A.________/Transports publics de la région lausannoise SA, B.________

1.

Le 1er janvier 2023, sont entrés en vigueur dans le Canton de Vaud, le nouvel Accord intercantonal du 15 novembre 2019 sur les marchés publics (A-IMP; BLV 726.91), la loi sur les marchés publics du 14 juin 2022 (LMP-VD; BLV 726.01) et son règlement d'application du 29 juin 2022 (RLMP-VD; BLV 726.01.1). Ces deux derniers textes ont respectivement abrogé la loi sur les marchés publics du 24 juin 1996 (aLMP-VD), ainsi que l'ancien règlement d'application du 7 juillet 2004 (aRLMP-VD). Selon l’art. 64 al. 1 A‑IMP et l’art. 16 a contrario LMP-VD, l'ancien droit reste toutefois applicable aux procédures d'adjudication qui ont été lancées avant l'entrée en vigueur du nouveau droit.

En l'occurrence, le recours est dirigé contre une décision d'adjudication prononcée après le 1er janvier 2023, dans le cadre d'une procédure d'adjudication lancée après cette date. Le nouveau droit est donc applicable à la présente cause.

2.

La Cour de céans examine d'office la recevabilité des recours dont elle est saisie.

a) aa) Aux termes de l’art. 52 al. 1 A-IMP, les décisions de l’adjudicateur peuvent faire l’objet d’un recours auprès du Tribunal administratif cantonal en tant qu’instance cantonale unique, à tout le moins, lorsque la valeur du marché atteint la valeur seuil déterminante pour la procédure sur invitation. Vu l’art. 56 al. 3 A-IMP, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b).

De manière générale, la qualité pour former recours appartient à toute personne physique ou morale ayant pris part à la procédure devant l'autorité précédente, qui est atteinte par la décision attaquée et qui dispose d'un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (art. 75 let. a de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]). Selon la jurisprudence, l'intérêt digne de protection consiste dans l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant, en lui évitant de subir un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait (ATF 138 II 191 consid. 5.2 p. 205; 138 III 537 consid. 1.2.2 p. 539; 147 I 280 consid. 6.2.1 p. 285 s.).

bb) En matière de marchés publics, la jurisprudence du Tribunal fédéral, reprise par la Cour de céans, a mis un terme à la pratique antérieure selon laquelle la seule participation du soumissionnaire à la procédure d'appel d'offres et la non-prise en considération de son offre suffisaient à lui conférer la qualité pour agir, indépendamment de ses chances d’obtenir l'adjudication du marché. Elle considère au contraire que le soumissionnaire évincé dispose d'un intérêt digne de protection – au sens notamment de l'art. 75 let. a LPA-VD – à contester la décision d'adjudication seulement lorsqu'il a des chances raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours ou qu'il aurait eu une chance de l'obtenir si le contrat n'avait pas déjà été conclu (ATF 150 II 123 consid. 4.2 p. 127; 105 consid. 5.3 p. 113; 141 II 14 consid. 4.1 p. 27, consid. 4.6 p. 31; 307 consid. 6.3 p. 313, consid. 6.6 p. 315; arrêts TF 2C_62/2022 du 3 mars 2022 consid. 2.4;2C_698/2019 du 20 avril 2020 consid. 1.3;2C_916/2018 du 11 juin 2019 consid. 1.3; arrêts CDAP MPU.2024.0001 du 14 février 2024 consid. 1a; MPU.2023.0022 du 22 novembre 2023 consid. 2b/aa; MPU.2020.0011 du 20 juillet 2020 consid. 2a et réf.; cf. ég. Florian C. Roth, in Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Hans Rudolf Trüeb [éd.], Zurich 2020 [cité: Handkommentar], n. 27 ad art. 56; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd., Zurich 2013, n. 1304).

