TA - GE.2005.0054 - 2006-01-25 - X._________________/Y._________________, Z.___________________

1.

a) La recourante soutient que son offre concernant les travaux de maçonnerie, qui est la plus basse financièrement, est en outre économiquement la plus avantageuse, et qu’elle a été écartée du marché sans raisons objectives. Elle a contesté l’évaluation de l’ensemble des critères d’adjudication, mais souligne que la différence avec l’entreprise adjudicataire résulte essentiellement de la notation du critère n° 2, "présentation de l’entreprise" : alors que l’adjudicataire s’est vu créditer de 75.60 points sur le maximum de 78, elle-même n’en a obtenu que 45.60.

b) Dans sa procédure écrite, la recourante a d’abord relevé que sa notation au critère 2 divergeait inexplicablement de celle qui avait prévalu pour la soumission des fouilles en pleine masse, où elle avait obtenu, pour la même présentation, le maximum de points. A l’audience, elle a admis toutefois que la manière d’évaluer les deux soumissions, portant sur des prestations différentes, ne devait pas nécessairement conduire à des résultats identiques.

c) Le Tribunal retient à cet égard qu’au vu des différences dans la nature des travaux la comparaison entre les points obtenus pour les soumissions n° 1 et n° 3 n’est pas fondée (travail standardisé et peu complexe pour les fouilles en pleine masse, avec une moindre importance accordée aux références, ce qui permet en particulier de faire du prix un facteur décisif au bénéfice d’une pondération de 80 % dans les critères d’adjudication, contre 60 % pour les travaux de maçonnerie).

2.

a) En matière de marchés publics, le marché doit être adjugé au soumissionnaire ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse. L’offre la plus avantageuse économiquement, selon l’art. 38 RMP, est celle qui, dans le cadre d’une appréciation économique globale fondée sur les prescriptions légales, garantit à l’adjudicateur le meilleur rapport "prix-prestation". Le pouvoir adjudicateur bénéfice ainsi d’une importante marge d’appréciation et peut intégrer dans sa pondération tous les éléments permettant de juger l’offre. Outre le prix, différents critères peuvent entrer en ligne de compte, tels que le délai de livraison, la qualité, l’engagement de l’entreprise en faveur de la formation et du perfectionnement professionnel, la rentabilité, les coûts d’exploitation, le service après-vente, la convenance de la prestation, le caractère esthétique, le caractère écologique, la valeur technique et culturelle, la créativité et les méthodes proposées pour assurer la qualité.

b) Le principe de la transparence exige tout d’abord que le pouvoir adjudicateur indique aux soumissionnaires potentiels tous les éléments leur permettant de déposer une offre en connaissance de cause. Les critères doivent être énoncés dans l’ordre de leur importance, avec l’indication du poids respectif de chacun. Le Tribunal administratif a rappelé dans sa jurisprudence qu’il incombait au pouvoir adjudicateur, d’une part, d’arrêter par avance, soit dans l’appel d’offre, soit dans les documents de soumission, les critères de qualification et d’adjudication qu’il entend appliquer, ainsi que les facteurs de pondération éventuels et, d’autre part, de communiquer aux soumissionnaires, au plus tard avant le dépôt de leurs offres, ces critères et leur pondération (voir par exemple : GE.2003.0039 du 4 juillet 2003; GE.2003.0018 du 27 mai 2003 et GE.2003.0117 du 20 avril 2004 et les références, notamment le renvoi aux ATF 125 II 86, à l’ATF non publié du 2 mars 2000,2P.274/1999, et à l’ATF du 24 août 2000,2P.299/2000). Le principe de transparence vise ensuite à obliger l’autorité à respecter les règles du jeu qu’elle a arrêtées, partant à prévenir les risques de manipulation de ces règles d’appréciation. Le marché doit ainsi être adjugé sur la base des critères annoncés à l’avance aux différents participants, dont la communication lie l’adjudicateur, de sorte que l’offre la plus avantageuse économiquement se détermine en fonction de cette publication (cf. GE.2003.0072 du 28 octobre 2003). Le recours à un critère non annoncé au préalable contrevient aux principes du droit des marchés publics (cf. GE.2000.0117 précité).

