TA - GE.2000.0163 - 2006-01-25 - X._________________ et Y.________________/Municipalité de Pully, Z._________________ & A._________________

1.

Les décisions du pouvoir adjudicateur et notamment l'appel d'offres, sont susceptibles de recours, dans un délai de dix jours dès leur notification (art. 10 al. 1 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics, ci-après: LVMP; art. 43 du règlement du 8 octobre 1997 d'application de la LVMP, ci-après : RMP). Lorsque la décision a fait l'objet d'une publication, le délai commence à courir dès la publication.

1.

On précise encore que les griefs des recourantes sont recevables après l’adjudication : l'appel d'offres publié dans la FAO du 3 octobre 2000 constitue certes une décision sujette à recours ; toutefois les critères d'adjudication figuraient non pas dans l'appel d'offres, mais dans les documents de soumission. Le recours, déposé en temps utile, est donc recevable.

2.

a) En matière de marchés publics, le marché doit être adjugé au soumissionnaire ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse. L’offre la plus avantageuse économiquement, selon l’art. 38 RMP, est celle qui, dans le cadre d’une appréciation économique globale fondée sur les prescriptions légales, garantit à l’adjudicateur le meilleur rapport "prix-prestation". Le pouvoir adjudicateur bénéfice ainsi d’une importante marge d’appréciation et peut intégrer dans sa pondération tous les éléments permettant de juger l’offre. Outre le prix, différents critères peuvent entrer en ligne de compte, tels que le délai de livraison, la qualité, l’engagement de l’entreprise en faveur de la formation et du perfectionnement professionnel, la rentabilité, les coûts d’exploitation, le service après-vente, la convenance de la prestation, le caractère esthétique, le caractère écologique, la valeur technique et culturelle, la créativité et les méthodes proposées pour assurer la qualité.

b) Le principe de la transparence exige tout d’abord que le pouvoir adjudicateur indique aux soumissionnaires potentiels tous les éléments leur permettant de déposer une offre en connaissance de cause. Les critères doivent être énoncés dans l’ordre de leur importance, avec l’indication du poids respectif de chacun. Le Tribunal administratif a rappelé dans sa jurisprudence qu’il incombait au pouvoir adjudicateur, d’une part, d’arrêter par avance, soit dans l’appel d’offre, soit dans les documents de soumission, les critères de qualification et d’adjudication qu’il entend appliquer, ainsi que les facteurs de pondération éventuels et, d’autre part, de communiquer aux soumissionnaires, au plus tard avant le dépôt de leurs offres, ces critères et leur pondération (voir par exemple : GE.2003.0039 du 4 juillet 2003; GE.2003.0018 du 27 mai 2003 et GE.2003.0117 du 20 avril 2004 et les références, notamment le renvoi aux ATF 125 II 86, à l’ATF non publié du 2 mars 2000,2P.274/1999, et à l’ATF du 24 août 2000,2P.299/2000). Le principe de transparence vise ensuite à obliger l’autorité à respecter les règles du jeu qu’elle a arrêtées, partant à prévenir les risques de manipulation de ces règles d’appréciation. Le marché doit ainsi être adjugé sur la base des critères annoncés à l’avance aux différents participants, dont la communication lie l’adjudicateur, de sorte que l’offre la plus avantageuse économiquement se détermine en fonction de cette publication (cf. GE.2003.0072 du 28 octobre 2003). Le recours à un critère non annoncé au préalable contrevient aux principes du droit des marchés publics (cf. GE.2000.0117 précité).

c) Dans l’hypothèse où le pouvoir adjudicateur subdivise les critères dont il fait usage en sous-critère d’adjudication, le Tribunal fédéral a précisé que si un critère ne ressortait pas de ce qui est communément observé dans le cadre du critère principal auquel il se rapporte, le principe de transparence en exigeait la communication aux soumissionnaires et à qu’à l’inverse, tel n’était pas le cas lorsque le sous-critère tendait uniquement à concrétiser des éléments inhérents aux critères publiés (ATF 2P.172/2002 du 10 mars 2003 et 2P.146/2001 et 2P.85/2001, tous deux du 6 mai 2002). Ainsi, seuls devraient être communiqués à l’avance les sous-critères objectivement nécessaires aux soumissionnaires pour la préparation de leur offre et qui ne sont pas inhérents aux critères de base. En d’autres termes, les critères doivent être compris à l’aide de l’ensemble de la documentation remise aux soumissionnaires et c’est sur cette base qu’un sous-critère pourra être qualifié d’inhérent ou non aux critères auxquels il se rapporte. Dans l’affirmative, on n’exigera pas du pouvoir adjudicateur qu’il communique celui-ci aux soumissionnaires préalablement au dépôt de leurs offres. Après avoir adopté une position différente, le Tribunal administratif s’est rallié à cette approche (cf. GE.2003.0117 déjà cité). En revanche, l’exigence de communication préalable ne s’étend pas à l’échelle des notes.