A moins que l'intérêt du soumissionnaire évincé à contester l'adjudication ne paraisse évident, il incombe à ce dernier de le démontrer. Au stade de la recevabilité, le soumissionnaire évincé doit rendre vraisemblable qu'il a des chances raisonnables de se voir attribuer le marché et dispose ainsi de la qualité pour recourir (ATF 141 II 14 consid. 5.1 p. 33 s.; 146 II 276 consid. 1.3.1 p. 282 s.; TF 2C_62/2022 du 3 mars 2022 consid. 2.4). Pour ce faire, le soumissionnaire recourant doit discuter l'aptitude ou le classement de ses devanciers et/ou remettre en cause les notes qui lui ont été attribuées. Sa qualité pour recourir dépend de ses conclusions et des griefs qu'il soulève à l'appui de celles-ci. Il a qualité pour recourir si ses griefs, à supposer qu'ils soient fondés, conduiraient l'autorité de recours à accueillir ses conclusions (cf. TF 2C_585/2021 du 29 novembre 2022 consid. 1.3.2;2D_21/2018 du 19 février 2019 consid. 2.2 et 2.3;2C_203/2014 du 9 mai 2015 consid. 2.1). Il incombe ainsi au soumissionnaire évincé de démontrer son intérêt à contester l'adjudication en exposant de manière circonstanciée les faits et les motifs propres à établir ses chances d'obtenir le marché (voir Daniel Guignard, La qualité pour recourir, Marchés publics 2020 p. 451 ss, 457). S'il conteste la notation, le soumissionnaire recourant doit exposer en quoi les notes qui lui ont été attribuées procèdent d'un abus ou d'un excès de son pouvoir d'appréciation par l'adjudicateur et sont ainsi arbitraires (sur ce dernier point, cf. ATF 141 II 353 consid. 3 p. 363). Le soumissionnaire qui se plaint de vices formels ne dispose d'un intérêt digne de protection que si l'admission de son recours peut améliorer sa situation juridique. Tel est le cas notamment s'il dénonce des vices de procédure ou de compétence à ce point graves qu'ils pourraient conduire à recommencer toute la procédure, ce qui permettrait au soumissionnaire évincé de déposer à nouveau une offre (ATF 141 II 307 consid. 6.6 p. 315).

b) La recourante a pris des conclusions en constat de l'illicéité seulement dans sa réplique, déposée après la décision par laquelle le juge instructeur a levé l'effet suspensif. L'autorité intimée et l'adjudicataire font valoir que ces conclusions sont tardives et donc irrecevables.

Selon Poltier, il faut admettre, comme sous l'ancien droit, que, dans le cadre d'un recours tendant à l'annulation de l'adjudication, des conclusions en constat de l'illicéité sont réputées formulées implicitement pour le cas où le contrat serait conclu dans l'intervalle (Etienne Poltier, Droit des marchés publics, 2e éd. 2023, n. 1024 et les réf.).

En l'espèce, la question de savoir si les conclusions en constat de l'illicéité prises par la recourante sont recevables peut rester indécise, du moment qu'une autre condition de recevabilité fait défaut, comme cela ressort des considérants ci-après.

3.

S'agissant de la consultation du dossier, l'art. 57 al. 2 A-IMP dispose:

"Dans la procédure de recours, le recourant peut, sur demande, consulter les pièces relatives à l'évaluation de son offre et les autres pièces de la procédure déterminantes pour la décision, à moins qu'un intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose."

Lorsque la qualité pour agir du recourant est en cause, il est admissible de limiter l'accès aux pièces qui sont pertinentes à cet égard (Micha Bühler in Handkommentar, op. cit., n. 18 ad art. 57; TAF B-3596/2015 du 3 septembre 2015 consid. 5.1; TAF B-7463/2016 du 31 octobre 2017 consid. 7.3.1). Par ailleurs, quand le recourant demande à consulter des pièces en lien avec des griefs qu'il soulève, l'accès à ces pièces dépend du point de savoir si ces griefs se fondent sur des éléments concrets ou reposent au contraire sur de pures suppositions, sans preuves ni indices. Alors qu'il peut se justifier de permettre la consultation en présence d'éléments concrets, tel n'est généralement pas le cas si la requête de consultation repose sur de pures suppositions (TAF B-3596/2015 du 3 septembre 2015 consid. 5.2).

4.