c) Dans l’hypothèse où le pouvoir adjudicateur subdivise les critères dont il fait usage en sous-critère d’adjudication, le Tribunal fédéral a précisé que si un critère ne ressortait pas de ce qui est communément observé dans le cadre du critère principal auquel il se rapporte, le principe de transparence en exigeait la communication aux soumissionnaires et à qu’à l’inverse, tel n’était pas le cas lorsque le sous-critère tendait uniquement à concrétiser des éléments inhérents aux critères publiés (ATF 2P.172/2002 du 10 mars 2003 et 2P.146/2001 et 2P.85/2001, tous deux du 6 mai 2002). Ainsi, seuls devraient être communiqués à l’avance les sous-critères objectivement nécessaires aux soumissionnaires pour la préparation de leur offre et qui ne sont pas inhérents aux critères de base. En d’autres termes, les critères doivent être compris à l’aide de l’ensemble de la documentation remise aux soumissionnaires et c’est sur cette base qu’un sous-critère pourra être qualifié d’inhérent ou non aux critères auxquels il se rapporte. Dans l’affirmative, on n’exigera pas du pouvoir adjudicateur qu’il communique celui-ci aux soumissionnaires préalablement au dépôt de leurs offres. Après avoir adopté une position différente, le Tribunal administratif s’est rallié à cette approche (cf. GE.2003.0117 déjà cité). En revanche, l’exigence de communication préalable ne s’étend pas à l’échelle des notes.

Les critères annoncés – ou implicites – doivent enfin, lors de l’analyse des soumissions, être appliqués de manière non discriminatoire à l’ensemble des entreprises concurrentes (cf. GE.2003.0117 du 20 avril 2004).

d) Au surplus, il appartient à l’adjudicateur de configurer le marché mis en soumission comme il l’entend et en fonction de ses besoins, les règles susmentionnées concernent donc uniquement la procédure, afin d’assurer transparence, non discrimination et concurrence. Aussi, même en présence de violations du principe de la transparence, de l’égalité de traitement, ou plus spécialement de l’art. 38 RMP, le Tribunal administratif a-t-il confirmé dans sa jurisprudence qu’il n’y avait pas lieu d’annuler une adjudication lorsque de tels vices n’ont pas eu de conséquences sur le résultat du marché ; le pouvoir adjudicateur doit cependant apporter la preuve de cette absence d’influence des violations des règles de procédure sur l’adjudication (cf. GE.2003.0039 du 4 juillet 2003).

3.

Le tribunal rappelle enfin qu’en matière de marchés publics, son pouvoir d'examen varie en fonction de la nature des griefs invoqués. Il est ainsi admis que le pouvoir adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation lors de l'évaluation des offres. Partant, le Tribunal administratif ne peut revoir l'appréciation des prestations offertes sur la base des critères d'adjudication qu'avec une retenue particulière; une telle appréciation suppose en effet souvent des connaissances techniques; elle repose nécessairement sur une comparaison des offres soumises par l'ensemble des soumissionnaires. En revanche, le tribunal examine librement l'interprétation et l'application des règles assurant la régularité de la procédure d'adjudication (cf. ATF 125 II 86, cons. 6). En d'autres termes, son pouvoir de cognition ne devrait être restreint que dans les cas où la question soumise se situe à la limite entre les domaines du droit et celui de l'appréciation, comme c'est en particulier le cas pour le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse (cf. Clerc, L'ouverture des marchés publics: effectivité et protection juridique, 1997, p. 541 ; cf. GE.2002.002 du 13 juin 2002).

4.

C’est sur la notation du sous-critère 2c, "références", qu’ont portée les critiques principales de la recourante.

a) L’adjudicatrice a exposé que, dans l’évaluation des soumissions, elle a commencé, par gain de temps et de coût, par noter avec le maximum de points toutes les références des candidats, sur la base du dossier, avec l’a priori que les travaux avaient été exécutés à la satisfaction du maître de l’ouvrage et que les délais avaient été respectés. Cela explique qu’un soumissionnaire qui n’a pas donné de référence ait reçu les notes maximales sur ces points. Les références des trois sociétés qui sont sorties premières de la liste et pouvaient dès lors prétendre à l’adjudication (à ce stade, la recourante était au demeurant la meilleure candidate) ont été contrôlées.

L’affinage du critère des références a conduit à déclasser dans la notation une référence de l’adjudicataire (immeuble de ***************** à Lausanne, achevé seulement à 80%) et les trois références de la recourante qui portaient toutes sur des chantiers en cours. Pour l’adjudicatrice, il n’y avait pas d’enjeu à évaluer les autres soumissionnaires à leur tour dès lors que, mathématiquement, ils ne pouvaient espérer emporter le marché et ne pouvaient que perdre sur le maximum de points attribués à l’ouverture des dossiers. La recourante s’est dès lors retrouvée cinquième dans le tableau d’ensemble, il est vrai, par rapport à des candidats qui n’ont pas été évalués comme elle.

