Änderung des Finanzmarktaufsichtsgesetzes sowie weiterer Erlasse, Vernehmlassung

Auf Antrag der Finanzdirektion beschliesst der Regierungsrat:

I. Schreiben an das Eidgenössische Finanzdepartement, 3000 Bern (Zustellung auch per E-Mail als PDF- und Word-Version an vernehmlassungen@sif.admin.ch): Mit Schreiben vom 20. September 2024 haben Sie uns eingeladen, zur Änderung der Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes (FIN- MAG) sowie weiterer Erlasse im Hinblick auf die Zusammenarbeit mit ausländischen Stellen Stellung zu nehmen. Wir danken für diese Gelegenheit und äussern uns wie folgt: Zürich ist ein international ausgerichteter Finanzplatz. Daher unterstützen wir im Grundsatz die vorgesehene Aktualisierung des Rechtsrahmens für die internationale Zusammenarbeit der Behörden im Finanzbereich. Im Einzelnen haben wir folgende Anträge zur Vernehmlassungsvorlage:

1. Amtshilfeverfahren Mit der Vorlage soll das Amtshilfeverfahren der FINMA gestrafft werden, um Verfahrensverzögerungen zu vermeiden. Die Vorlage stellt dazu zwei Varianten zur Auswahl. Variante A hebt die Anhörungs- und Beschwerderechte der betroffenen Kundinnen und Kunden (Kundenverfahren) vollständig auf. Mit der Variante B werden diese Rechte nur hinsichtlich Insider- und Marktmissbrauchstatbestände eingeschränkt, soweit sich die Tatbestände auf den ausländischen Markt beziehen.

Wir haben Verständnis für das Bedürfnis der Behörden nach einem effizienten Verfahren. Dennoch gilt es, den Rechtsschutz der Kundinnen und Kunden soweit möglich zu wahren. Deshalb favorisieren wir die Variante B. Die Regelung soll sich dabei an folgenden Grundsätzen ausrichten: – Effiziente Amtshilfe: Um eine übermässige Verzögerung des Amtshilfeverfahrens zu vermeiden, ist es legitim, die Kundenverfahren auf spezifische Konstellationen zu fokussieren. – Berechtigtes Rechtsschutzinteresse wahren: Aus rechtsstaatlichen Überlegungen insbesondere bei Fallkonstellationen mit besonderer Nähe zum Strafrecht soll eine Interventionsmöglichkeit für Kundinnen und Kunden vorhanden sein. Die allgemeinen rechtsstaatlichen Garantien des Rechtshilfeverfahrens dürfen über die Amtshilfeverfahren im Finanzmarktrecht nicht umgangen werden können. – «Tipping-off-Risiko» vermeiden: Ein Verfahren im Bereich der Amtshilfe darf von Betroffenen nicht ausgenützt werden können, um im Verfahren erhaltene Informationen zur Vertuschung von Fehlverhalten zu verwenden. Antrag: Umsetzung von Variante B betreffend Art. 42a VE-FINMAG unter der Voraussetzung, dass die vorgenannten Grundsätze berücksichtigt werden.

2. Informationsübermittlung durch Beaufsichtigte Mit der Vorlage soll die direkte Informationsübermittlung nach Art. 42c FINMAG von Beaufsichtigten an ausländische Finanzmarktaufsichtsbehörden konkretisiert werden, um Rechtsunsicherheiten zu klären. Um eine rechtssichere Funktionsweise der vorgesehenen Regelung in der Praxis zu gewährleisten, sehen wir wesentlichen Optimierungsbedarf: In Art. 42c Abs. 2 VE-FINMAG ist der Adressatenkreis zu eng gefasst. Es kann sich aufgrund der weltweit unterschiedlichen Rechtstraditionen auch um direkt zuständige private Stellen (d. h. nicht nur von Behörden und von diesen beauftragte Stellen) handeln. Zudem muss klarer erkennbar sein, dass Art. 42c Abs. 2 eine von Abs. 1 unabhängige Fallvariante regelt. Antrag: Art. 42c Abs. 2 VE-FINMAG ist wie folgt anzupassen: «Darüber hinaus dürfen sie unbesehen von Absatz 1 ausländischen Behörden und den von diesen beauftragten oder weiteren Stellen nicht […]».