En l’espèce, la recourante a conclu principalement à la réforme de la décision attaquée en ce sens que le marché litigieux lui soit adjugé et, subsidiairement, à l’annulation de dite décision. Dans sa réplique, postérieurement à la décision du juge instructeur de lever l’effet suspensif, elle a conclu à ce que le caractère illicite de l’adjudication soit constaté et à ce que des dommages-intérêts lui soient alloués à hauteur de 30'000 francs.

a) A l'appui de ces conclusions, la recourante fait valoir que l'adjudication à B.________ est illicite à plusieurs égards. Elle soutient que l’offre de l'adjudicataire aurait dû être exclue. En effet, cette offre est inférieure de 62% à la moyenne des autres offres et il ne "paraît pas concevable" (recours p. 15) que l'adjudicataire soit véritablement en mesure d'exécuter le marché litigieux en respectant les conditions de l'appel d'offres. On peut selon la recourante sérieusement douter que cette offre couvre le prix de revient. La recourante fait par ailleurs valoir que le recours de l'adjudicataire à la sous-traitance excède la limite de 30% de la valeur du marché fixée à l’art. 4.10 CA, ce qui constituerait un autre motif d'exclusion. Dans sa réplique, la recourante invoque encore un autre motif d'exclusion: l'offre de l'adjudicataire aurait été évaluée sur la base d'informations et de pièces complémentaires transmises le 12 novembre 2025, en violation du principe de l'intangibilité des offres et du principe d'égalité de traitement des soumissionnaires. Dans sa réplique, la recourante relève aussi que l'autorité intimée a interpellé l'adjudicataire sur son offre anormalement basse notamment lors d'une audition, alors que, selon les conditions administratives (ch. 4.3), les vérifications y relatives devaient se faire exclusivement par écrit. L'autorité intimée n'aurait en outre pas procédé à des vérifications suffisantes. De manière plus générale, la recourante voit un autre vice de procédure dans le fait que l'autorité intimée aurait mêlé, voire inversé la phase de vérification des offres pouvant conduire à l'exclusion et celle de l'épuration des offres.

aa) Aux termes de l'art. 38 al. 3 A-IMP, l’adjudicateur qui reçoit une offre dont le prix est anormalement bas par rapport aux prix des autres offres doit demander les renseignements utiles au soumissionnaire afin de s’assurer que les conditions de participation sont remplies et que les autres exigences de l’appel d’offres ont été comprises. Selon l'art. 44 al. 2 A-IMP, l’adjudicateur peut notamment exclure un soumissionnaire de la procédure d'adjudication lorsque des indices suffisants laissent penser en particulier que le soumissionnaire remet une offre anormalement basse, sans prouver, après y avoir été invité, qu’il remplit les conditions de participation, et ne donne aucune garantie que les prestations faisant l’objet du marché à adjuger seront exécutées conformément au contrat (let. c).

Dans sa décision incidente du 16 avril 2026, le juge instructeur a relevé que l'autorité intimée avait exposé en détails dans son écriture du 6 mars 2026 les démarches entreprises aux fins de respecter l'art. 38 al. 3 A-IMP en relation avec l'offre de l'adjudicataire. Il a retenu qu'à première vue l'autorité intimée avait procédé à des vérifications approfondies aux fins de respecter la disposition précitée, de sorte qu’il n’apparaissait pas prima facie que l'autorité intimée aurait abusé de son pouvoir d'appréciation en renonçant à exclure l'adjudicataire en raison d'un prix anormalement bas (consid. 3b de la décision incidente).

Quoi qu'il en soit, à supposer que l’on retienne l'un des griefs de la recourante conduisant à l'exclusion de l’offre de l’adjudicataire, le marché litigieux aurait dû être adjugé à D.________, dont l’offre est arrivée en deuxième position.

bb) Il ressort de la décision incidente levant l'effet suspensif que l'écart de cette offre par rapport au prix moyen des trois autres offres (1'779'672 fr.) est de 18,1% ([{630'255 fr. + 1'778'495 fr. + 2'930'266 fr. = 5'339'016 fr.} : 3 = 1'779'672 fr.] – 1'457'277 fr. = 322'395 fr.). En ne tenant pas compte – à tort – de l'offre de l'adjudicataire (au motif que celle-ci devrait être exclue), la recourante parvient pour sa part à un écart "d'environ 30%" (réplique p. 19). Elle ne semble quoi qu'il en soit plus contester que l'autorité intimée n'avait pas à procéder à des vérifications de cette offre en raison de son caractère anormalement bas. Dans sa réplique, la recourante relève en revanche que la sous-traitance est admise mais limitée à 30% de la valeur du marché (ch. 4.10 CA), sous peine d'exclusion. A titre de mesure d'instruction, elle demande à pouvoir consulter l'offre qualitative présentée par cette société – caviardée le cas échéant. Cela devrait selon elle permettre de déterminer si cette société a indiqué un sous-traitant et, dans l'affirmative, le pourcentage des prestations sous-traitées.

