A.________/CENTRE HOSPITALIER UNIVERSITAIRE VAUDOIS (CHUV)

1.

a) Le 1er janvier 2023 sont entrés en vigueur pour le Canton de Vaud le nouvel Accord intercantonal du 15 novembre 2019 sur les marchés publics (A-IMP; BLV 726.91), la loi cantonale sur les marchés publics du 14 juin 2022 (LMP-VD; BLV 726.01), ainsi que son règlement d'application du 29 juin 2022 (RLMP-VD; BLV 726.01.1). Ces deux derniers textes ont abrogé respectivement l’ancienne loi cantonale sur les marchés publics du 24 juin 1996 (aLMP-VD), ainsi que l'ancien règlement d'application du 7 juillet 2004 (aRLMP-VD). Selon l'art. 64 al. 1 A-IMP, les procédures d'adjudication qui ont été lancées avant l'entrée en vigueur du présent accord sont régis par l'ancien droit jusqu'à leur clôture.

b) En l'occurrence, le recours est dirigé contre une décision d'exclusion rendue dans le cadre d'une procédure d'adjudication lancée après le 1er janvier 2023 si bien que, malgré que les documents d'appel d'offres se réfèrent par erreur encore à l'ancien droit, seul le nouveau droit est applicable.

2.

Déposé dans le délai légal auprès de l'autorité compétente par la recourante, qui a un intérêt manifeste à contester son exclusion, le recours satisfait au surplus aux exigences formelles prévues par la loi, si bien qu'il y a lieu d'entrer en matière (art. 52 et 56 A-IMP).

3.

Dans la décision attaquée, l'autorité intimée a motivé l'exclusion de l'offre de la recourante pour un double motif soit d'une part parce qu'elle ne comporterait qu'un seul UCCX (Unified Contact Center Express) alors qu'au moins deux seraient nécessaires, et, d'autre part, parce qu'elle n'intégrerait les coûts de licence que pour 5 ans alors que le critère financier porterait sur un coût global de 10 ans. Dans sa réponse, l'autorité intimée a admis que le cahier des charges n'exigeait pas deux UCCX si bien que ce motif ne saurait justifier l'exclusion. Il reste donc uniquement à examiner si le deuxième motif invoqué par l'autorité intimée – soit le fait que l'offre de la recourante n'intègre les coûts de licence que pour 5 ans – est de nature à justifier l'exclusion de cette dernière.

A l'appui de son recours, la recourante fait valoir qu'il n'était pas possible d'intégrer à son offre les coûts de licence pour une durée de 10 ans parce que la société C.________, soit le fournisseur, ne les garantit que pour 5 ans et n'indique pas de prix pour une durée plus longue. Elle soutient que, compte tenu que la solution demandée par l'appel d'offres n'existe pas sur le marché, l'autorité intimée aurait dû procéder à une rectification des offres (art. 39 A-IMP).

a) Les motifs d'exclusion de la procédure d'adjudication sont prévus par l'art. 44 al. 1 A-IMP. Selon cette disposition, l'adjudicateur peut exclure un soumissionnaire de la procédure d'adjudication notamment si celui-ci "remet une offre ou une demande de participation qui est entachée d'importants vices de forme ou qui s'écarte de manière importante des exigences fixées dans l'appel d'offres" (art. 44 al. 1 let. b A-IMP).

Selon la jurisprudence rendue sous l'ancien droit, qui demeure pertinente, le motif d'exclusion doit revêtir une certaine gravité ("ein Ausschlussgrund muss eine gewisse Schwere aufweisen"; cf. ATF 145 II 249 consid. 3.3 p. 250; 143 I 177 consid. 2.3.1 p. 182). Tel est le cas, lorsque l'égalité de traitement avec les autres offres ne serait pas assurée si l'offre viciée en question restait en lice (ATF 143 I 177 consid. 2.3.1 p. 182). Le Tribunal fédéral considère que l'exclusion est disproportionnée ou formaliste à l'excès, si la non-conformité aux exigences de l'appel d'offres est de peu d'importance ("geringfügig", soit "anodine" [ATF 145 II 249 consid. 3.3 p. 250]) et insignifiante du point de vue du rapport entre le prix et la prestation (ATF 143 I 177 consid. 2.3.1 p. 182 et consid. 2.5.2 p. 185 avec renvoi not. à l'arrêt 2C_346/2013 du 20 janvier 2014 consid. 3.3; arrêt 2C_698/2019 du 24 avril 2020 consid. 4.2).

