34 I 857

Demnach hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer erkannt:

Der Rekurs wird abgewiesen.

131.

Eufscheid vom 17. November 1908 in Akfienbrauerei Sferneuberg.

Liegenschaftsverwertung im Konkurse.

bedingung, dass der Gantkäufer einen Pachtvertrag des Eigentümers übernehmen solle, durch einen Hypothekargläubiger. Art. 134, 135 SchKG. Anwendung kantonalen Rechtes durch die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer.

Sachen Anfechtung der SteigerungsA. Die Rekurrentin, Aktienbrauerei hat eine Hypothek im dritten Range Trinkler gehörenden, für den Wirtschafts genschaft Äussere Allschwilerstrasse Nr. schaft kam am 27. August 1908 an eine erfolglos gebliebene erste Konkurssteigerung, worauf das Konkursamt die zweite Steigerung auf den 1. Oftober 1908 ansetzte und sie am 29. August publizierte. Am 4. September führte die Rekurrentin gegen eine der Steigerungsbedingungen Beschwerde, laut der der Käufer einen Pachtvertrag übernehmen sollte, den der Eigentümer Meier-Trinkler mit August Hiss abgeschlossen hatte. Die Rekurrentin machte geltend: Hiss habe den Pachtzins bis zum 1. April 1909 an MeierTrinkler vorausbezahlt, so dass der Gantkäufer bis dahin keinen Nussen aus den vermieteten Räumen ziehen könnte und deshalb entsprechend weniger bieten werde. Die Rekurrentin müsse als Hypothekargläubigerin im lezten Range die Liegenschaft erwerben und habe deren Wert auf der Basis berechnet, wie die Liegenschaften bisher an den Ganten in Basel stets abgegeben worden seien, nämlih zu Nuzen und Lasten des Erwerbers acht Tage nah der Gant, Ein „Miet“-Vertrag sei in der vorliegenden Weise „nie gesshüsst worden“. Mit dem fraglichen Vertrage hätten sich die Parteien zum Schaden der Rekurrentin als Hypothekargläubigerin Vorteile sichern wollen, indem der Pächter mit dem geringern, die Liegenschaft entwertenden Zinse von halbjährlich 3000 Fr. in der Liegenschaft bleibe und der Eigentümer sich vor dem Konkursausbruch noch Bargeld verschaft habe. Wolle Hiss die Liegenschaft nicht selbst erwerben, so müsse er sich mit einer Dividende in der, fünften Klasse begnügen. Na all dem sei die Überbindung des Vertrages an den Ersteigerer unzulässig.

zum Sternenberg in Basel, auf der dem J. Meierbetrieb eingerichteten Lie- 44 in Basel, Die LiegenB. Das Konkursamkt Baselstadt beantragte in erster Linie, auf die Beschwerde wegen Verspätung nicht einzutreten, da die angefochtene Steigerungsbedingung schon für die erste Gant aufgestellt gewefen und von der Rekurrentin damals nicht angefochten worden sei. Eventuell sei die Beschwerde als sachlich unbegründet abzuweisen, weil die angefochtene Bedingung ein möglichst günstiges Ergebnis erzielen helfe. Die Überbindung des Pachtvertrages bewirke, dass der Pächter Hiss, der den Pachtzins vorausbezahlt habe, keine Swadensersassforderung anmelde. Anderseits komme die Liegenschaft deshalb um keinen Rappen billiger weg. Denn der dritte Hypothekargläubiger müsse sie auf jeden Fall kaufen und werde, auch wenn er den Pachtzins Hiss bekomme, möglichft wenig bieten, um einen grossen Ausfall in der fünften Klasse zu bekommen.