La recourante n'invoque aucun élément concret qui ferait douter de la capacité de la société D.________ de réaliser elle-même le marché, sans recourir à un sous-traitant. Or, on peut partir de l'idée, s'agissant d'un concurrent établi dans la région, que la recourante dispose de suffisamment d'informations le concernant pour faire valoir de tels éléments concrets. Au lieu de cela, la recourante se limite à de pures suppositions. Il n'y a dans ces conditions pas lieu de donner une suite favorable à sa requête de consultation de l'offre de D.________. Au surplus, aucun élément du dossier ne donne à penser que ce soumissionnaire aurait eu recours à la sous-traitance.

b) La recourante s’en prend ensuite aux notes que son offre a reçues; elle fait valoir que cette évaluation procède d’un abus par l’autorité intimée de son pouvoir d’appréciation. Selon ses explications, elle aurait dû recevoir la note de 4 pour le sous-critère 2.1 (qualification des personnes clés), la note de 3.5 pour le sous-critère 2.2 (délais de livraison, SAV, livraison des pièces, assistance, dépannage, personne de contact et planning), la note de 4.5 pour les critères 3 (qualités techniques de l'offre) et 4 (organisation interne et développement durable), la note de 4 pour le critère 4 (organisation interne et développement durable) et la note de 5 pour le critère 5 (références du soumissionnaire).

On rappelle à cet égard que lorsque le droit matériel laisse une grande liberté d'appréciation au pouvoir adjudicateur, ce qui est en particulier le cas dans la phase de l'appréciation et de la comparaison des offres (cf. ATF 141 II 353 consid. 3 p. 362), l'autorité de recours doit veiller à ne pas s'immiscer de façon indue dans la liberté d'appréciation du pouvoir adjudicateur. Il ne lui appartient donc pas de substituer sa propre appréciation à celle de l'adjudicateur (cf. ATF 143 II 120 consid. 7.2 p. 134 et les arrêts cités; v. ég. TF 2D_35/2017 du 5 avril 2018 consid. 5.1), à défaut de quoi l'autorité judiciaire juge en opportunité, ce qui est interdit, tant par l'art. 16 al. 2 aA-IMP (voir désormais art. 56 al. 3 et 4 AIMP) que par l'art. 98 LPA-VD (cf. ATF 141 II 14 consid. 2.3 in fine; 140 I 285 consid. 4.1). L'autorité judiciaire ne peut ainsi intervenir qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir de décision de l'adjudicateur, ce qui en pratique peut s'assimiler à un contrôle restreint à l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3 p. 363 et les références citées). La notation est arbitraire lorsqu'elle repose sur des considérations dénuées de toute pertinence ou d'une autre manière manifestement insoutenables (ATF 141 III 564 consid. 4.1 p. 566; 125 II 86 consid. 6 p. 98 s. avec renvoi à ATF 121 I 225 consid. 4b p. 230).

La recourante s’en prend à la notation que son offre a reçue aux critères d’adjudication 2 à 5. Il ressort des écritures de l’autorité intimée qu’à supposer même que les griefs de la recourante soient tous accueillis – en dépit du pouvoir d’examen par définition limité de l’autorité de recours s’agissant de l’évaluation des offres – et que la recourante obtienne toutes les notes auxquelles elle prétend, son offre n’en recueillerait pas moins un total de points qui demeurerait inférieur à celui respectivement de l'adjudicataire (432,50 points) et de D.________ (279,58 points). Il en résulterait en effet le calcul suivant:

"· Critère 1. Prix : 28.25

· Critère 2.1 avec la note de 4.00 : 20.00

· Critère 2.2 avec la note de 3.50 : 35.00

· Critère 3 avec la note de 4.50 : 112.50

· Critère 4 avec la note de 4.00 : 20.00

· Critère 5 avec la note de 5.00 : 50.00

· Total : 265.75 points"

Dès lors, force est de constater que ce total ne permet pas à l’offre de la recourante de passer devant celle de l’adjudicataire, ni même de se placer en deuxième position devant l’offre de la société D.________.

La recourante procède certes à un autre calcul pour le cas où l'adjudicataire serait exclu mais pas la société D.________. Elle fait valoir que, dans cette hypothèse, l'offre de D.________ étant la plus basse, elle-même recevrait la note de 3.36 au critère du prix (soit 151 points); compte tenu des notes auxquelles elle prétend, elle obtiendrait 388.5 points au total, ce qui lui permettrait de passer devant D.________ au classement (recours p. 30).