b) En l'occurrence, l'on relèvera d'abord que les documents d'appel d'offres prévoyaient clairement que le prix offert devait inclure l'ensemble des coûts pour une durée de 10 ans. Ainsi, les ch. 5.6 et 5.8 des clauses administratives indiquaient expressément que le prix de l'offre devait correspondre à une durée de 10 ans. Certes, le ch. 6.1 mentionnait que le contrat serait conclu pour une durée de 5 ans renouvelable d'année en année, ce qui pouvait être ambigu pour les soumissionnaires, mais il se référait également à l'objectif du pouvoir adjudicateur d'avoir une solution pérenne pour une durée de 10 ans. En réponse à des questions des soumissionnaires (n°14 et 15), le pouvoir adjudicateur avait en outre clarifié ce point en précisant que le contrat devait couvrir tous les coûts (TCO) pour les 10 prochaines années et qu'une offre ne prévoyant pas cette durée serait jugée non conforme. Pour le surplus, la recourante n'a pas contesté en temps utile l'appel d'offres sur ce point.

Autrement dit, il n'y a pas lieu de remettre en cause le fait que l'appel d'offres exigeait que le prix offert comprenne tous les coûts calculés sur une durée de 10 ans.

Or, la recourante ne conteste pas que le prix qu'elle a offert n'inclut le coût des licences de C.________ que pour une durée de 5 ans. Cela résulte clairement de la grille de prix figurant dans son offre où l'indication "5 ans" figure entre parenthèses en lien avec les coûts des différentes licences. La recourante ne peut au surplus tirer aucun argument du fait que les autres coûts de son offre – et notamment ses propres prestations – aient été calculés sur une durée de 10 ans.

L'autorité intimée a donc considéré à juste titre que l'offre de la recourante s'écartait des exigences du cahier des charges d'une manière importante s'agissant du rapport entre le prix et la prestation.

c) La recourante soutient que l'autorité intimée aurait dû en lieu et place de l'exclusion procéder à une rectification des offres dès lors qu'aucun soumissionnaire ne pouvait garantir le prix des licences sur une durée de 10 ans.

aa) Selon l'art. 39 A-IMP, en vue de déterminer l'offre la plus avantageuse, l'adjudicateur peut, en collaboration avec les soumissionnaires, rectifier les offres en ce qui concerne les prestations et modalités de leur exécution (al. 1). Une rectification n'est effectuée que si elle est indispensable pour clarifier l'objet du marché ou les offres ou pour rendre les offres objectivement comparables sur la base des critères d'adjudication (al. 2, let. a), ou, si des modifications des prestations sont objectivement et matériellement nécessaires; dans ce cas, l'objet du marché, les critères et les spécifications ne peuvent cependant être adaptés de manière telle que la prestation caractéristique ou le cercle des soumissionnaires potentiels s'en trouvent modifiés (let. b). Une adaptation des prix ne peut être demandée que dans le cadre d'une rectification effectuée pour l'une des raisons mentionnées à l'al. 2 (al. 3).

bb) La formulation potestative des textes de loi implique qu'il appartient en premier lieu au pouvoir adjudicateur, qui dispose d'un certain pouvoir d'appréciation, de décider s'il convient d'exclure une offre (cf. Etienne Poltier, Droit des marchés publics, 2ème édition, Berne 2023, p. 295, n. 600). Dès lors que les vices dont l'offre de la recourante était affectée ne permettaient pas une comparaison avec celle des autres soumissionnaires sans violation du principe de transparence et de non-discrimination, l'autorité intimée n'avait d'autre choix que d'exclure la recourante de la procédure d'adjudication; une rectification n'entrait dès lors de toute manière pas en ligne de compte (cf. Poltier, op. cit., n. 610, p. 300). Quoi qu'il en soit, on ne se trouve pas dans l'une des hypothèses où une rectification du prix serait justifiée (art. 39 al. 2 A-IMP). Le simple fait que le fournisseur proposé par la recourante ne garantisse pas des prix de licence allant au-delà d'une durée de 5 ans ne conduisait pas à la conséquence qu'aucune offre ne serait en mesure de remplir les exigences de l'appel d'offres. D'abord, même s'il est apparemment un acteur important de ce marché, il n'est pas établi que le fournisseur choisi par la recourante soit le seul à même de proposer des systèmes informatiques pour les centres d'appel. Ensuite, même dans une telle hypothèse, les soumissionnaires sont en mesure de proposer une offre conforme au cahier des charges – soit en intégrant la totalité des coûts sur une période de dix ans – en estimant les coûts des licences si ceux-ci n'étaient pas connus auprès du fournisseur. Contrairement à ce que soutient la recourante, on ne saurait considérer que le fait qu'un produit n'est pas (encore) disponible sur le marché empêche le soumissionnaire de soumettre une offre satisfaisant au cahier des charges. Il n'appartenait en outre pas à l'autorité intimée – qui aurait contrevenu au principe d'intangibilité des offres – de modifier l'offre de la recourante pour y intégrer les coûts des licences pour cinq années supplémentaires.