Les critères annoncés – ou implicites – doivent enfin, lors de l’analyse des soumissions, être appliqués de manière non discriminatoire à l’ensemble des entreprises concurrentes (cf. GE.2003.0117 du 20 avril 2004).

d) Au surplus, il appartient à l’adjudicateur de configurer le marché mis en soumission comme il l’entend et en fonction de ses besoins, les règles susmentionnées concernent donc uniquement la procédure, afin d’assurer transparence, non discrimination et concurrence. Aussi, même en présence de violations du principe de la transparence, de l’égalité de traitement, ou plus spécialement de l’art. 38 RMP, le Tribunal administratif a-t-il confirmé dans sa jurisprudence qu’il n’y avait pas lieu d’annuler une adjudication lorsque de tels vices n’ont pas eu de conséquences sur le résultat du marché ; le pouvoir adjudicateur doit cependant apporter la preuve de cette absence d’influence des violations des règles de procédure sur l’adjudication (cf. GE.2003.0039 du 4 juillet 2003).

e) Le tribunal rappelle enfin qu’en matière de marchés publics, son pouvoir d'examen varie en fonction de la nature des griefs invoqués. Il est ainsi admis que le pouvoir adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation lors de l'évaluation des offres. Partant, le Tribunal administratif ne peut revoir l'appréciation des prestations offertes sur la base des critères d'adjudication qu'avec une retenue particulière; une telle appréciation suppose en effet souvent des connaissances techniques; elle repose nécessairement sur une comparaison des offres soumises par l'ensemble des soumissionnaires. En revanche, le tribunal examine librement l'interprétation et l'application des règles assurant la régularité de la procédure d'adjudication (cf. ATF 125 II 86, cons. 6). En d'autres termes, son pouvoir de cognition ne devrait être restreint que dans les cas où la question soumise se situe à la limite entre les domaines du droit et celui de l'appréciation, comme c'est en particulier le cas pour le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse (cf. Clerc, L'ouverture des marchés publics: effectivité et protection juridique, 1997, p. 541 ; cf. GE.2002.002 du 13 juin 2002).

f) En l'espèce, les recourantes font grief à l'autorité intimée d'avoir violé le principe de la transparence et effectué une appréciation arbitraire d'un certain nombre de critères. Ce sont les critères concernant le service après-vente, le préavis de commande, la concession TV et l'engagement pour la formation professionnelle. Il convient d'examiner l'appréciation de chacun des critères invoqués.

3.

Le service après-vente (critère nº 6)

3.

a) Les recourantes reprochent à la Municipalité de ne pas avoir indiqué quelle serait l'importance donnée aux deux sous-critères organisation et proximité inclus dans le critère du service après-vente, de sorte qu'elle aurait violé le principe de la transparence.

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le fait de ne pas faire figurer les critères d'adjudication par ordre d'importance dans le cahier des charges et de ne pas indiquer par avance les pondérations respectives attribuées à ces critères constitue une violation du principe de transparence (ATF 125 II 100 consid. 7c).

Dans le cas d'espèce, les documents d'appel d'offres mentionnaient expressément sous point 6.7 les critères d'adjudication par ordre d'importance, ainsi que leur pondération respective. C'est ainsi que le critère nº 6 "Organisation et proximité du service après-vente" valait 4 points sur un total de 100 points. L'absence de toute indication de la subdivision de ce critère en deux sous-critères et de leur pondération respective dans les documents d'appel d'offres ne constitue pas un motif d’annuler la décision d'adjudication du 15 décembre 2000. Les deux sous-critères apparaissent ici inhérents au critère de base dans la mesure où ils ont pour but d'expliquer son contenu. Le sous-critère "organisation" vaut un point au maximum alors que le sous-critère "proximité" en vaut trois au maximum. La différence de notation entre les soumissionnaires a porté sur le sous-critère "proximité" uniquement. Elle est justifiée par le fait que le chantier de par son style "architecture nouvelle" en béton apparent à l'intérieur exigera de nombreuses interventions sur des périodes assez brèves, de une à deux heures par jour selon la direction des travaux. Son argumentation emporte la conviction du tribunal qui admet que l'intervention des électriciens sur ce type de chantier exige davantage de souplesse. A cela s'ajoute le fait que la pondération litigieuse a peu de poids par rapport au total des points puisque les deux sous-critères ne représentent que le 4% de l'ensemble. Partant, le principe de la transparence est ici respecté.