La recourante perd de vue que, dans l'hypothèse qu'elle envisage, l'offre de D.________ étant la moins disante, ce soumissionnaire recevrait lui-même une meilleure note au critère du prix, à savoir la note maximale de 5 (soit 225 points). En admettant que ses autres notes soient inchangées, il obtiendrait au total 462.5 points, soit largement plus que la recourante.

c) La recourante reproche en outre à l'autorité intimée d'avoir fixé ses notes en fonction de sous-critères qui n'ont pas été communiqués dans les documents d'appel d'offres et qui ont été fixés en violation du principe de transparence et des règles de non-discrimination.

aa) Le grief en question a été motivé comme suit (recours p. 20 ss):

"En l'espèce, la recourante reproche à l'Autorité intimée d'avoir fixé ses notes en fonction de sous-critères qui n'auraient non seulement pas été communiqués dans les documents relatifs à l'appel d'offres, mais qui auraient en plus été fixés en violation des règles d'égalité de traitement. Dans le dossier d'appel d'offres, l'Autorité intimée n'a en effet pas communiqué les sous-critères et les éléments d'appréciation sur lesquels celle-ci s'est fondée pour noter les critères d'adjudication. Autrement dit, la notation repose donc sur des critères opaques que la recourante n'est pas en mesure de retracer.

Concrètement, l'Autorité intimée n'a pas publié les éléments nécessaires au regard des critères d'adjudication suivants:

1.

sous-critère 2.1 «qualification des personnes clés»

Le chiffre 2.1 de l'offre qualitative, soit la pièce 3.2.1, du dossier d'appel d'offres contient au sujet de ce sous-critère la mention suivante (cf. pièce 9/3.2.1, page 9, produite à l'appui du présent Recours):

1.1

Qualifications des personnes-clés pour l’exécution du marché

Le soumissionnaire fournira les informations relatives aux personnes-clés définies dans le présent article pour l’exécution du marché. Les formulaires ci-après sont à compléter pour chaque personne‑clé demandée.

Le soumissionnaire s’engage à ne pas modifier cette organisation pour toute la durée du marché décrit dans les documents du présent appel d'offres, et à ne pas introduire une nouvelle personne sans l’accord préalable de l’adjudicateur.

Le soumissionnaire est prié de renseigner dans les formulaires ci-dessous les informations relatives aux personnes-clés suivantes :

- Responsable commercial, interlocuteur principal de l’adjudicateur

- Responsable technique

- Suppléant.e.s des responsables commercial et technique

Les rôles et responsabilités du responsable commercial et du responsable technique sont indiqués dans l’article 3.2 « Organisation des fournisseurs » de la pièce 2.

Le nombre de références est limité à deux par personne-clé. Toute référence excédentaire ne sera pas prise en compte dans l’évaluation des offres.

Les personnes-clés doivent impérativement faire partie du personnel du soumissionnaire (pilote ou associé en cas de communauté de soumissionnaires). En aucun cas les personnes-clés ne pourront faire partie du personnel d'une entreprise sous-traitante et des fournisseurs.

Or, à la lecture du chiffre 2.1 susmentionné, il n'est pas possible de déterminer quels sont les éléments d'appréciation qui ont été pris en considération pour ce sous-critère. Il est en particulier impossible de déterminer le poids accordé par l'Autorité intimée aux qualifications du responsable commercial et du responsable technique, respectivement à celles des suppléants.

2.

sous-critère 2.2 «délais de livraison, SAV, livraison des pièces, assistance, dépannage, personne de contact et planning», critère 3 «qualités techniques de l'offre» et critère 4 «organisation interne et développement durable»

Pour ce sous-critère et ces deux critères, les soumissionnaires devaient répondre à plusieurs questions dans les annexes C, D et E. Or, l'Autorité intimée n'a pas publié les éléments permettant de comprendre la pondération et l'évaluation accordée pour chaque réponse apportée par les soumissionnaires, respectivement de quelle manière la note a été fixée sur cette base. S'agissant plus particulièrement du critère 4 «organisation interne et développement durable», on relèvera qu'il n'est pas possible de déterminer si la certification dans le domaine de la qualité, environnemental et social est déterminante, respectivement de quelle manière les mesures et actions prises par le soumissionnaire sont évaluées à défaut.