Ce grief doit donc être rejeté.

4.

Subsidiairement, la recourante soutient que la procédure d'adjudication devrait être interrompue et un nouvel appel d'offres organisé au motif que les conditions prévues dans l'appel d'offres ne permettent pas de garantir l'égalité de traitement entre les concurrents. Elle soutient que l'offre du deuxième soumissionnaire – qui fait appel au même fournisseur – devrait être exclue au motif qu'elle contiendrait des indications fausses ou trompeuses (art. 44 al. 2 let. a A-IMP) puisqu'elle n'est pas en mesure de garantir le coût des licences au-delà d'une durée de cinq ans.

a) L'art. 43 A-IMP définit les conditions auxquelles l'adjudicateur peut interrompre la procédure d'adjudication. Tel est notamment le cas lorsqu'aucune offre ne répond aux spécifications techniques ou aux autres exigences (art. 43 al. 1 let. b A-IMP).

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue sous l'empire de l'ancien droit (ATF 141 II 353 consid. 6 et réf. citées), dont il n'y a pas lieu de s'écarter, l'interruption de la procédure d'adjudication n'est possible qu'à titre exceptionnel et suppose un motif important. Dès lors qu'elle suppose l'annulation de tous les actes déjà accomplis, l'interruption apparaît comme une ultima ratio. La formulation potestative des textes de loi – ce qui est le cas de l'art. 43 A-IMP – implique que, même s'il existe un juste motif ou un motif important, il appartient en premier lieu au pouvoir adjudicateur de décider s'il convient d'interrompre ou non la procédure, soit définitivement soit en la répétant ou en la renouvelant. En ce domaine, celui-ci dispose d'un large pouvoir d'appréciation.

b) En l'occurrence, il n'existe à ce stade pas d'indice sérieux qu'il existerait des motifs imposant à l'autorité intimée d'interrompre la procédure d'adjudication et d'organiser un nouvel appel d'offres. Comme on l'a vu plus haut (cf. supra consid. 3), rien ne permet à ce stade de penser qu'aucune offre ne serait en mesure de répondre aux exigences de l'appel d'offres au motif que les coûts des licences ne sont disponibles que pour une durée de cinq ans. On ne voit en effet pas que le soumissionnaire qui évaluerait sur la base des coûts connus les coûts des licences pour les cinq prochaines années – en prenant cas échéant un risque économique – fournirait des indications fausses ou trompeuses justifiant son exclusion. D'éventuels doutes sur la plausibilité de l'offre doivent cas échéant être pris en compte dans le cadre de l'évaluation des critères d'adjudication (art. 29 al. 1 A-IMP). Une exclusion ne pourrait très éventuellement entrer en ligne de compte que si l'offre est anormalement basse (art. 43 al. 2 let. c A-IMP; Etienne Poltier, Droit des marchés publics, 2ème édition, Berne 2023, p. 318). On ne voit pas que tel serait le cas compte tenu de l'écart entre les offres des deux soumissionnaires. La recourante prétend au contraire, sans toutefois démontrer ce qu'elle avance, que son offre resterait de près de 500'000 fr. meilleur marché que celle de l'autre soumissionnaire en lice. La mesure de dernier recours que constitue une interruption de la procédure d'adjudication ne saurait donc se justifier en l'espèce.

Ce grief doit donc être rejeté.

5.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Un émolument sera mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 49 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens, l'autorité intimée n'ayant pas procédé par un mandataire professionnel (art. 55 LPA-VD).