Die Konstellationen unter Art. 42c Abs. 2 VE-FINMAG sind Folge aufsichtsrechtlicher Gegebenheiten (z. B. der Existenz eines Transaktionsregisters) und damit nur Teil des Finanzmarktaufsichtsrechts im allerweitesten Sinne. Die von Abs. 2 erfassten Informationsflüsse sind deshalb bloss niederschwellige Ausprägungen von Finanzmarktaufsichtsrecht. Sie dienen aber entgegen der Vorgabe in Abs. 2 Bst. a trotzdem dem Zweck des Finanzmarktaufsichtsrechts (z. B. dem Funktionieren eines Transaktionsregisters). Um hier einen Widerspruch zu vermeiden und Zwecks klarer Abgrenzung von Abs. 2 zu Abs. 1 ist auf Bst. a zu verzichten. Antrag: Art. 42c Abs. 2 Bst. a VE-FINMAG ist wegzulassen. In Art. 42c Abs. 2 Bst. b VE-FINMAG muss die Formulierung «Recht» wegen weltweit unterschiedlicher Rechtstraditionen auch anerkannte Standards erfassen. Wichtig ist zudem festzuhalten, dass das ausländische Recht nur zur Anwendung kommen kann (nicht muss). So wird verhindert, dass Beaufsichtigte die effektive Rechtsanwendbarkeit aufwendig prüfen müssen, um die Notwendigkeit einer Informationsübermittlung einzuschätzen. Letzteres würde dem Zweck eines raschen Informationsflusses widersprechen. Dahingehend ist die Bestimmung noch weiter zu präzisieren. Antrag: Zumindest in der Botschaft des Bundesrates ist zu Art. 42c Abs. 2 Bst. b VE-FINMAG auszuführen, dass «Recht» gemäss dieser Bestimmung auch anerkannte Standards umfasst. Zudem ist die Bestimmung wie folgt zu präzisieren: «diese zum Zweck der Durchführung von im Zusammenhang mit Geschäften für Kundinnen und Kunden oder Beaufsichtigten stehen und deren Übermittlung vor oder nach der Ausführung der Geschäfte nach dem jeweils anwendbaren ausländischen Recht erforderlich sind sein kann;». Bezüglich Art. 42c Abs. 2 Bst. c VE-FINMAG sollte ein bloss niederschwelliger Informationsfluss an Straf- und Steuerbehörden mit Blick auf weltweit stark unterschiedliche Rechtstraditionen nicht per se verboten sein. Die Formulierung dieser Bestimmung in der Vorlage würde aber genau in diese Richtung gehen. Für Beaufsichtigte wäre es je nach Jurisdiktion schwierig, zeitnah und rechtssicher abzuklären, ob eine ausländische Stelle als Steuer- oder Strafbehörde gilt, insbesondere da sie

kaum eruieren könnten, ob eine Stelle von einer solchen Behöre beauftragt wurde. Es ist praxistauglicher, nur pendente Amts- oder Rechtshilfeverfahren im Zusammenhang mit ausländischen Steuer- oder Strafbehörden vom Anwendungsbereich von Abs. 2 auszunehmen. Ist ein Verfahren pendent, wären parallele Informationsflüsse ausserhalb von Verfahren nicht mehr niederschwellig und entsprechend käme auch Abs. 2

Bst. d zur Anwendung, wonach die Kundenrechte zu wahren sind, was Informationsflüsse ausserhalb formeller Verfahren verbieten würde. Zudem lässt sich die Existenz solcher Verfahren durch die Beaufsichtigten einfacher feststellen als die in der Vorlage formulierten Konstellationen. Antrag: Art. 42c Abs. 2 Bst. c VE-FINMAG ist wie folgt anzupassen: «diese weder nicht im Rahmen formeller Amts- oder Rechtshilfeverfahren an eine ausländische Steuer- oder Strafbehörden, noch an eine ausländische Stelle übermittelt werden, die von einer ausländischen Steuer- oder Strafbehörde im Einzelfall beauftragt wurde; und». Art. 42c Abs. 3 VE-FINMAG verpflichtet die Beaufsichtigten, der FINMA vorgängig zu melden, wenn Informationen direkt an eine ausländische Stelle übermittelt werden. Es geht bei diesen Übermittlungen jedoch um einen niederschwelligen Informationsfluss, der oft unter Zeitdruck erfolgt. Um das regulatorische Ziel zu erfüllen, muss der Informationsfluss unkompliziert ablaufen können. Da es nur um niederschwellige Informationen geht, ist die vorgängige Involvierung der FINMA in aller Regel nicht nötig. Es ist somit ausreichend und effizienter, die FINMA lediglich zeitgleich zur Übermittlung an die ausländische Stelle zu informieren. Um klarzustellen, dass es sich nicht um einen bewilligungspflichtigen Informationsfluss handelt, ist der Begriff «Meldung» durch «Notifikation» zu ersetzen. Antrag: Art. 42c Abs. 3 VE-FINMAG ist folgendermassen anzupassen: «Eine Informationsübermittlung nach Absatz 1 bedarf der vorgängigen Meldung gleichzeitigen Notifikation an die FINMA, soweit […]».