3.

critère 5 «références du soumissionnaire»

Le chiffre 5 de l'offre qualitative, soit la pièce 3.2.1, du dossier d'appel d'offres contient au sujet de ce critère la mention suivante (cf. pièce 9/3.2.1, page 9 [recte: 18], produite à l'appui du présent Recours):

Le soumissionnaire doit fournir 2 (deux) références, si possible qui :

- Sont en rapport avec le type de marché à exécuter, en termes de complexité et d’importance

- Démontrent l’aptitude, les compétences et l’expérience nécessaires pour le marché à exécuter

- Ont été livrées depuis moins de 10 ans, ou en cours de livraison mais proches d’être livrées

- Reflètent le même type d’organisation exigée pour le marché à exécuter.

Le soumissionnaire choisit des références pertinentes au regard du lot concerné.

Les références doivent avoir été réalisées par le soumissionnaire (pilote ou associé en cas de communauté de soumissionnaires). En aucun cas les références des sous-traitants et des fournisseurs ne seront prises en compte.

Le soumissionnaire complétera impérativement les formulaires ci-dessous. Toute référence excédentaire ne sera pas considérée dans l’évaluation des offres.

Or, à la lecture du chiffre 5, il n'est pas possible de déterminer de quelle manière et sur la base de quels critères d'appréciation la qualité des références fournies ont été notées.

Sur la base des éléments qui précèdent, il apparaît en définitive que le principe de transparence et le principe d'égalité de traitement entre soumissionnaires ont été violés par la Décision entreprise, ce qui doit conduire à l'admission du présent Recours pour ce troisième motif. Si les sous-critères d'adjudication et les éléments d'appréciation avaient été communiqués à l'avance, la recourante aurait en effet pu préparer son offre et son dossier en fonction des exigences annoncées, ce qui aurait eu une incidence sur le classement. Il est précisé dans ce cadre que ce point sera développé de manière plus approfondie ci-dessous en lien avec la question de la notation elle-même (cf chiffre IV lettre D infra).

Afin que les éléments susmentionnés puissent être confirmés le cas échéant, la production des critères et sous-critères de notation, incluant leur pondération et l'évaluation qui en a été faite pour l'ensemble des soumissionnaires ainsi que tout document permettant de comprendre la manière dont les notes ont été fixées, soit en particulier le rapport d'évaluation et le rapport d'adjudication doit être ordonnée (cf. chiffre V infra)."

bb) aaa) Le principe de transparence (cf. art. 11 let. a A-IMP) impose au pouvoir adjudicateur de donner connaissance de la manière la plus large possible aux fournisseurs intéressés des conditions applicables au marché envisagé, afin que ceux-ci puissent présenter leurs offres en connaissance de cause. Le pouvoir adjudicateur doit notamment indiquer les conditions de participation au marché, ainsi que les critères d’aptitude et d’adjudication (Poltier, op. cit., n. 482, 485, 487).

Sous le titre "Critères d’adjudication", l’art. 29 al. 3 A-IMP dispose que l'adjudicateur indique les critères d'adjudication et leur pondération dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres. Il peut renoncer à indiquer la pondération lorsque le marché porte sur des solutions, des propositions de solutions ou des procédés.

L'art. 35 A-IMP prévoit que l'appel d'offres contient notamment "les critères d'adjudication et leur pondération, lorsque ces indications ne figurent pas dans les documents d'appel d'offres" (let. p).

L'art. 36 A-IMP énumère les indications que les documents d'appel d'offres doivent contenir, à moins que celles-ci ne figurent déjà dans l'appel d'offres. Au nombre de ces indications figurent les critères d'adjudication et leur pondération (let. d).

Le nouveau droit exige ainsi désormais que non seulement les critères, mais aussi leur pondération, soient publiés (Poltier, op. cit., n. 574).

bbb) S'agissant d'éventuels sous-critères et de leur pondération, selon la jurisprudence, le principe de transparence n'exige pas qu'ils soient communiqués préalablement, pour autant qu'ils tendent uniquement à concrétiser un critère publié; il en va différemment s'ils sortent de la compréhension communément admise du critère concerné ou si l'adjudicateur leur accorde une importance prépondérante et leur confère ainsi un rôle équivalent à celui d'un critère publié (ATF 143 II 553 consid. 7.7 p. 566; 130 I 241 consid. 5.1 p. 248; voir aussi Poltier, op. cit., n. 574). Savoir si l’on se trouve en présence d’un sous-critère dont la publication est nécessaire (ou non) dépend d’une appréciation de l’ensemble des circonstances du cas, soit notamment des documents d’appel d’offres, du cahier des charges et des conditions du marché (ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248/249).

