33 I 686

1.

Il rigetto dell'opposizione essendo stato pronunciato provvisoriamente dal giudice competente, va da sè che la denuncia penale sporta contro Keseberg non può avere per effetto di sospendere il corso dell’esecuzione e, per conseguenza, di rendere nulla la comminatoria del fallimento.

2.

Il solo punto da esaminarsi è quindi di sapere se la comminatoria è avvenuta a stregua di legge, in altri termini, se la notifica è avvenuta in un’epoca in cui il creditore aveva diritto di domandarla.

In linea di diritto non vi ha dubbio che il rigetto provvisorio di un’opposizione non dà al creditore procedente che il diritto di chiedere un inventario o un pignoramento provvisorio (art. 83), ma che la comminatoria del fallimento non può essere notificata se non dopo che il rigetto provvisorio è divenuto definitivo, ossia dopo che il debitore ha lasciato trascorrere il termine legale di dieci giorni per introdurre l’azione in liberazione del debito, o che la sua azione è stata respinta. Nel caso attuale la regolarità della notifica dipende quindi dalla questione di sapere se il 17 aprile, epoca in cui la detta notifica avvenne, il rigetto dell'opposizione accordato dal Tribunale di Mendrisio era divenuto definitivo; e siccome la decisione del Tribunale di Mendrisio era stata, in tempo utile, fatta oggetto di appello, la soluzione da darsi a tale quesito dipende a sua volta dalla questione di sapere se il termine di dieci giorni assegnato per intentare l’azione in liberazione del debito, la cui inosservanza trasforma il rigetto provvisorio in rigetto definitivo, debba essere imputato dall’intimazione del primo giudizio accordante il rigetto provvi. sorio, oppure se, in caso di appello, esso non cominci a decorrere che dall’intimazione della sentenza «i appello.

Ora tale questione ha già avuto dalle differenti sezioni del Tribunale federale una soluzione diversa. Nel mentre la terza sezione si pronunciava, in una serie di giudicati, per la prima alternativa, ammettendo che l'appello non sospende il termine per l'introduzione dell’azione in liberazione del debito (ved. le sentenze Lehmann c. Goppert, 23, pag. 951; Kaiser c. Hirt-Mayer, racc. sep., 6, 1° 15%; Jiggi e C'*, racc. sep., vol. 8, n° 18, ecc.**); la prima sezione, chiamata alla sua volta a decidere se un’azione introdotta solo entro dieci giorni dopo notificato il giudizio di appello sul rigetto definitivo debba considerarsi come iniziata in tempo utile dal punto di vista dell’art. 83, aderiva alla seconda alternativa e si pronunciava in senso affirmativo (ved. sentenza 2 marzo 1906 nella causa Moor, ediz. sep., vol. 9, n° 16 ***, alla cui motivazione si fa richiamo). In questa divergenza di opinioni è la giurisprudenza della prima sezione del Tribunale federale che deve prevalere. La questione rientra difatti, per la sua natura, negli attributi della prima sezione, in quanto che non è all’Autorità di vigilanza, ma, in ultima analisi, al giudice che statuisce sul merito, a cui tocca di vedere se l’azione in liberazione del debito fu o non fu introdotta in tempo utile.

Ne consegue che il 17 aprile il decreto di rigetto dell’opposizione non era ancora divenuto definitivo, e che di conseguenza non poteva ancora farsi luogo ad una comminatoria di fallimento.