3. Grenzüberschreitende Prüfungen Art. 43 VE-FINMAG regelt die grenzüberschreitenden Vor-Ort- Kontrollen, welche die FINMA und ausländische Finanzmarktaufsichtsbehörden vornehmen. Zur Aktualisierung dieser Bestimmung gibt die Vorlage zwei Varianten zur Auswahl vor. Variante A würde das heute geltende «Private-Banking Carve Out» (vgl. Art. 43 Abs. 3bis und Abs. 3ter FINMAG) bedingt aufheben, indem sie es ausländischen Aufsichtsbehörden bei einer grenzüberschreitenden Prüfung erlauben würde, direkt Einsicht in Kundendossiers zu nehmen, sofern dies verhältnismässig ist, die Rechte der Kundinnen und Kunden gewahrt bleiben (z. B. durch deren Zustimmung oder Verzichtserklärung) und eine direkte Übermittlung der Beaufsichtigten gemäss Art. 42c E-FINMAG möglich wäre. Heute ist das grundsätzlich noch nicht und fallweise nur eingeschränkt möglich (vorgängige Zustimmung der FINMA nötig und nur Einsicht in beschränkte Anzahl von Kundendossiers). Variante B würde das «Pri- vate-Banking Carve Out» vollständig aufheben (d. h. Aufhebung der Abs. 3bis und 3ter von Art. 43 FINMAG) und den ausländischen Behörden entsprechend direkte Einsicht bzw. Erhebung von Kundeninformationen im Rahmen von Prüfungen ermöglichen. Dies soll gemäss erläuterndem Bericht jedoch weiterhin unter dem Grundsatz der Vertraulichkeit erfolgen. Art. 42c und 43 VE-FINMAG sollten möglichst aufeinander abgestimmt sein, damit es nicht zu Unklarheiten bei Beaufsichtigten und Aufsichtsbehörden kommt. Bei der grenzüberschreitenden Prüfung sollen alle zulässigen Informationen nach Art. 42–42c FINMAG von Beaufsichtigten ohne weitere Voraussetzung herausgegeben werden können. Wir bevorzugen daher Variante B von Art. 43 VE-FINMAG. Zur Variante A haben wir folgende Bemerkungen: Art. 43 Abs. 3ter VE-FINMAG sollte nicht nur auf Kundeninformationen beschränkt werden, wie das der dortige Verweis auf Abs. 3bis impliziert. Zudem ist im Sinne der Rechtssicherheit klarzustellen, dass alle Informationen ungeachtet ihrer Formen direkt herausgegeben werden können. Weiter ist nicht nachvollziehbar, weshalb Art. 43 Abs. 3ter zwar direkt auf Art. 42c VE-FINMAG für die Zulässigkeit der Informationsübermittlung verweist, aber diese Vorgaben dann zusätzlich noch mit dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz einschränkt. Eine solche zusätzliche Schwelle birgt Rechtsunsicherheiten (was noch verhältnismässig ist, wäre im Einzelfall

sorgfältig abzuwägen) und kann den Informationsfluss dadurch verzögern. Antrag: Variante B von Art. 43 VE-FINMAG ist zu bevorzugen. Eventualantrag: Falls Variante A von Art. 43 weiterverfolgt werden sollte, ist diese wie folgt anzupassen in Abs. 3ter: «Die Informationen nach Absatz 3bis dürfen von ausländischen Finanzmarktaufsichtsbehörden oder ihren Beauftragten eingesehen werden, wenn die Einsichtnahme verhältnismässig und die direkte Übermittlung nach Artikel 42c zulässig ist. Für die Übergabe von Dokumenten und Informationen durch die Beaufsichtigten an ausländische Finanzmarktaufsichtsbehörden oder ihre Beauftragten im Rahmen der Vor-Ort-Kontrolle gilt Artikel 42c Absätze 1 und 2 sinngemäss.»

II. Mitteilung an die Zürcher Kantonalbank, Generaldirektion, Bahnhofstrasse 9, Postfach, 8010 Zürich, die Geschäftsleitung des Kantonsrates, die Mitglieder des Regierungsrates sowie an die Finanzdirektion.

Vor dem Regierungsrat Die Staatsschreiberin:

Kathrin Arioli