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2.

Sachlich frägt sich heute einzig noch, ob die Errichtung des Pfandbriefes vom 8. August 1898 unter Art. 288 des eidgenössischen Betreibungsgesetes falle, wonach ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt ihrer Vornahme alle Rechtshandlungen anfechtbar sind, die der Schuldner in der dem andern Teile erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen.

3.

Johann Müller war für die Forderung der Beklagten an die Kommanditgesellschaft Müller-Lüscher & Cie., als unbeschränkt haftender Gesellschafter, solidarisch und mit seinem ganzen Vermögen verhaftet (Art. 600 und 564 O.-N.). Jusofern war er von Anfang an persönlicher Schuldner der Beklagten, und weun er aus seinem privaten Vermögen für eine Schuld der Gesellschaft * ArntL Samal, XXY, 2. Teil, S. 658 ff.

Sicherheit bestellte, so versicherte er damit gleichzeitig eine eigene Schuld, Da nun das Gesfellschaftsvermögen nicht hinreichte, um die Gesellschaftsschulden zu decken, so wurde die private Schuld- ‘verpfliGtung wirksam, und es konnte die Forderung, soweit sie noch unbefriedigt war, im Privatkonkurse des Gesellschafters angemeldet werden (Art. 601 O.-R.). Jn diesem Konkurse wird die Forderung als seine persöulihe Schuld liquidiert, und erscheint das Pfandrecht, das er bestellte, und das nunmehr angefochten wird, ja wohl als vom Schuldner der Forderung errichtet. Der von der Beklagten erhobene Eimvand, dass J. Müller das Pfandrecht nicht für cine eigene Schuld bestellt habe, geht demnach fehl.

4.

Die Vorinstanz führt aus, es lassen die Verumständungen nicht einmal die Vermutung, geschweige denn die erforderliche hohe Wahrscheinlichkeit zu, dass J. Müller die Beklagte mit der Beschaffung grundpfändlicher Sicherheit für den Betrag von 6009 Fr, zum Nachteil der andern Gläubiger habe begünstigen wollen, und dass eine solche Absicht für die genannte Gläubigerin erkennbar gewesen wäre. Statt näherer Begründung dieser Schlüsse verweist das Obergericht auf die Betrachtung der ersten Jnsianz, ‘die ihrerseits bemerkte : Allerdings habe die Firma Müller-Lüscher & Cie., als die Beklagte Betreibung anhob, d. h. anfangs März 1898, eine bedeutende Unterbilanz gehabt. Aber zu jener Zeit und bis zur Pfandbriefbestelung sei für den geshäftsleitenden Teilhaber Müller die Lage nicht unter allen Umständen hoffnungslos gewesen; sein ganzes Gebahren spreche dafür, dass er immer noch nicht die Möglichkeit aufgegeben hatte, sich weiter halten zu können, und da sei es sehr nahe gelegen, bass er versuchte, sich mit dem weitaus grössten Gläubiger zu verständigen. Nicht die Absicht, seine Gläubiger zu benachteiligen, oder die Bekfíagte zum Nachteil anderer zu begünstigen, habe ihn dazu geführi, vier Monate bevor er sich zum Gesuche um Nachlassfstundung entschlossen, seine Liegenschaft der Beklagten zu verpsänden, woht aber das Bestreben, diesen Gläubiger, den er in erster Linie zu fürchten hatte, zum Schweigen zu bringen. Nah der Aktenlage fônne auh nicht als erwiesen betrachtet werden, dass die Beklagte zu dem Schlusse gekommen sei, dass in der Handlung 62% Civilrechtspfñege.

des Schuldners die Absicht bezw. der Wille bestand, sie zum Nachteil anderer Gläubiger zu begünstigen. Diese Ausführungen sind nicht ausschliezlich tha1jächlicher Natur, sondern enthalten gleichzeitig das Urteil darüber, ob bei J. Müller eine Benachteiligungs- und Begünstigungsabsicht obgewaltet habe, und ob eine solche Absicht für die andere Partei erkennbar gewesen sei. Dieses Urteil nachzuprüfen, muss dem Bundesgerichte vorbehalten sein, da es Fragen des Nechts sind, was das Gesetz unter der Absicht, die Gläubiger zu benachleiligen oder einzelne Gläubiger zu begünstigen, verstehe, und wann im allgemeinen anzunehmen sei, dass eine solche Absicht für die andere Partei erkennbar war. Daran, dass das Bundesgericht an den kantonalrecztlich festgestellten Thatbesiand gebunden ist (Art. 81 Org.-Gef.), muss ja allerdings auch in Aufechtungsprozessen festgehalten werden. Allein die Gebundenheit erstreckt sich nur auf die thatsächlihen Elemente, auf das, was an thatsählichem Material die Parteiverbringen und die Beweisführung zu Tage gefördert haben, während die Schlussfolgerungen, die hieraus im Hinblick auf die Frage der Anfechtbarkeit gezogen wurden, weil dabei eben auch rechtliche Auffassungen und Fragen der Gesegesinterpretation mitspielen, der Nachprüfung des Bundesgerichts unterstehen müssen. Jun diesem Sinne darf Art, 289 Betr.-Ges., der vorschreibt, dass der Richter bei Anwendung der Art. 286 bis 288 unter Würdigung der Umstände nach freiem Ermessen urteile, auch für die bundesgerichtliche Jnstanz eine Bedeutung beanspruchen. Wird nun hievon ausgegangen, so springt zunächst sofort in die Augen, dass die Vorinstanzen den Begriff der Benachteiligungs- bezw. Begünstigungsabsicht zu eng gefasst haben. Jn der That ist diese nicht nur dann anzunehmen, wenn der eigentliche, nächste Zwe eines Geschäftes die Benachteiligung der übrigen Gläubiger, bezw. die Begünstigung eines einzelnen war, sondern schon dann, wenn die Benachteiligung oder Begünstigung als normale Folge des Geschäftes vorhergesehen werden musste (vgl. Amtl. Samml. der bundesgerichtl. Entscheidungen, Bo. XXI, S, 738). Dass aber diese Voraussetzung hier zutrifft, kann nah den Verumständungen nicht zweifelhaft sein. Das Geschäft hatte bis zum Frühjahr 1898 der Kollektivgesellschaft Müller und Lüscher gehört, aus der dann

