten Reglemente sich Abs. 2 bezieht.

Begründung

In den Erläuterungen wird zu Recht auf das Spannungsverhältnis hingewiesen, dass dadurch besteht, dass einerseits die Versammlung das Geschäftsreglement erlässt (Art. 9 Abs. 3 Bst. e BEKJ), andererseits aber die Kompetenz zur Festlegung der Organisation der Körperschaft beim Vorstand liegt (Art. 10 Abs. 6 Bst. b BEKJ). Wir stimmen den Erläuterungen darin zu, dass in der Konsequenz im Geschäftsreglement die Verwaltung der Körperschaft nicht im Detail geregelt werden kann. Allerdings soll die Versammlung gemäss Abs. 2 Bst. a-h dann doch detaillierte Aspekte der Organisation reglementieren können, was aus unserer Sicht die Frage der Kompetenzverteilung weiterhin im Unklaren lässt. Der Erläuternde Bericht sollte mit Ausführungen zum Verhältnis von Art. 8 zu Art. 7 Abs. 1 ergänzt werden, aus denen insbesondere hervorgeht, wieweit die Kompetenz des Vorstands zur Festlegung der Organisationsstruktur konkret reicht.

Im Weiteren ist uns nicht klar, ob sich in Abs. 2 das Wort «diese» auf das Geschäftsreglement und auch auf die weiteren Reglemente oder aber nur auf letztere bezieht. Rein aufgrund des Wortlautes würde Letzteres naheliegen. Allerdings lassen die Erläuterungen das Gegenteil vermuten, werden doch dort mit Bezug auf «das Reglement» (gemeint: Geschäftsreglement?) Punkte thematisiert, die typischerweise Gegenstand eines Geschäftsreglements wären (z.B. Organisation, Kompetenzen, Verantwortlichkeiten etc.).

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2.7 Art. 12 Abs. 3

Antrag

Die Vertretung der Körperschaft HIS Schweiz in der Körperschaft «justitia.swiss» sollte sichergestellt werden.

Begründung

Im Erläuternden Bericht zu Art. 12 (a.E.) ist in Bezug auf Abs. 3 festgehalten, dass die Körperschaft ihre Projekte u.a. mit HIS Schweiz koordiniere. Besonders die gegenseitige Information zwischen den beiden Körperschaften über geplante und bestehende Projekte und deren Koordination sei angezeigt. Die Vereinbarung zwischen den Kantonen und dem Bund über die Harmonisierung der Informatik in der Strafjustiz (VHIS), die gegenwärtig im Ratifizierungsverfahren beim Bund und den Kantonen ist, sieht in Art. 8 Abs. 2 Bst. i vor, dass die Körperschaft «justitia.swiss» einen Sitz im Vorstand der Körperschaft HIS Schweiz hat. Umgekehrt hat HIS Schweiz jedoch keinen Sitz im Vorstand der Körperschaft «justitia.swiss». Dies ist unbefriedigend und sollte geändert werden. Die in Art. 12 Abs. 3 vorgesehene Koordinationspflicht — welche HIS Schweiz nicht ausdrücklich erwähnt — erachten wir als ungenügend.

2.8 Art. 17

Antrag

Im Erläuternden Bericht seien Ausführungen zur Verfügungskompetenz von Vorstand und Geschäftsleitung zu machen.

Begründung

Abschnitt 7 der Vereinbarung betrifft das öffentliche Beschaffungswesen. Gemäss Art. 17 Abs. 1 ist der Vorstand für die Ausschreibung und die Vergabe eines öffentlichen Auftrags zuständig. Gemäss Art. 17 Abs. 2 werden Entscheidungen im Rahmen eines Vergabeverfahrens durch die Geschäftsleitung getroffen. Diese vertritt die Körperschaft im Beschaffungsverfahren.

Das anwendbare Beschaffungsrecht wird nicht in der Vereinbarung geregelt, sondern im BEKJ. Gemäss Art. 15 Abs. 1 Bst. b BEKJ ist auf die öffentlichen Beschaffungen Bundesrecht anwendbar. Art. 15 Abs. 4 BEKJ schreibt vor, dass die Verfügungen von der Geschäftsleitung erlassen werden, sofern das Bundesrecht einen Entscheid durch Verfügung vorsieht. Das BEKJ weist also die Verfügungskompetenz der Geschäftsleitung zu. Es stellt sich damit die Frage, ob die in der Vereinbarung vorgesehene duale Zuständigkeit im öffentlichen Beschaffungswesen überhaupt mit dem BEKJ vereinbar ist. Zumindest sollte, um Art. 15 Abs. 4 BEKJ Rechnung zu tragen, in Art. 17 Abs. 2 anstelle von «Entscheidungen» der Begriff «Verfügungen» genannt werden. Darunter sollten alle anfechtbaren, formellen Verfügungen fallen, die im Beschaffungsverfahren zu treffen sind. Laut Erläuterndem Bericht ist der Vorstand verantwortlich für den «Entscheid, [...] den Auftrag zu vergeben». Es wird jedoch nicht klar, was darunter zu verstehen ist und wie die Abgrenzung zur Kompetenz der Geschäftsleitung ist. Der Entscheid über die Erteilung des Zuschlags und damit auch die Nichterteilung des Zuschlags ist eine Verfügung, die eigentlich in die Kompetenz der Geschäftsleitung fallen sollte. Wir bitten, im Erläuterndem Bericht Ausführungen zu den aufgeworfenen Fragen zu machen.

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2.9 Art. 23

Antrag

Es ist zu prüfen, ob in Art. 23 ein Mechanismus für die Streitbeilegung vorgesehen werden könnte.

Begründung

Es erscheint uns sinnvoll, die Streitbeilegung explizit zu regeln und sich dabei an den Bestimmungen der VHIS zu orientieren: Art. 38 VHIS sieht vor, dass Streitigkeiten unter Parteien dieser Vereinbarung, Bezügern von Services ohne Parteistatus und HIS Schweiz in sinngemässer Anwendung des Streitbeilegungsverfahrens nach Art. 31 bis 34 der Rahmenvereinbarung vom 24. Juni 2005 für die interkantonale Zusammenarbeit mit Lastenausgleich (IRV; im Kanton Bern publiziert in BSG 632.1-1) beigelegt werden. Laut erläuterndem Bericht zu Art. 38 VHIS gilt die IVR zwar an sich für die VHIS nicht. Jedoch können die Kantone nach Art. 1 Abs. 2-3 IRV Zusammenarbeitsverträge in anderen Aufgabenbereichen der IRV unterstellen. Der erläuternde Bericht erachtet es als denkbar, dass für die VHIS die IRV als anwendbar erklärt werden kann, soweit sie das Streitbeilegungsverfahren betrifft. Für die vorliegende Vereinbarung betreffend die Körperschaft «justitia.swiss» sollte geprüft werden, ob die IRV ebenfalls anwendbar erklärt werden könnte. Das Streitbeilegungsverfahren würde erst zur Anwendung kommen, wenn Verhandlung und Vermittlung (Art. 44 Abs. 3 der Bundesverfassung) die Streitigkeit nicht beilegen konnte.

Der Regierungsrat dankt Ihnen für die Berücksichtigung seiner Anliegen.

Freundliche Grüsse

Im Namen des Regierungsrates

Evi Allemann Christoph Auer Regierungspräsidentin Staatsschreiber

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