22 I 498

1.

Durch telegraphische und brieflice Korrespondenz vom 10. ‘Und 11. November 1893 kam zwischen den Parteien ein Kaufvertrag zu stande, gemäss welchem die Klägerin 35 Futterschneidmaschinen und 4 Rübenschneider an den Beklagten zu liefern hatte. Die Futterschneidmaschinen sollten nach dem Scheibenradsystem konstruiert sein. Jn den dem Vertrage zu Grunde gelegten. Prospekten, denen die Überschrift „Giesserei 1nd Maschinenfabrik Konstanz” vorangedruckkt ist, sind die Maschinen als neueste Futterschneidmaschinen bezeichnet, und es sind darin einmal die Schnittweite und sodann die verschiedenen Schnittlängen angegeben, Bezüglich der Rübenschneider wurde auf eine frühere Sendung verwiesen. Bei der Bestellung fügte Stalder bei, die Maschinen möchten gut geprüft, sorgfältig verladen und Messer und Wellen eingefeïitet werden. Der Fakturabetrag machte 2643 Fr.

2.

Rp. aus, mit 3 ®%/, Sconto bei Baarzahlung, Am 46. November langte die Sendung am Domizil des Beklagten und Widerklägers an und am Abend dieses Tages wurde er hievon in Kenntnis gesetzt, Am 17. November Vormittags telegraphierte er an die Klägerin und Widerbeklagte : „Maschinen nicht Ihr System, Ausführung erbärmlich, kann sole nicht annehmen.“ Dieses Telegramm bestätigte er mit Brief vom nämlichen Tage, worin er bemerkte: „So leid es mir thut und so nötig ih die - Maschinen hätte, bin ih jedoch nicht im Falle, sole annehmen zu können, weil die Ausführung derart zu wünschen übrig lässt, - dass ich solche keinem Kunden zustellen dürfte. Jch will all die Fehler und Mängel nicht aufzählen, sondern ziehe es vor, folche bei allfälliger Rüknahmsverweigerung durch Experten bestätigen zu lassen.“ Mit Telegramm und Brief vom gleichen Tage trat Klägerin der Bemängelung und der Dispositionsstellung entgegen ; .die Maschinen seien solid gebaut und arbeiten gut und entsprechen den Prospekten, auf die hin der Beklagte sie bestellt habe. Überdies erklärte Klägerin in dem Briefe vom 17. November, dem Beklagten die übliche einjährige Garantie leisten zu wollen. Jn ihrem Briefe vom 20. November gab Klägerin zu, dass die Maschinen nicht ihr Fabrikat seien. Jn der weitern Korrespondenz machte Beklagter eine Entschädigungsforderung geltend, die jedoch von der Klägerin zurückgewiesen wurde; dagegen halte diefe durch Brief vom 23. November dem Beklagten anerboten, ihm dem ‘Frieden zu lieb, und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, 2 Fr.

per Maschine vom Kaufpreise nachzulassen. Schon am 20. November hatte der Gerichtspräsident von Burgdorf auf das Begehren des Beklagten hin behufs Feststellung des Sachverhaltes eine Expertise angeordnet, Die Experten gaben folgendes Gutaten ab: „Proben haben wir mit den betreffenden Maschinen feine vorgenommen, dagegen hat uns die blosse Besichtigung davon überzeugt, dass eine grössere Anzahl der vorhandenen Maschinen, wenn nicht sofort, so doh in kürzester Zeit reparaturbedürftig würde; Fehler waren durchschnittlich an allen zu konstatieren. Schon die technifche Ausführung ist sehr mangelhaft, das meiste Material minderer Art, namentlich lässt die Qualität des Gusses sehr zu wünschen übrig. Als Hauptmängel müssen wir besonders hervorheben: 1. Schiesstehen der Zahnräder und ein zu geringes Jneinandergreifen derselben, sowie bereits vorhandene Brüche. 2, Die rohen, ungeschliffenen Pressflächen, welche das Verschieben erschweren und Verstopfungen verursachen. Wir müssen diese Maschinen als ein höchst oberflächliches, ungenaues und für den Käufer unannehmbares Fabrikat bezeichnen.“ Der Klägerin wurde am 24. November vom Einlangen dieses Gutachtens Kenntnis gegeben mit dem Beisügen, dass dasselbe zur Einsicht und Enthebung von Abschriften 14 Tage lang beim Richteramt Burgdorf aufliege. Anfangs Dezember wurden die Maschinen durch die Verwaltung der Emmenthalbahn auf unrehthabende Kosten in ein Lagerhaus gebracht. Jn der am 23. April 1894 eingereichten Klage wurde die Zusprechung des Fakturabetrages (2643 Fr. 60 Ry.) nebst Verzugszins gefordert. Die Klage stellie das Vorhandensein erheblicher Mängel in Abrede und bestritt zum Voraus, dass seitens des Beklagten eine richtige Mängelrüge erfolgt sei, Der Beklagte stellte dagegen diejenigen Rechtsbegehren, welche er in seiner oben mitgeteilten Berufungserklärung wiederholt hat, Er führte aus, er habe schon am 17. November 1893 Vormittags die Waare geprüft und vom Resultat seiner Untersuchung der Klägerin sofort Kenntnis gegeben. Jn dem Telegramm und Brief vom 17. November liege eine rechtzeitige und gehörige Mängelrüge. Gegen diese Mängelrüge habe Klägerin nichts eingewendet, dieselbe also als vollgültig anerkannt. Die Maschinen entsprächen den Prospekten nicht und seien nit bestellungsgemäss, im Gegenteil haften ihnen alle die Mängel an, die die Expertise konstatiert habe, und die si auf

