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1.

, Die Kassationskläger sind Junhaber der eidgenössischen Marke Nr. 5891 für Parfümerien und Toilettenseifen, Diese Marke stellt zwei Bergmänner mit Kappe und Kniehosen dar, die, über der Schulter ein Beil tragend, fih gegenseitig das Gesicht zuwenden und zwischen sich, mit wagrecht gehaltenem Unterarm, einen breiten, etwas über halbe Körperhöhe reichenden Schild halten, der die Aufschrift „B & Cie. Zürich 1850 und die Überschrift „Schutzmarke“ E Diese Marke wird von den Kassationsflägern verwendet auf den Zwickeln ihrer Etiketten, die sie auf ihren Seifen anbringen, und die als wesentliche Bestandteile den Lilienzweig und die Aufschrifst „Lilienmilchseife“ (beides Freizeichen), wie die Firma der Kassationskläger und den Namenszug „Bergmann“ tragen. Der Kassationsbeklagte, der Handelsmann ist und auch Seifen verkauft, hat am 24. Oktober 1902 eine Marke (Nr. 15,104) für Seifen hinterlegt, die zwei sich die Hände reichende, mit kurzen Schwinghosen bekleidete Turner darftellt. Diese Marke bringt der Kassationsbeklagte an derselben Stelle der Umhüllung seiner Seifen an, wo die Kassationskläâger die Bergmänner anbringen, und zwar sind Höhe und Abstand der beiden Turner gleich wie bei den beiden Bergmännern. Das Frontbild der Umhüllung der vom Kassationsbeklagten in den Handel gebrachten Seifen enthält ferner alle <arakteristi- * Anutl. Samml., Bd. XXX, 2. Teil, No 46, S. 119 ffÆ, schen Merkmale der Etikette der Kassationsfkläger in durchaus der gleichen Anordnung, ausgenommen die Firma Bergmann & Cie. und den Namenszug „Bergmann“, an deren Stelle, in gleicher Schrift und Anordnung, die Worte « Savon au lait de lys » bezo. « Exira Qualität » getreten sind. Die Kassationsfläger, die im Borgehen des Kassationsbeklagten eine Verlegung ihrer Markenrechte erblickten, erhoben im Oktober 1902 Strafklage wegen Übertretung des Markenschussgesehes. Beide kantonalen Jnftanzen haben den Kassationsbeklagten freigesprochen mit der Begründung, dass die beiden Marken und Etiketten in ihren <arakteristishen geschüsszten Bestandteilen wesentlich verscieden seien und eine Verwechslung nicht nachgewiesen, somit auch eine Täuschung des Publikums ausgeschlossen sei. Hiegegen richtet \sich die vorliegende Kasfsationsbeschwerde, bei der jedoch, wie aus Fakt. D ersichtlih, nur noch die Frage, ob die Marke des Kafsationsbeklagten, Nr. 15,104, eine Verlegung der Marke Nr. 5891 der

Kassationskläger darstelle, streitig ift.

2.

Ein Kaffationsgrund kiegt vor, wenn, wie die Kassationsfläger geltend machen, von der Vorinstanz der Begriff der Nachahmung im Sinne des Markenschutgesezes unrichtig angewendet worden ist ; denn diefer Begriff ist ein solcher des eidgenösjischen Nechts und dessen unrichtige Anwendung auf den konkreten Fall stellt sich als Verletzung einer eidgenössischen RNechtsvorschrift dar, wegen der gemäss Art, 163 OG Kassationsbeschwerde erhoben werden kann, Dass der Kassationshof bei Prüfung dieser Frage nicht als „obere gerichtliche Jnftanz“ funktioniere, wie der Kassationsbeklagte in seiner Antwort unter Berufung auf den bundesgerichtlichen Entscheid vom 27. Dezember 1893 in Sachen Knorr (Amil. Sammlk., Bd. XIX, S. 699 Erw. 1) behauptet, ist gänzlih unrichtig ; jener Entscheid war vom Bundesgericht als Staatsgerichi2hof gefällt worden, da damals die Möglichkeit einer Kassationsbeschwerde in Strafsachen eidgenösfischen Rechtes an das Bundesgericht noch nicht gegeben war, und als Staatsgerichtshof konnte das Bundesgericht natürlich nicht als obere strafgerichtliche Jnstanz fungieren, Wohl aber ist es solhe nach dem neuen Organisationsgesess in Strafsachen eidgenössischen Rechts, die von den kantonalen Gerichten entschieden werden, wenn auch allerdings nur Kassationsinsianz, als welche es das auf Verlegung eidgenössischen Rechtes beruhende kantonale Urteil wohl aufheben, aber nicht durch das sachlich zutreffende ersegen kann.