La recourante a contesté cette manière de faire. Elle ne sera cependant pas suivie sur ce point. La doctrine admet en effet de telles procédures de sélection en plusieurs étapes (Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, Présentation générale, éléments choisis et code annoté, 2002, p. 123, pour qui l’adjudicateur peut concentrer la procédure sur les candidats qui ont le plus de chances de succès, aussi longtemps que leur sélection se fait sur la base des critères annoncés et dans le respect de la procédure). Le classement définitif de la recourante, qui ne rend pas compte de l’évaluation réelle dont elle a fait l’objet, est contestable au regard du principe de la transparence. Ce point est toutefois sans incidence sur la décision d’adjudication ; il ne peut dès lors conduire à l’admission du recours.

b) La recourante a par ailleurs mis en avant que l’appel d’offres ne précisait pas que les références devaient porter sur des travaux terminés. Elle considère qu’il s’agit d’un critère non annoncé et qu’elle a été injustement pénalisée de ce chef.

L’adjudicatrice, qui se rapporte au libellé du point 3.7 du cahier de soumission, souligne que les références doivent porter sur des "réalisations récentes" et que celles-ci doivent être "similaires" à celles de la soumission. Pour l’adjudicatrice, le terme "réalisations" est clair : il n’évoque pas des "chantiers en cours".

Dans son système de notation des références (tableaux de la pièce 113), l’adjudicatrice a tenu compte du caractère plus ou moins similaire de la référence, du degré de réalisation du projet en question (par l’attribution d’un coefficient), du respect des délais et de la qualité des relations avec la direction des travaux.

S’agissant des travaux antérieurs, le tribunal observe qu’aucun des soumissionnaires parties au procès n’a compris les conditions de soumission en ce sens que la construction devait être terminée pour constituer son dossier (même l’adjudicataire a présenté en référence un chantier en cours). Cependant, au regard des rubriques "date de réalisation" et "travaux exécutés", utilisées sous chiffre 3.7 des documents de soumission, l’adjudicatrice peut se fonder sur une exigence spécifique du cahier des charges lorsqu’elle explique avoir attendu des soumissionnaires l’indication de réalisations achevées. Dès lors, la grille d’analyse du sous-critère des références élaborée est conforme aux spécificités du marché qui découlent des documents de soumission. Les subdivisions de notation se rapportent à divers aspects du critère principal, de sorte qu’il n’y a pas adjonction de nouveaux critères, mais explicitation du critère annoncé, ce qui ne viole pas le principe de la transparence. Ainsi l’autorité, qui a relevé en audience l’intérêt qu’il y a à juger d’un ouvrage lorsqu’il a été livré (essentiellement pour le respect des délais et des règles de l’art), était en droit de tenir compte en particulier, dans l’évaluation comparée des concurrents, de l’avancement des réalisations citées en exemple. En agissant ainsi, elle n’a pas abusé du pouvoir d’appréciation qui est le sien dans l’évaluation technique des offres. La question se poserait en termes différents, si l’adjudicatrice n’avait pris en compte que les travaux achevés et exclu les projets en cours.

La question de la similitude des références est une condition expresse du cahier des charges. A ce sujet, l’adjudicatrice était fondée à décoter les chantiers de villas, même en nombre mais qui, par le degré de technicité dans le travail du béton, ne présentent que peu de rapports avec les travaux à adjuger tels qu’ils ressortent du cahier des charges (dalles précontraintes, grandes portées, piliers, parois en béton armé en élévation, insertion de conduites). La construction d’un quartier de villas pose sans doute des problèmes d’organisation importants, comme l’a relevé la recourante en audience, mais cela ne suffit pas à qualifier ces travaux de similaires.

La notation du sous-critère est objective et traçable. On ne saurait voir dans le mode de détermination de la note l’indice d’une manipulation du marché. Pour le surplus, la différence dans la notation attribuée à l’adjudicataire n’apparaît pas critiquable. Les moyens de la recourante sur ce point sont écartés.

c) Au demeurant, la recourante estime que, puisqu’elle était sortie en tête de la sélection des trois meilleures candidats, l’adjudicatrice aurait dû prendre en compte les autres références présentées sur 25 pages; à tout le moins aurait-elle pu l’interpeller.

L’adjudicatrice a pour sa part souligné que l’appréciation porte sur trois références déterminantes, au choix du soumissionnaire. Il n’est, pour elle, guère sérieux qu’un soumissionnaire choisisse trois références, puis soutienne après coup que, si ce choix ne convient pas, il faut que l’entité adjudicatrice complète la soumission en allant examiner les nombreuses autres références fournies. Pour l’adjudicatrice, il s’agirait là au demeurant d’un traitement discriminatoire par rapport aux soumissionnaires qui se bornent à présenter trois références.