der eine unbeschränkt haftende Gesellschafter Lüscher, der Suhwiegervater des J. Müller, als solcher aus\schied, um bloss noch Kommanditär zu bleiben. Nachdem die Firma fchon im Jahre 1897 mit ihren Gläubigern über einen Nachlassvertrag verhandelt hatte, gerieten Müller und Lüscher bezw. Müller-Lüscher & Cie. feit anfangs 1898 wiederum in bedenkliche Zahlungsschwierigkeiten. Sie liessen mehrfach Wechsel zurückgehen und shon vor dem. August 1898 wurden sie für mehrere Posten triebrechtlich belangt. Gegen alle Zahlungsbefehle schlug die Firma Recht vor, und liess es zu Prozessen kommen, die durchwegs verloren gingen. Ein solches Gebahren lässt sich nur aus einer schlimmen, ja verzweifelten finanziellen Lage erklären ; denn was dadurch an Zeit gewonnen werden mote, gieng an Geschäftskredit, Kosten u, f. 10. verloren. Keinenfalls war auf solche Weise eine Sanierung der Verhältnisse zu erreichen. Thatsächlich kam es auh immer sslimmer. Am 20. April wurde der Firma gerade für die bereits am 2. März in Betreibung gesetzte Forderung der Beklagten der Konkurs angedroht, Dasselbe geschah am 12. August für eine andere Forderung. Gleichzeitig wurde damals das Begehren um Aufnahme eines amtlichen Jnventars gemäss Art. 83 Betr.-Ges. beantragt und am 283. gl. Mts. vom Gerichte bewilligt. Dasselbe ergab einen Übershuss der Passiven von 43,000 Fr. Ein Begehren auf Aufhebung des Verzeichnisses, das die Firma am Z. November stellte, wurde abgewiesen, wesentliG mit Rücssicht auf das Geschäftsgebahren der Firma und im Hinblickk darauf, dass auch von anderer Seite die Aufnahme des Güterverzeichnisses verlangt war. Den von verschiedenen Gläubigern anbegehrten Konkurs wusste die Firma dann durch Einleitung von Nachlassverhandlungen bis zum März 1899 hinauszuzögern. Der Firmakonkurs erzeigte, die Forderungen und Einlagen des Kommanditárs Lüscher nicht eingerechnet, auf 27,000 Fr. Aktiven, ein Defizit von circa 20,000 Fr. Der Konkurs der Gesellschaft musste auch denjenigen des unbeschränkt haftenden Teilhabers nach sih ziehen, Denn dieser besass keine eigenen Mittel mehr, die es ihm gestattet hätten, sich zu halten. Seine auf 27,815 Fr. geschässte Liegenschaft war — abgesehen von der Verschreibung für die Beklagte — für über 22,000 Fr. hypotheziert, und dem noch disponiblen Schazungswert standen andere persönlihe Schulden in erheblich höherem Betrage gegenüber. Für eine folhe war ihm

