Merkblatt Q13

Steuern Impôts

Merkblatt Q13: Quellensteuer ab 2021

Faktische Arbeitgeberschaft und Personalverleih

1 Ausgangslage Grenzüberschreitend werden immer häufiger und unter verschie-

denen Umständen Mitarbeitende von ausländischen Unterneh- men anderen Unternehmen zur Verfügung gestellt. Bei solchen Entsendungen ist grundsätzlich zu prüfen, ob trotz Weiterführung der Lohnzahlung durch die ausländische Gesellschaft eine fakti- sche Arbeitgeberschaft beim schweizerischen Unternehmen vor- liegt. –– Liegt eine faktische Arbeitgeberschaft vor, hat eine Quellen- besteuerung sämtlicher Entschädigungen (insbeson­ dere auch derjenigen Leistungen aus dem Ausland) ab dem 1. Ar- beitstag in der Schweiz zu erfolgen. Entsprechend wird der faktische Arbeitgeber als Schuldner der steuerbaren Leistung in die Pflicht genommen und ist dieser für die korrekte Erhe- bung und Entrichtung der Quellensteuer verantwortlich. –– Liegt keine faktische Arbeitgeberschaft vor, kann das Ein- kommen, welches Mitarbeitende von ausländischen Arbeitge- bern für ihre Tätigkeit in der Schweiz erzielen, im ordentlichen Veranlagungsverfahren besteuert werden Vorbehalten bleibt in jedem Fall die in den meisten Doppel­besteuerungsabkommen vorgesehene Monteurklausel. Demnach dürfen die Einkünfte in der Schweiz nicht besteuert wer­den, wenn der ausländi- sche Mitarbeitende sich während des betreffenden Kalender- jahres insgesamt nicht länger als 183 Tage in der Schweiz aufhält und die Lohnzahlungen nicht durch eine Betriebsstät- te des Arbeitgebers in der Schweiz wirtschaftlich getragen werden.

Merkblatt Q13 / Quellensteuer / ab 2021

2 Voraussetzungen für die Annahme

einer faktischen Arbeitgeberschaft

Eine faktische Arbeitgeberschaft liegt vor, sobald die Arbeitsleis- tungen vorübergehend nicht dem Unternehmen geschuldet sind, mit welchem der Arbeitsvertrag abgeschlossen wurde (formeller Arbeitgeber), sondern einem anderen Unternehmen, das gegen- über dem ausländischen Mitarbeitenden fachlich und persönlich weisungsbefugt ist. Die Lohnzahlungen werden zwar regelmässig weiterhin von einem ausländischen Unternehmen getätigt, jedoch einem Arbeitgeber mit Sitz im Kanton Bern oder einer Betriebs- stätte im Kanton Bern weiterbelastet bzw. müssten nach Verrech- nungspreisgrundsätzen weiterverrechnet werden (indirekte Über- nahme der Lohnzahlung).

Können die folgenden Fragen mehrheitlich bejaht werden, sind die Voraussetzungen für eine faktische Arbeitgeberschaft erfüllt: –– Bildet die Leistung des entsandten Mitarbeitenden integralen Bestandteil der Geschäftstätigkeit der schweizerischen Un- ternehmung? –– Trägt die schweizerische Unternehmung das Risiko und die Verantwortung für die Leistung des entsandten Mitarbeiten- den (fehlende Gewährleistung der ausländischen Gesell- schaft)? –– Übt die schweizerische Unternehmung die Weisungshoheit aus? –– Ist der entsandte Mitarbeitende in die Betriebsorganisation der schweizerischen Unternehmung eingegliedert (Einrich- tung, Räumlichkeiten, Arbeitsmittel, etc.)? –– Trägt die schweizerische Unternehmung effektiv die Lohnkosten?

Die Indizien müssen dafür sprechen, dass der formelle ausländi- sche Arbeitgeber vorübergehend auf die Pflicht zur Arbeitsleis- tungserbringung des entsandten Mitarbeitenden zu Gunsten der schweizerischen Unternehmung verzichtet. Das Recht an den Arbeitsergebnissen bzw. an den Arbeitsleistungen sowie das Weisungsrecht stellen die wichtigsten Merkmale des Ar- beitgeberbegriffs dar. Nicht die Bezeichnungen in den Verträgen sind dabei massgebend, sondern es ist auf den effektiven Ver- tragsinhalt abzustellen.

1/3

Der Tatbestand einer faktischen Arbeitgeberschaft wird praxis- gemäss bei Entsendungen in die Schweiz von mehr als 90 Ta- gen innerhalb einer Zeitperiode von 12 Monaten geprüft, weil hier grundsätzlich von einer Eingliederung in die Betriebsor- ganisation ausgegangen wird. Dabei ist nicht auf die effektiv in der Schweiz erbrachten Arbeitstage abzustellen, sondern auf die vereinbarte Entsendedauer.

Ist eine Entsendedauer von weniger als 90 Tagen vereinbart, spricht eine widerlegbare Anscheinsvermutung dafür, dass keine Eingliederung in die fremde Betriebsorganisation stattfindet.