3.

Jun der Sache selbst nun fragt es sich heute einzig noch, ob das Markenbild des Kassationsbeklagten — das Bild mit den zwei Turnern — als Nachahmung der Marke Nr. 5891 der Kassationskläger — der Bergmännermarke — zu bezeichnen sei. Bei Beurteilung dieser Frage ist nicht sowohl auszugehen von dem Eindruck, den die beiden Markenbilder nebeneinander gehalten bei eingehender vergleichender Betrachtung auf den Beschauer ausüben, als vielmehr von dem Eindruek, den sie bei oberflächlicher Beurteilung erwecken und den sie in der Erinnerung beim Beschauer hervorzurufen vermögen ; denn der Abnehmer der Ware, für den das Markenbild bestimmt ist, wird in der Regel nicht in der Lage sein, die beiden Markenbilder prüfend, vergleichend nebeneinander zu betrachten, sondern er wird auf das Erinnerungsbild, das in seinem Gedächtnisse zurückgeblieben ist, abstellen. Ferner ist, damit täuschende, irreführende Nachahmung angenommen werden kann, nicht nôtig, dass tatsächlich Verwechslungen vorgekommen und nachgewiesen sind; es genügt die Gefahr, die nahe Möglichkeit der Verwechslung. Schon aus diefen Grunde fann auf die Zeugenausfagen nicht abgestellt werden, die von den Verkäufern des Kassationsbeklagten herrühren und dahin gehen, das Publikum wisse die beiden Marken fehr wohl von einander zu unterscheiden. Mag auch gewiss richtig sein, dass von vorsichtigen Käufern hauptsächlich auf das Wort Bergmann, auf den Weortbestandteil der Marke der Kassationskläger geachtet wird, fo fommt doh auch dem Bilde der zwei Bergmänner gerade deshalb weil es die Jdeenassociation mit der Firma der Kassationskläger wachruft, eine Bedeutung zu ; und da dieses Bild markenrechtlich geshügt ist, liegt eine unerlaubte Nachahmung vor, wenn das Bild des Kassationsbeklagten mit diesem geschüssten Bilde der Kassationskläger verwechselt zu werden vermag; die Marke der Kassationskläger geniesst den Rechtsschuss gegen Nachahmung ohne Rücksicht darauf, ob ihr die ihr von den Kassationsklägern beigelegte grosse Bedeutung für die Unterscheidung ihrer Produkte zukommt oder nicht. Dass nun die beiden Marken neben einander gehalten nicht verwechselt werden können, ist rihtig, aber nach dem Gesagten nicht entscheidend. Dagegen vermag das Bild des Kassationsbeklagten in der Erinnerung und bei bloss oberflächlicher Vetrachtung sehr wohl zur Verwechslung mit der fraglichen Marke