wei Hauptimängel, schlechte Qualität des verwendeten Materials lassen, Jn den Prospekten seien neueste Futterschneidmaschinen versprochen worden, er habe aber solche alter Konstruktion erhalten, und solche, die nicht eigenes Fabrikat der Klägerin gewesen seien. Da den Prospekten der Klägerin die Firma „Giesserei und Maschinenfabrik Konstanz“ aufgedruckt sei, habe der Beklagte annehmen dürfen, dass die Waare im klägerischen Etablissement selbst fabriziert werde, zumal er in früheren Jahren viel mit derfelben verkehrt und von ihr stets Waaren eigenen Fabrikats erhalten habe, Klägerin sei daher schuldig, die Maschinen zurückzunehmen und dem Beklagten den Schaden zu ersetzen, der ihm durch die Lieferung der fehlerhaften Wagre verursacht worden sei, eventuell habe dieselbe ihm den Minderwert der Waare zu ersetzen. Das Urteil der Vorinstanz, dur welches die Klage gutgeheissen und die Widerklage abgewiesen worden it, beruht auf der Erwägung, dass eine Mängelrüge in der vom Gesetz geforderten Form in dem Telegramm und Brief des Beklagten vom 17. November 1893 höchstens insoweit erblickt werden könnte, als darin gerügt werde, dass die Maschinen nicht das System der Klägerin seien. Was Beklagter hiemit habe sagen wollen, sei nict rect klar; wenn man aber unter Beiziehung der Anbringen in der Verteidigung auch annehmen wolle, es sei damit gerügt worden, dass die Maschinen nicht Fabrikat der Klägerin seien, so sei dagegen zu bemerken, dass diefe nah dem Kausfvertrage keineswegs eigene Fabrikate versprochen habe, und dass nichts dafür \preche, dass die Œigenschaft stillschweigend vorausgesetzt worden sei. Abgesehen von diesem Punkte bestehe die Mängelrüge des Beklagten lediglich in einer abschäbssigen Kritik der Waare; eine solche allgemeine Kritik könne aber nicht genügen, um den Käufer von der in Art. 246 D.-N. aufgestellten Rechisvermutung der Genehmigung zu fchüssen, da die Verkäuferin vanach nit in der Lage gewesen sei, sich eine bestimmte Vorstellung darüber zu machen, welche Mängel den Maschinen eigentli anhaften sollen. An dieser Sachlage fei durch den Himveis auf die Untersuchung der Experten nichts geändert worden. Nur wenn ein solches Expertengutachten auch sofort nah Empfang der Waare der Klägerin mitgeteilt worden wäre, fônnte davon die Rede fein, dass dieses als Teil der Mängelrüge mit zu berücsichtigen sei.

2.