C. Mit Entscheid vom 17. September 1908 verwarf die kanionale Aufsichtsbehörde die Verspätungseinrede, wies aber die Beswerde mit folgender Begründung ab : Was die Rekurrentin gegen die Überbindung des „Miet-“vertrage® ausführe, möge vom Standpunkt des mutmasslichen Gantikäufers aus berechtigt sein. Als solcher sei sie aber nicht zur Beschwerde legitimiert. Die Konfursverwaltung habe bei der Gant die Interessen der Masse zu wahren (Art, 134 SchKG) und wenn diese verlezt feien, so könne sich die Rekurrentin als Konkursgläubigerin beschweren. Eine Verlegung der Gläubigerrechte habe aber die Refurrentin nicht behauptet und liege denn auch nit vor. Durch die Überbindung des Vertrages werde zum Vorteil der Allgemeinheit der Gläubiger eine Sthadensersahforderung des „Mieters“ vermieden, ohne dass dadurch die Verkaufsausfichten verschlimmert würden. Denn bei dem jehigen Liegenschastsmarkt bejtehe erfahrungsgemäss keine Aussicht, dass andere als die Hypothekargläubiger oder ihre Bürgen die Uegenschafi ersteigern.

D. Diesen Entscheid hat nunmehr die Beschwerdeführerin, Aktienbrauerei zum Sternenberg, retzeitig an das Bundesgericht weitergezogen und von neuem beantragt, die Überbindung des fraglichen Vertrages an den Gantfäufer aus den Steigerungsbedingungen zu beseitigen.

Die kantonale Aufsichisbehörde hat sich für Abweisung des Rekurses ausgesprochen. Auf ihre Ausführungen wird, soweit erforderlich, im rechtlichen Teile eingetreten werden.

Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1.

Mit Recht hat zunächst die Vorinstanz die gegenüber der Beschwerde erhobene Verspätungseinrede verworfen. Freilich ist die angefochtene Steigerungsbedingung shon für die erste Gant inhalilih gleich aufgestellt worden, Das ändert aber nichts daran, dass ihre nachherige Aufstellung für die zweite Gant eine neue selbständige Verfügung bildet, die für einen neuen Bestandteil des Verwertungsverfahrens Anerkennung beansprucht und deshalb als folche auf dem Beschwerdewege angefochten werden kann. Jn der Nichtanfechtung der früheren gleichlautenden Bedingung liegt nicht etwa ein zum voraus erklärter Verzicht auf die Beschwerdeführung für eine allfällig möglich werdende zweite Steigerung (vergl. Sep.-Ausg. 7 Nr. 63 *).

2.

Jn der Sache selbst ist vorerst der kantonalen Aufsichtsbehörde darin beizustimmen, dass die Rekurrentin ein Beschwerderet gegenüber der \treiligen Steigerungsbedingung nur als Koukursgläubigerin, nicht auch als allfällige spätere Gantfäuferin, hat. Jhr Juteresse in letzterer Eigenschaft geht dahin, die Liegenschaft möglichst billig zu erwerben, während das Amt von Gesees wegen auf ein möglichst günstiges Verwertungsergebnis bedacht sein muss (vergl. Art. 134 SsKG) und deshalb nur die hieran interessierten Beteiligten gegen amtliche Massnahmen, die diesem Zwecke zuwiderlaufen, sich beschweren können (vergl. auch AS Sep.-Ausg. 10 Nr. 60 S. 246 Abs. 1 8),

3.

Als Konkursgläubigerin macht die Rekurrentin geltend : Wenn das Amt die Liegenschaft unter Überbindung des Pachtvertrages — um einen solchen, um keinen Mietvertrag handelt es sih wohl — ausbiete, so werde der Erwerber ihre Benussung dem Pächter während der späteren Pachtzeit ohne Entgelt gestatten müssen, nachdem der Pachtzins vorausbezahlt sei ; das müsse aber notwendig den erzielbaren Erlös herunterdrücckken und damit das Junteresse der Rekurrentin als Hypothekargläubigerin an einem hohen Gantpreis schädigen. Dass uun die Überbindung eines Vertrages unter solchen Umständen in der Tat geeignet sei, den Erlôss ungünstig zu beeinflussen, bestreitet auh die Vorinftanz im “* Ges.-Ausg. 80 I Nr. 103 S. 399 Æ — * Id. 38 1 Nr. 136 8. 822.