denn auh shon im Februar 1898 der Konkurs angedroht worden. Nach dem allem konnte am 8. August 1898 die Hoffnung des J. Müller, die Firma und sich vor dem Nuin zu retten, nur noch eine sehr geringe sein, und es musste derselbe damit rechnen, dass aller Wahrscheinlichkeit nach innert nicht allzulanger Frist das Geschäft werde liquidiert werden müssen, wobei natürli Verluste der Gläubiger tn sicherer Aussicht standen, Die Situation wurde auch von Dritten, die einigen Einblickk in die Verhältnifse hatten, als fschlimm betrachtet, Schon am 6. Juli 1898 schrieb der Betreibungsbeamte von Schöftland einem Gläubiger, der Betreibung eingeleitet hatte: „Machen Sie sich auf einen Rechtsvorschlag „gefasst, da dies bei dieser Firma Mode ist. Nach meinem Dafür- „halten wird das Geschäft vor Jahresssluss futsch sein, und soll „der Konkurs aus gewissen Gründen um wenigstens 3 Monate „hinausgeschoben werden.“ Gleich wird die Lage und die Aussicht für die Zukunft geschildert in den amtlichen Berichten, die das Bezirksgericht Kulm vor der Beurteilung des Begehrens um Veranstaltung eines amtlichen Jnventars von dem Betreibungsamte Schöftland und dem dortigen Friedensrichter, der vorher Betreibungsbeamter gewesen war, einholte. Fn den Berichten wird der Vermutung Raum gegeben, dass auh der Austritt des. einen Gesellschafters aus der Firma eine Schädigung der Gläubiger bezwecte, und es erscheint dies nach der Sachlage nicht als unwahrscheinlich insofern, als versuchGt werden mochte, die Schulden der frühern in folhe der neuen Gesellschaft umzuwandeln, und den ausscheidenden Gesellschafter der Bestimmung in Art, 585 O.-N. teilhaftig werden zu lassen, Wenn es nun auh richtig sein mag, dass die Pfandbestellung vom 8. August 1898 in erster Linie dem Bestreben entsprang, den hauptsächlich drängenden Gläubiger zum Schweigen zu bringen, so muss doc, da nur noch eine verschwindend geringe Aussicht vorhanden war, dass sich die Firma und J. Müller persönlich vor dem ökonomischen Zusammenbruch würden retten können, gesagt werden, dass eine Benachteiligung der übrigen Gläubiger als höchst wahrscheinlihe Folge jenes Geschäftes erkannt werden musste, womit das erste Erfor=- VI. Schuldbetreibung und Konkurs. N° 78, 623- dernis der Anfechtbarkeit derselben gegeben ist, Die fraudulöse Absicht war ferner auch für die Beklagte erkennbar. Es ist zu

bedenken, dass für den innern Vorgang und Zustand des Erfennens einer Absicht ein direkter Beweis selten wird erbracht werden können, weshalb es genügen muss, wenn dargethan ist, dass nach allen Verhältnissen fene Absicht bei gewöhnlicher Auf-- merfsamkeit erkannt werden fonnte (f. Amtl. Samml. der bundg. Entsch., Bd. XX1, S. 286 f.). Soviel liegt aber hier zweifellos vor : Nachdem die Beklagte im Januar 1898 einen Wechsel füreine Abschlagszahlung auf ihre bedeutende Forderung von circa. 10,000 Fr. zurückerhalten, und nachdem ihr Zahlungsbefehl vom. 2. März 1898 mit einem Rechtsvorschlag beantwortet worden war, mussten sich bei ihr Zweifel über die Einbringlichfkeit der Forderung erheben, und zwar war zu vermuten, dass nicht nur die Firma, sondern auch der unbeschränkt haftende Teilhaber J. Müller zahlungsunfähig fei, da in solchen Verhältnissen erfahrungsgemäss das verfügbare private Vermögen des Gesellschaf-- ters im Jnteresse der Gesellschaft verwendet oder sür Kredite ge-- bunden wird, Dass sich die Beklagte überhaupt eine Sicherheit geben liess, die nach Art. 287 Abs. 1 Betr.-Ges., wenn der Konkurs innert sechss Monaten ausbrach, ohne weiteren Nachweiseines subjektiven Verschuldens aufgehoben werden konnie, spricht gegen ihren guten Glauben, um so mehr, als es schon an sich auffällt, wenn sih ein Fabrikationsgeschäft sür Warenlieferungen eine Hypothek bestellen lässt. Es ist ferner bezeichnend, dass die Hypothek nicht für die ganze Forderung, sondern nur für den. Betrag errichtet wurde, der durch den Schassungswert der Liegenschaft, soweit er noch nicht belastet war, gedeckt wurde. Es muss angenommen werden, dass vor dem Abschluss des Geschäftes der Beklagten bezw. ihrem Anwalt, der sie in dieser Sache von Anhebung der Betreibung an vertreten und für dessen objektives Handeln und subjektives Verhalten sie natürlich einzustehen Yat, darüber Aufschluss erteilt worden ist, dass die Firma als solche feine verfügbaren Aktiven mehr besisse und dass jener nicht hypothezierte Teil der Liegenschaft das einzige disponible Vermögen des Teilhabers Müller sei. Und anderseits war es gewiss der Beklagten nicht unbekannt, dass die Firma auh noch andere Schul 624 Civilrechlspflege.

den haite und dafür teilweise bedrängt wurde, Jhr Anwalt war selbst schon vor dem August 1898 von mehreren andern Gläubigern mit der gerichtlichen Geltendmachung von Forderungen beauftragt, und er wusste vou daher, dass die Firma Müller-Lüscher & Cie. dur Erhebung von Nechtsvorschlägen Zeit zu gewinnen suchte. Bei einiger Überlegung musste er und musste seine Klientin sich sagen, dass der Abschluss eines Sicherungsgeschästes für einen der Gläubiger ja wohl eine Schädigung der übrigen herbeiführen könne, womit auh das Erfordernis der Erkennbarkeit der fraudulösen Absicht auf Seite der Beklagten gegeben ist.