La grille d'évaluation des offres ou d'autres aides destinées à noter les différents critères et sous-critères utilisés (comportant l'échelle des notes ou une matrice de calcul) ne doivent pas nécessairement être publiées (ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248; voir aussi Poltier, op. cit., n. 574). Il importe en revanche que les instruments servant à l’évaluation des offres soient arrêtés avant le dépôt des offres, afin que le résultat final ne soit pas le reflet d’une manipulation. Il s'agit à cet égard de prévenir d'éventuelles manipulations par le pouvoir adjudicateur (Poltier, op. cit., p. 283 note de bas de page 1023).

Lorsqu'un critère (ou un sous-critère) est évalué au regard d'éléments d'appréciation, la Cour de céans a considéré que, sous l'angle du principe de la transparence, ceux-ci peuvent ressortir d'annexes faisant partie du dossier d'appel d'offres, annexes auxquelles il peut être renvoyé pour chacun des critères d'adjudication concernés. Il importe par ailleurs que les éléments d'appréciation contenus dans ces annexes ne sortent pas du cadre de ce qui est communément retenu pour définir le critère d'adjudication auquel ils se rapportent (arrêt MPU.2017.0024 du 27 mars 2018 consid. 3f). Dans une autre affaire, la Cour de céans n'a pas vu de violation du principe de la transparence dans le fait que les éléments d'appréciation n'avaient pas été publiés. En l'occurrence, l'adjudicateur avait précisé, en lien avec le sous-critère "expérience et références pour des travaux similaires", qu'il s'agissait de références pour des travaux de chaussée, pour des travaux de trottoirs, pour des travaux de collecteurs, ainsi que de références de travaux pour les services industriels (arrêt MPU.2022.0012 du 20 décembre 2022 consid. 6b/bb). Ces éléments d'appréciation étaient ainsi inhérents au sous-critère concerné.

Quant à la pondération des éléments d'appréciation, la Cour de céans a qualifié à plusieurs reprises de très douteux qu'elle doive être communiquée préalablement aux soumissionnaires, sans trancher définitivement la question (arrêts MPU.2017.0044 du 3 mai 2018 consid. 6a/aa; MPU.2021.0025 du 8 décembre 2021 consid. 3c/aa; MPU.2022.0012 du 20 décembre 2022 consid. 6a/bb). Dans l'affaire précitée où la pondération des éléments d'appréciation n'avait pas été publiée, la Cour de céans a considéré que les soumissionnaires pouvaient partir de l'idée que les éléments avaient tous le même poids (arrêt MPU.2022.0012 du 20 décembre 2022 consid. 6b/bb). Dans l'autre affaire précitée MPU.2017.0024, les éléments d'appréciation, au nombre de onze, avait un poids qui variait de 0,5 à 3.5%, pondération qui n'avait pas été annoncée préalablement. La Cour de céans a considéré que si l'élément présentant le facteur de pondération le plus élevé (soit 3,5%) pesait sept fois plus que les éléments les moins importants, il n'avait pas pour autant une importance prépondérante qui lui conférait un rôle équivalent à celui d'un critère publié. Par ailleurs, le pouvoir adjudicateur aurait aussi pu renoncer à énumérer les éléments d'appréciation et leur facteur de pondération dans son tableau d'.aluation et procéder à une évaluation du critère en question sans autre précision, comme cela se faisait dans d'autres procédures d'appel d'offres. La manière de procéder du pouvoir adjudicateur assurait en définitive une plus grande transparence et une meilleure traçabilité de la notation. Dans ces conditions, la Cour de céans a renoncé à annuler l'adjudication pour violation du principe de transparence (arrêt précité consid. 3f; voir aussi Olivier Rodondi/Thibault Blanchard, Jurisprudence vaudoise en droit des marchés publics – 2017 et 2018, RDAF 2019 I 694 ss, 705). Les éléments d'appréciation sont censés avoir un poids plus ou moins comparable (leur pondération pouvant notamment être dégressive, en fonction de l'ordre dans lequel ils sont énumérés). En tous les cas, l'adjudicateur ne saurait accorder à un (seul) des éléments d'appréciation un poids équivalant pratiquement à celui du critère (ou sous-critère) qu'il concrétise (MPU.2023.0022 du 22 novembre 2023 consid. 5).