Steht von Anfang an fest, dass die Entsendung mehr als 90 Tage umfasst, so besteht die Quellensteuerpflicht in der Schweiz ab dem 1. Arbeitstag. Wird eine Entsendung von weniger als 90 Ta- gen vereinbart und ergibt sich erst nachträglich, dass eine Ver- längerung auf mehr als 90 Tage erforderlich ist, beginnt auch hier die Quellensteuerpflicht ab dem 1. Arbeitstag in der Schweiz.

3 Personalverleih

Bei Personalverleih wird ebenfalls von faktischer Arbeitgeber- schaft gesprochen. Überlässt ein Unternehmen (Verleiher) einem Dritten (Entleiher) gewerbsmässig Arbeitnehmende zur Arbeits- leistung durch Abtretung gewisser Weisungsbefugnisse, gilt grundsätzlich der Verleiher als Arbeitgeber und Schuldner der steuerbaren Leistung im Sinne des Quellensteuerrechts. Bei einer Aneinanderreihung von mehreren Verleihverhältnissen (sog. Ket- ten-Personalverleih) gilt der letzte Verleiher, der Arbeitnehmende an den Einsatzbetrieb (Entleiher) verleiht, als Arbeitgeber. Als Kri- terien für den Personalverleih sind zu prüfen: –– (geteilte) Weisungsbefugnis beim Einsatzbetrieb, –– zur Verfügung stellen von Werkzeugen, Utensilien und Mate- rialien im Einsatzbetrieb, –– Arbeit am Sitz und im Rahmen der Arbeitszeiten des Einsatz- betriebes, –– der primäre Zweck des Vertragsverhältnisses betrifft nicht ei- ne klar definierte Arbeitsleistung, sondern die Verrechnung von Einsatzstunden, –– der Verleiher haftet gegenüber dem Entleiher nur für die sorg- fältige Auswahl der Arbeitnehmenden.

Der Vertrag ist immer nach seinem Zweck auszulegen. Personal- verleih liegt in der Regel vor, wenn der Hauptzweck das Überlas- sen des konkreten Arbeitnehmenden ist.

Der Personalverleih vom Ausland in die Schweiz ist gemäss Art. 12 Abs. 2 Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Per- sonalverleih, AVG (SR 823.11) verboten. Werden dennoch Arbeit- nehmende von einem Personalverleiher im Ausland an einen Ein- satzbetrieb in der Schweiz verliehen, gilt der schweizerische Einsatzbetrieb als faktischer Arbeitgeber (vgl. Art. 19 Abs. 6 AVG) und Schuldner der steuerbaren Leistung. Dies gilt auch dann, wenn der Lohn durch den Personalverleiher ausbezahlt wird.

Merkblatt Q13 / Quellensteuer / ab 2021

MB Q13

4 Steuerbare Leistungen

Der Quellensteuer unterliegen die Bruttoeinkünfte, die der ent- sandte Mitarbeitende für seine Tätigkeit für den faktischen Arbeit- geber in der Schweiz bezieht. Es werden aber in jedem Fall an- teilsmässig nur diejenigen Arbeitstage besteuert, an denen die Aus- übung der beruflichen Tätigkeit physisch in der Schweiz erfolgt.

Die tatsächlich in der Schweiz verrichteten Arbeitstage sind durch ein Kalendarium nachzuweisen. Dieses ist vom entsandten Mit- arbeitenden und vom faktischen Arbeit­geber zu unterzeichnen und der Quellensteuerabrechnung beizulegen.

Beispiel für das Vorliegen einer faktischen Arbeitgeberschaft Die Gerber AG Zürich hat mit der Bank Y in Zürich einen Vertrag zur Implementierung einer neuen Software ab- geschlossen. Da die Gerber AG zur Auftragserfüllung über zu wenig qualifiziertes Personal verfügt, kontaktiert sie die Wyss GmbH mit Sitz in München. Diese erklärt sich bereit, der Gerber AG zwei Mitarbeitende für eine Dauer von 8 Monaten als Arbeitskräfte zur Verfügung zu stellen. Im als «Auftrag» bezeichneten Vertrag wird festgehalten, dass die Gerber AG Art und Umfang der zu leistenden Arbeiten vor Ort bestimmt und die not­wendigen Arbeitsmittel zur Verfügung stellt. Zudem wird vereinbart, dass die effektiv geleisteten Arbeitsstunden der beiden Mitarbeitenden zum Ansatz von CHF 45.– monatlich von der Wyss GmbH in Rechnung gestellt werden.

5 Abgrenzung

Die faktische Arbeitgeberschaft ist regelmässig zu verneinen, wenn: –– eine Person bloss als Erfüllungsgehilfe ihres Arbeitgebers oder als selbstständig Erwerbstätige in einem fremden Be- trieb tätig wird, um dort im Rahmen eines sog. Montagever- trages (Auftrag / Werkvertrag) Dienstleistungen zu erbringen. Hier entstehen in der Regel keine arbeitsrechtlichen Bezie- hungen zwischen der betreffenden Person und der Drittfirma (vgl. Beispiel 1). Es ist jedoch in jedem Einzelfall zu prüfen, ob die Kriterien für eine faktischeArbeitgeberschaft erfüllt sind.

Beispiel 1 Die Meier GmbH Wien erhält den Auftrag, die Liegenschaft der Bank Y in Bern zu renovieren. Für diese Auftrags- erfüllung entsendet die Meier GmbH Wien 8 Angestellte nach Bern. Diese benötigen für die Re­novationsarbeiten 5 Monate.

2/3