der Kassationskläger geeignet zu sein. Es ist zu beachten, dass es sich um Markenzeichen handelt, die bestimmt sind, auf den Zwickeln der Seifenumhüllung angebracht zu werden, d. h. dass diese Marfen auf den Etiketten, für die sie verwendet werden, in sehr kleinem Massstabe angebracht werden können und auh tatsächlich angebracht werden ; je Fleiner aber der Massstab, umsomehr verschwinden die differierenden Einzelheiten, und umfomehr bleibt im Gedächtnis des Beschauers nur das allgemeine des Bildes, sein Gesamteindruck, d. h. einmal seine Hauptzüge, die Ökonomie des Bildes im ganzen, und die Hauptgegenstände, sein begrifflicher Juhalt, haften. Jn dieser Beziehung herrscht nun aber Übereinstimmung. Auf beiden Bildern befinden sich zwei Männer, und zwar in nicht besonders hervorstechender Ausrüstung, in gleicher Distanz von einander stehend, ungefähr glei — mit furzen Hosen — bekleidet, und mit der gleichen Linie, die sich von ver Schulter des einen zu der des andern hinzieht, gebildet durch die gegen einander gesenkten Arme, wobei der Umstand ohne Belang ist, dass die Linie bei der Marke der Kasfationskläger noch durch den obern Schildrand gebildet wird, der bei der Marke des Kassationsbeklagten fehlt. Die Umrisse, die Disposition, sind bei beiden Marken dieselben ; und was die Differenzen betrifft, so ist von erheblicher Bedeutung, dass sie lediglich in Auslassungen auf der Marke des Kassationsbeklagten bestehen, nämlich darin, dass der Kassationsbeklagte die Beile, welche die Männchen der Kassationsfläger auf der Schulter tragen, und den Schild, den sie zwischen sich hasten, weggelassen hat ; diese beiden Bestandteile sind aber nicht so erheblich, dass sie den Gesamteindruck der beiden Marken zu bestimmen vermöchten. Die Beile treten im Umriss fast gar nicht hervor, und der Schild berührt mit seinen Rändern so nahe den Körper der beiden Männer, dass er wohl den Eindrueck eines freien Zwischenraumes zwischen den Männchen zu machen geeignet ist, Auch die Aufschrift auf dem Schild endlich ift bei den kleinen Dimensionen nicht entscheidend. Die Unterschrift „Zwei Bergmänner“ schliesslich fehlt auf der Marke Nr. 5891.

4.

Liegt so objektiv Verwechslungsgefahr und damit täuschende Nachahmung vor, fo kann auch Über das subjektive Erfordernis einer Strafllage wegen Markennachahmung : die Täuschungsabsicht, kein Zweifel bestehen. Jn diefer Hinsicht ist namentlich auf die Gesamtanordnung der Etiketten des Kassationsbeklagten abzustellen, die denen der Kassationskläger sklavisch nachgebildet sind und sogar (auf der für die Rückseite bestimmten Stelle) die Angabe „75 Cis.“ enthalten, obschon der Kassätionsbeklagte seine Seifen billiger verkauft. Jst auch das Gesamtbild der Kassatisnsschende Ähnlichkeit desjenigen des Kassationsbeklagten mit ihm umsomehr abgestellt werden, als dadurch gerade auch die Verwechslungsgefahr des Turnerbildes mit dem Bergmännerbild vergrössert wird und die täuschende Absicht bei Aufnahme des Turnerbildes in die Etikeiten des Kassationsbeklagten — bei der täuschenden Ähnlichkeit beider Etiketten in den übrigen Bestandteilen — um so greller hervortritt. Ein Turner- oder Schwingerbild als Marke zu wählen, ist dem Kassationsbeklaglen natürlich unbenommen, nur wird es sich von der Bergmännermarke der Kassationsfläger so unterscheiden müssen, dass eine Verwechslung ausgesslossen ist.

D. Dem Umstande endlich, dass das eidgenöfsishe Amt für geistiges Eigentum die Eintragung der Marke des Kassationsbeflagten zugelassen hat, kommt für den vorliegenden Strafprozess weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht irgend eine Bedeutung zu.