b) Les entreprises recourantes soutiennent encore que l'utilisation du sous-critère de proximité doit être considérée comme contraire à la législation sur les marchés publics.

En matière de marchés publics, la procédure doit respecter le principe d'égalité entre les concurrents. Dès lors, la préférence locale est un critère étranger à l'adjudication, car il relève d'une pratique discriminatoire (Esseiva, Mise en oeuvre de la nouvelle législation cantonale en matière de marchés publics, DC 1998, p. 104). Ce critère est prohibé par la loi, dans la mesure où il ne se rapporte ni à la qualité des soumissionnaires par rapport à la prestation, ni aux avantages économiques de l'offre. Toutefois, le principe de l'égalité de traitement des soumissionnaires n'est pas absolu, mais doit être compris dans un sens relatif (Arrêt S12, DC 2000, p. 58, suivi d'une note d'Esseiva). Ainsi, dans certains cas bien définis, le caractère local du soumissionnaire peut présenter objectivement un avantage en lien direct avec la prestation à fournir et il peut par conséquent être pris en compte dans le cadre du critère des coûts; encore faut-il, pour cela, que le pouvoir adjudicateur ait pris la précaution d'annoncer ces critères dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres. De même, lorsque deux offres sont qualifiées d'équivalentes, rien n'empêche le pouvoir adjudicateur de tenir compte du fait qu'une entreprise a son siège dans le canton et qu'elle utilise du personnel, des matériaux et des fournitures en provenance de la région. Ainsi, la préférence locale ne peut être admise sans lien direct avec la prestation, qu'à la condition toutefois que les offres soient jugées équivalentes (Michel, Droit public de la construction, Fribourg 1996, n. 1982-1989 et références citées; Arrêt de la IIème Cour administrative du canton de Fribourg du 11 juillet 2000, cause Société X SA c. décision rendue le 17 mai 2000 par le Préfet de la Broye).

En l'occurrence, le critère de proximité ne revêt pas un poids important puisqu'il ne dépasse pas le 3% du total des points attribués à l'ensemble des critères d'adjudication. En outre et surtout, le fait que l'entreprise adjudicataire soit proche du lieu du chantier assure au maître d'oeuvre une forme de garantie : la certitude de pouvoir disposer immédiatement d'électriciens pour remédier à tout problème particulier susceptible de survenir sur le chantier n'est pas insignifiante pour l'adjudicateur. Le Tribunal est donc d'avis que le critère de la proximité est admissible en tant que tel dans ce cas d’espèce. Le grief tiré de l'inadéquation du critère de proximité doit donc être ici rejeté.

c) Les recourantes font grief à l'autorité intimée d'avoir effectué une mauvaise appréciation du critère. Selon elles, la pondération des sous-critères serait erronée car la qualité d'un service après-vente se juge d'après son organisation et non pas d'après la proximité du siège social.

L’organisation de l’entreprise a été prise en compte (premier sous-critère valant un point). Quant au pourcentage de 3% du total attribué au sous-critère de proximité, il n'est guère pénalisant. La direction des travaux s'est déclarée surprise du fait que les recourantes n'ont pas mentionné l'existence de chantiers à Belmont lors de leur soumission. Le fait d'invoquer ultérieurement l'existence de ces chantiers n'est pas pertinent pour le Tribunal (qui ne peut retenir à cet égard des faits annoncés lors de l'audience). L'appréciation du sous-critère de proximité telle qu'elle ressort de l'évaluation des offres effectuées par le pouvoir adjudicateur n'est pas critiquable. Le recours est également rejeté sur ce point.

4.