Le respect du principe d’égalité de traitement des soumissionnaires exige que toutes les offres soient conformes aux prescriptions du cahier des charges afin de garantir une comparaison objective entre elles. En l’espèce, l’adjudicataire a présenté trois références uniquement. La possibilité donnée aux soumissionnaires de documenter les références par un petit cahier séparé (une page A4 recto par référence) ne conduit pas à dire que les offres pouvaient être complétées par un cahier de références supplémentaires portant, comme cela a été le cas pour la recourante, sur des travaux de tous genres et de tous prix, exécutés jusqu’il y a plus de 20 ans. Dans ces conditions, afin de respecter l’égalité de traitement, le pouvoir adjudicateur pouvait, sans qu’un excès de formalisme puisse lui être reproché, limiter son examen aux références demandées.

5.

L’adjudicatrice a retenu, s’agissant du critère 3 "organisation prévue pour le chantier", trois sous-critères de notation.

a) S’agissant du sous-critère 3a "encadrement", un maximum de trois points était prévu pour le cas où le soumissionnaire présentait un chef de projet diplômé et un chef de chantier, ingénieur ETS au bénéfice de 5 ans d’expérience, soit : 1,5 points par poste (avec une variation allant de 0,5 à 1,5 selon la qualification, ainsi que l’a expliqué l’adjudicatrice en audience).

La recourante, qui n’a pas proposé de chef de projet, a reçu seulement 1.5 pour le chef de chantier qu’elle a présenté. Il en a été de même pour l’adjudicataire. Les parties sont à égalité dans cette notation, pour le même motif. Pour le surplus, les griefs formulés par la recourante à l’encontre de l’opportunité des subdivisions (inutilité d’un chef de projet en sus du chef de chantier) se limitent à des affirmations qui n’amènent pas l’admission du recours : le choix des critères appartient à l’autorité adjudicatrice, qui formule ses conditions selon ses besoins.

b) Pour le sous-critère 3b "personnel", un maximum de trois points a également été prévu, soit : 1,5 points pour un contremaître expérimenté (5 ans) et 1,5 points pour 5 ouvriers qualifiés.

La recourante, qui a présenté un contremaître expérimenté et un nombre suffisant d’ouvriers expérimentés a reçu le maximum de points pour ce sous-critère. Tel n’a pas été le cas de l’adjudicataire. Cela étant, la recourante ne peut se plaindre d’avoir été mal notée par rapport à son concurrent.

c) Enfin, dans le cadre du sous-critère 3c "organisation", l’adjudicatrice a expliqué qu’elle avait offert aux soumissionnaires la possibilité d’exposer leurs propres conceptions sur la manière de conduire le chantier en présentant un "planning préférentiel" à la direction des travaux. Aucun soumissionnaire n’ayant fait usage de cette possibilité, l’adjudicatrice n’a pas attribué de points sur ce sous-critère.

La recourante a mis en avant toutefois que ce sous-critère devrait à son sens porter sur le management et l’organigramme de l’entreprise soumissionnaire, ce qui lui aurait été favorable puisqu’elle est certifiée ISO 9001. La recourante ne peut être suivie. Le sous-critère 3c a trait de manière reconnaissable à l’organisation du chantier (comme cela ressort du titre du critère 3) ; l’organigramme de l’entreprise, son management relèvent eux de la présentation du soumissionnaire, objet du critère 2. Le sous-critère 3c a été noté de façon identique chez tous les soumissionnaires et sur la même base objective ; le moyen de la recourante est en conséquence écarté.

Il résulte de ce qui précède que l’évaluation du critère 3 échappe en fin de compte à la critique.

6.

Pour ce qui a trait au critère 4, "développement durable", l’adjudicatrice a exposé que l’adjudicataire et la recourante avaient présenté les éléments nécessaires à son jugement, raison pour laquelle les deux sociétés ont reçu le nombre maximum de points. Le tribunal, qui s’est fait remettre les soumissions en cause, a pu vérifier que les deux parties avaient effectivement développé ce point, ce dont il a rendu compte au cours de l’audience. La question n’a ensuite plus fait l’objet de débats. La notation de ce critère n’étant pas critiquable et ne révélant pas d’inégalité de traitement entre les concurrents, ce moyen de la recourante doit être écarté.

7.

Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté. Un émolument de justice est mis à charge de la recourante, qui doit par ailleurs des dépens à l’adjudicatrice assistée en procédure.