, Fragt es sih, ob die dem angefochtenen Entscheide zu Grunde liegende Auffassung der Vorinstanz, dass die Kaufsache wegen nicht gehöriger Erstattung der Mängelrüge als genehmigt gelten müsse, eine Verlegung des Bundesrechtes enthalte, fo ist zu bemerken : Art. 246 O.-N. legt dem Käufer die Pflicht auf, die Beschaffenheit der empfangenen Sache, sobald dieses nah dem ühblichen Geschästsgange thunlih ist, zu prüfen, und, falls sich Mängel ergeben, für welche der Verkäufer Gewähr zu leisten hat, diesem fofort Anzeige zu machen. Versäumt dieses der Käufer, so gilt die gekaufte Sache als genehmigt, soweit es sich nicht um Mängel handelt, welche bei der übungsgemässen Untersuchung nicht erkennbar waren. Der Käufer, welcher die empfangene Waare beanjtanden will, hat also bei Vermeidung der genannten Prâklufion dem Verkäufer die Mängel, die sich bei der ordnungsmässigen Untersuchung ergeben haben, kund zu geben, und zwar gehört Hiezu nicht bloss, dass angezeigt werde, dass die Waare mangelhaft fei, sondern auch worin sie mangelhaft sei ; denn der Zweck, den die Mängelanzeige erfüllen soll, geht eben dahin, dem Verkäufer, dessen vertragliche Leistung beanstandet werden will, von dem Umfang und den Gründen der Beanstandung Kenntnis und damit eine Grundlage für seine Entschliessung zu geben, wie er sich gegenüber der Beanstandung verhalten wolle (f. Staub, Kommentar 3. allg. disch. H.-G.-B., Art. 343, § 21). Ob dieser Zweck durch die Mängelanzeige erreicht werde, muss sich nach den jeweiligen Verhältnissen des konkreten Falles beurteilen, und es kann daher eine Mängelrüge in dem einen Fall als zu allgemein und daher ungenügend erscheinen, während eine gleiche oder ähnliche Fassung bei den besondern Verhältnissen eines andern Falles, ¿- B. namentlich angefihts der unter den Parteien vorher geführten Korrespondenz, ihren Zweck hinreichend erfüllt. In casu beschränkte sich nun die Mängelrüge des Beklagten auf die Angabe, dass die Maschinen nicht das klägerische System, und die Ausführung erbärmlich sei, so dass Beklagter die Waare keinem Kunden zustellen dürfte. Dabei erklärte er selbst ausdrücklich, dass er all die Fehler und Mängel nicht aufzähle“ wolle, sondern es vorziehe, solche bei allfälliger Rückknahmsverweigerung durch Experten bestätigen zu lassen. Was zunächst diesen Hinweis auf eine - zu erhebende Expertise anbetrifft, so bemerkt die Vorinstanz mit

Recht, dass derselbe den notwendigen Fnhalt der Mängelrüge nicht ersetzen Tönnte; denn der Käufer hat die Beschasfenheit der empfangenen Sache so bald zu prüfen, als es nach dem üblichen Geschäftsgang thunlich i; ist er dieser Obliegenheit, wie in €concreto unbestrittenermassen feststeht, nachgekommen, und dadurch in der Lage, die Mängelanzeige vorzunehmen, so hat diese sofort zu erfolgen, und darf nicht unter Berufung auf eine nachträglich noch zu erhebende Expertise hinausgeschoben werden. Es kann daher bei der Beurteilung der Frage, ob die vorliegende Mängelrüge den gefesslichen Erfordernissen entspreche, nur die Erklärung in Betracht fallen, dass die Maschine nicht das llägerische System und die Ausführung derart erbärmlich sei, dass die Waare den Kunden nicht zugestellt werden dürfe, Soweit es sich nun um die Beanstandung der Waare aus dem Grunde, weil die gelieferten Maschinen nicht klägerishes System seien, handelt, so sind die Nechte des Beklagten durch die Anzeige vom 17. November 1893 jedenfalls gewahrt ; denn diesen angeblichen Mangel hat Beklagter in der genannten Anzeige gewiss genügend bezeichnet, so dass die Klägerin über diefen Grund der Beanstandung nicht im Zweifel sein konnte, Genügend erscheint aber auch die Mängelrüge hinsichtlich der Ausführung. Wenn sich auch der Beklagte einer nähern Angabe darüber, worin die mangelhafte Ausführung zu Tage trete, enthalten hat, so liegt in der Erklärung, dass die Sache in der Ausführung mangelhaft sei, bereits eine Substanzierung der Mängelrüge ; denn damit wird die Sache nicht bloss allgemein als schlecht oder vertragswidrig bezeichnet, sondern es wird eine spezielle Eigenschaft hervorgehoben, hinsichtlich derer sie als mangelhaft erscheine. Die Klägerin erfuhr durch die Mängelanzeige, dass sih die Beanstandung nicht auf das Material oder etwa auf Konfstruktionsfehler gründe, sondern auf die Art der Ausführung, und bezüglich dieser wiederum, dass sie im Ganzen “ schlecht sei, und zwar so slecht, dass Beklagter sie seinen Kunden nicht offerieren dürfe. Eine förmliche Beschreibung der Mängel zu geben, war Beklagter nicht verpflichtet; eine solche wäre auch in vielen Fällen dem technisch nicht kompetenten Käufer geradezu unmöglich, was freilich im vorliegenden Falle nit zutrifst. Aber die Aufzählung aller einzelnen Mängel wäre eine so grosse, umfangreiche Arbeit gewesen, wie sie für die Erstattung einer blossen