ccc) Selon la jurisprudence de la Cour de céans, une éventuelle violation du principe de la transparence en lien avec la publication des critères ou sous-critères d'adjudication, ou encore des éléments d'appréciation, ne conduit à l’annulation de la décision d'adjudication que si cette violation a influé sur le résultat de l’évaluation des offres (exigence de causalité). Il appartient à l’adjudicateur d’apporter la preuve du contraire, soit de démontrer qu'en évaluant les offres sur la seule base des éléments (critères, le cas échéant sous-critères et éléments d'appréciation) dûment publiés, le classement aurait été le même (arrêts MPU.2023.0022 du 22 novembre 2023 consid. 5; MPU.2022.0012 du 20 décembre 2022 consid. 6a/aa; MPU.2017.0044 du 3 mai 2018 consid. 5a/aa; voir aussi Poltier, op. cit., n. 489).

cc) En l'occurrence, dans la décision levant l'effet suspensif, le juge instructeur a considéré que si on la comprenait bien, la recourante reprochait à l'autorité intimée de n'avoir pas publié les éléments d'appréciation des critères et sous-critères. Or, d'une part, il découlait de la jurisprudence précitée que les éléments d'appréciation n'ont en principe pas à être publiés, en tout cas s'ils sont inhérents aux critères et sous-critères qu'ils concrétisent. D'autre part, s'agissant en particulier du sous-critère 2.1 "qualifications des personnes-clés pour l'exécution du marché" et du critère 5 "références du soumissionnaire", les éléments d'appréciation ressortaient des passages de l'offre qualitative que la recourante avait reproduits dans son mémoire de recours. En l'état du dossier et à première vue, il n'apparaissait pas que l'autorité intimée eût violé le principe de transparence (ni le principe de non-discrimination qui semblait en l'occurrence se confondre avec le précédent), étant d'ailleurs rappelé qu'une éventuelle violation dudit principe n'aurait conduit à l'annulation de la décision attaquée que si cette violation avait influé sur le résultat de l’évaluation des offres.

Dans sa réplique, la recourante s'est limitée à renvoyer à son mémoire de recours.

Ainsi, dans l'argumentation de la recourante, on cherche en vain des éléments concrets qui rendraient vraisemblable une violation du principe de la transparence (ainsi que du principe de non-discrimination) en l'espèce. La recourante s'en prend en réalité à la notation, qui ne serait pas traçable. Or, un tel grief doit être examiné pour chaque note prise individuellement. En présence d'un écart de points important, comme en l'espèce, un tel grief ne permet généralement pas – au vu du pouvoir d'examen limité de la Cour de céans – de rendre vraisemblable que le soumissionnaire a des chances raisonnables de décrocher le marché (voir Guignard, op. cit., n. 7, selon lequel, en pratique, la qualité pour recourir du soumissionnaire classé au 3e rang suppose un faible écart de points entre les trois premiers). Le grief a d'ailleurs été largement réfuté par l'autorité intimée, qui a motivé dans sa réponse, pour chaque critère et sous-critère, les notes respectives de la recourante et de l'adjudicataire.

d) Au vu de ce qui précède, il s'avère que la recourante échoue à démontrer qu'elle aurait eu des chances raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours, si le contrat n'avait pas été conclu. La qualité pour recourir contre la décision attaquée doit par conséquent lui être déniée.

Dans ces conditions, il n’y a pas lieu de mettre en oeuvre les mesures d’instruction que la recourante a requises à l’appui de son recours. Du reste, ces réquisitions sont largement privées d'objet, puisque la recourante a obtenu notamment des copies (certes caviardées par l'adjudicataire) de l'offre retenue, ainsi que des documents relatifs à la procédure de clarification.

5.

Au vu de ce qui précède, le recours doit être déclaré irrecevable.

Les frais de justice, qui comprennent les frais de la décision incidente du 16 avril 2026, sont mis à la charge de la recourante, qui succombe (cf. art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). Ils peuvent être quelque peu réduits pour tenir compte du fait que la Cour de céans n'entre pas en matière. L’autorité intimée et l’adjudicataire, qui obtiennent gain de cause avec l’assistance d’un mandataire professionnel, ont droit à l’allocation de dépens, lesquels seront mis à la charge de la recourante (cf. art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).