Le préavis de commande (sous-critère du critère nº 2), l'engagement pour la formation professionnelle (critère nº 7)

4.

a) Les recourantes allèguent encore que leur réponse au critère no 2 "Préavis de commande" leur donne droit à un point : certes, elles n’ont pas indiqué un délai en jours ouvrables, mais se sont bornées à se référer aux instructions de la direction des travaux ; or, il serait notoire que, dans la branche, le préavis est toujours inférieur à 10 jours.

En l'occurrence, la direction des travaux a expliqué qu'elle organise la planification de ses propres travaux sur la base du temps de réaction des entreprises. Le but de la question est de savoir ce qu'elle peut attendre précisément de l'entreprise et la réponse obtenue représente pour elle une forme de garantie. Dans ces circonstances, le tribunal considère que la question posée par la direction des travaux était légitime. Il appartenait aux recourantes de développer leur réponse. L'autorité intimée était en droit de pénaliser sur ce point les entreprises qui n'ont pas fourni de réponse précise.

b) Quant au critère no 7 "Engagement pour la formation professionnelle", les recourantes soutiennent que la note devrait être fixée en fonction du nombre d'apprentis. Par conséquent, l'adjudicataire n'aurait dû recevoir que 3/4 de point et non pas 3 points. Selon l'art. 38 alinéa 1 RMP, le marché est adjugé au soumissionnaire ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. Celle-ci est évaluée en fonction de différents critères, notamment l'engagement des entreprises en faveur de la formation et du perfectionnement professionnel. La question de l'engagement pour la formation professionnelle permet de mesurer l'engagement de l'entreprise en faveur de la formation, engagement qui n'est pas nécessairement proportionnel au nombre d'apprentis. L'objectif visé n'est pas de pénaliser les petites entreprises par rapport aux plus grandes. En l'espèce, la direction des travaux a attribué le total de trois points à toutes les entreprises soumissionnaires qui employaient des apprentis indépendamment de leur nombre. L'argument des recourantes doit être rejeté. Il n'y a pas lieu de modifier leur notation pour ce critère non plus.

5.

La concession TV (sous-critère du critère nº 5)

5.

Dans les conditions particulières pour les installations électriques (p. 7), à la question : « l’entrepreneur est-il autorisé à réaliser des installations de distribution d’antennes radio-TV ? (si non, indiquer ci-dessous le sous-traitant », le recourant a répondu « non », sans mentionner de sous-traitant. De ce fait, les recourantes n’ont obtenu aucun point pour ce sous-critère (valant un point) : les recourantes relèvent à ce propos que les installateurs de radiodiffusion ne sont plus soumis au régime de la concession, si bien que les entreprises concurrentes ont bénéficié d'un point pour un critère irrelevant. Du point de vue de l’intimée, il y a une incohérence de la part des recourantes à répondre qu’elles n’étaient pas autorisées à réaliser des installations de distribution d’antennes radio-tv et ne pas indiquer non plus de sous-traitant.

Le régime de concession institué pour les installateurs de radio-diffusion par l’art. 51 de la loi fédérale du 21 juin 1991 sur la radio et la télévision a été abrogé par la novelle du 30 avril 1997, entrée en vigueur le 1er janvier 1998. Le service de l’électricité de la ville de Lausanne prévoit néanmoins dans son règlement que l’installation intérieure de distribution soit construite et entretenue par un installateur concessionnaire en radio-tv au choix du propriétaire (voir art. 6 des conditions générales, disponibles sur le site internet de la ville de Lausanne). Manifestement, cette « exigence » offre une forme de garantie que les prescriptions d’installations seront parfaitement respectées. En matière de marchés publics, il paraît évident qu’on ne saurait en faire une condition justifiant l’exclusion du soumissionnaire qui n’offre pas une telle garantie ; en revanche, il n’y a rien d’arbitraire à accorder un léger avantage à l’entreprise qui peut se prévaloir du bénéfice de la concession requis sous le régime antérieur à 1998, de la même manière que l’on donnerait la préférence au concurrent qui offre de meilleures références et justifie d’une plus longue expérience. L’avantage, qui répond ainsi à une forme de garantie, paraît à cet égard se justifier, d’autant plus qu’il est réduit à un point.

6.

Au vu des considérants qui précèdent, le recours doit être rejeté aux frais des recourantes (art. 55 LJPA). L'autorité intimée, qui a recouru aux services d'un mandataire professionnel, a droit à des dépens, à la charge des recourantes.

6.