Mängelanzeige nicht zuzumuten ist. Beklagte genügte feiner Anzeigepsliht, wenn er die Mangelhaftigkeit so bezeichnete, dass der Verkäufer daraus ersah, um was für eine Kategorie von Mängeln es sich handle, Nun konnte aber seine auf die Ausführung bezügliche Erklärung, zumal im Zusammenhang mit dem Umstande, dass auf bestimmte Prospekte und darin enthaltene Zeichnungen hin bestellt worden war, die Klägerin nicht im Zweifel darüber lassen, dass die zahlreichen Bestandteile der Maschine, Räder, Scheiben, Zähne, Kurbel, u. ſt. w., nicht mit der wünschbaren Genauigkeit gefügt und bearbeitet seien. Klägerin hat denn auch in der That den Sinn der Rüge vollkommen erkannt ; in ihrer Antwort vom 17. November 1893, worin sie betont, dass die Maschinen genau der Offerte und den Prospekten entsprechen, hat sie in keiner Weise auch nur angedeutet, dass die Rüge ihr unklar, der Gegenstand derselben nicht erkennbar sei, sondern ist sofort und ohne irgend einen Vorbehalt auf die Eigenschaften der Waare eingetreten, mit der Versicherung, dass diese solid gearbeitet sei und der Offerte, wie den Prospekten, entspreche. Ferner hat sie dem Beklagten auf seine Rüge hin nicht nur einsährige Garantie, sondern im Briefe vom 23. November auh einen Nachlass von 2 Fr. per Maschine angeboten. Aus diesem Verhalten der Klägerin geht genügend hervor, dass sie damals die Mängelrüge hinsichtlich der Ausführung der Waare ganz wohl verstanden hat.

Z. Sind daher die Einreden des Beklagten nach den beiden angegebenen Richtungen hin nicht als verwirkt anzusehen, so muss sich fragen, ob dieselben materiell begründet feien. Was nun zunächst die Behauptung anbetrifft, die Maschinen seien nicht eigenes Fabrikat der Klägerin, so ist diese Behauptung nach den Akten zwar thatsächlich richtig, aber retlich unerheblich ; denn in dem Kaufvertrag hat Klägerin keineswegs eigenes Fabrikat zu liefern versprochen, und der vom Beklagten betonte Umstand, dass den Prospekten die Überschrift „Giesserei und Maskinenfabrik Konstanz“ vorangedruckt ist, sowie feine Behauptung, dass ihm Klägerin bis anhin immer nur eigenes Fabrikat geliefert habe, reien für die Annahme nicht hin, dass diese Eigenschast stillschweigend zugesagt worden sei, Bezüglich der gerügten Mängel in der Ausführung enthält das angefochtene Urteil keine thatfächlicen Feststellungen. Es bedarf daher der vom kantonalen Gerichte festgestellte Thatbestand der Vervollständigung. Nah Art. 82 O.-G, hat das Bundesgericht in einem solchen Falle die notwendigen neuen Feststellungen selbst vorzunehmen, sofern dies auf Grund der vorhandenen Akten geschehen kann, und dies trifft in casu angesichts der in dem Prozesse erhobenen geritlichen Expertise zu. Diese Expertise kommt zu dem Nesultate, dass die Maschinen zu dem Preise, zu welchem sie dem Beklagten verkauft worden sind, mit Ausnahme von wenigen Exemplaren annehmbar erscheinen, Bezüglich dieser wenigen Exemplare die Wandlung eintreten zu lassen, würde sich nah den vorliegenden Umständen offenbar nicht rechtfertigen, Es ist daher dem Beklagten bloss der Ersa des Minderwertes zuzusprechen. Eine genaue Feststellung dieses Minderwertes ist nun freilich in der genannten Expertise nicht enthalten ; eine Nückweisung an die Vorinstanz bezüglich dieses Punktes würde jedoch angesichts des geringen materiellen Streitwertes, der zu den Kosten einer Nükweisung in keinem vernünftigen Verhältnis stände, nicht gerechtfertigt erscheinen. Nach freiem richterlichem Ermessen, welches gemäss Art. 146, Abs, 2 VDR. hier Pla zu greifen hat, erscheint es angemessen, den Minderwertdanspruch auf denjenigen Betrag anzusetzen, den die Klägerin dem Beklagten freiwillig offeriert hat, d. h. auf im Ganzen 78 Fr.