(Anm. d. Red. f. Pabt.) 860 6. Entscheidungen der Schuläbetreibungsallgemeinen nicht, d. h. sofern bei einem Steigerungsverfahren ordentlicher Weise Dritte als Bieter mitwirken und durch ihre Angebote den Erlôss beeinflussen. Dagegen erscheint ihr die Argumentation der Rekurrentin wegen der besonderen Lage des Falles als unstichhaltig, nämlich deshalb, weil nah dem jebigen Liegenschaftsmarkt in Basel kein Dritter als Bieter auftreten werde und so die Rekurrentin als einzige Bieterin sich zur Ersteigerung der Liegenschaft genötigt sehe.

Hierauf nun ist zu bemerken : Es lässt sich nicht einsehen, weshalb die Konkursverwaltung die Sieigerungsbedingungen nur darum nicht so gestalten sollte, dass sie den Kaufliebhaber zu einem möglichst hohen Angebot veranlassen, weil dieser Kaufliebhaber zugleich Konfursgläubiger und als solcher beim Steigerung83- verfahren Beteiligter ist. letzteres hindert nichl, dass der Konkursgläubiger bei der Stellung seines Angebotes sich von seinen Junteressen als Kausfliebhaber, wie ein anderer solcher, leiten lässt, und dass er daher höher zu bieten geneigt ist, wenn ihm die Sache ohne Überbindung eines ihm nachteiligen Vertrages zugeschlagen wird als im umgekehrten Falle. Damit hat der andere Umstand nichts zu tun, dass hier die Rekurrentin voraussichtlich die einzige Bieterin und aus diesem Grunde, wegen mangelnder Konkurrenz, in der Lage sein wird, den Zuschlagspreis tief zu halten, und dadurch gleichzeitig zu bewirken, dass sie mit einer hohen Ausfallsforderung in der fünften Klasse teilnimmt. Soweit man bloss auf einen hohen Ganterlôs fieht, ist trozdem zu sagen, dass ein solcher, auch wenn einzig die Rekurrentin als Bieterin gustriit, bei. NichtÜberbindung des Vertrages eher gesichert sei.

In Wirklichkeit bildet nun aber diese Rücksicht auf ein möglichst günstiges Steigerungsergebnis, wie sie Art. 134 ShKG als Grundfag ausstellt, nicht die einzige und nicht einmal die aus\slaggebende Erwägung, die die Vorinstanz zu ihrem Entscheide geführt hat. Bestimmend für sie war vielmehr jene andere Erwägung, dass die Nichtüberbindung des Vertrages den Pächter Hiss zur Geltendmachung einer Schadensersagforderung im Konkurse veranlassen würde, was im Jnteresse der Allgemeinheit der Gläubiger zu vermeiden sei. Jn dieser Hinficsst mag vorerst zuzugeben sein, dass der genannte Grundsass keine ausnahmslose Geltung beanspruchen fann, indem bei der Ausstellung der Steigerungsbedingungen dann nicht mehr auf ein möglich günstiges BVerwertungsergebnis zu sehen ist, wenn dadurch zwar eine Erhöhung der Aktivmasse erreichbar, aber in anderer Richtung eine diesen Vorteil überwiegende Schädigung zu schützender Gläubigerinteressen zu gewärtigen wäre, dies namentliss durch eine den Mehrerlös überwiegende Vermehrung der Passiven, Dagegen lässt sich der Vorinstanz darin nicht beipflichten, dass sie hier das Jnteresse an der Überbindung des Pachtvertrages kurzweg für das Interesse der „Allgemeinheit der Gläubiger“ erklärt. Vielmehr sind an der Überbindung nur die nicht pfandgedeckten Gläubiger interessiert, während laut obigem das Juteresse oer Hypothekargläubiger und besonders der im lezten Range pfandversicherten Rekurrentin auf das Gegenteil, die Nichtüberbindung, gerichtet ist, weil dadurch der Verkaufswert des Pfandes gewinnt und so ihre Ausficht auf BVolldeckung sich steigert. Man hat es also bei der Frage, ob zu überbinden sci oder nicht, mit einer Jnteressenkollision zu tun zwischen jenen Gläubigern und den Hypothekargläubigern oder zum mindesten der Rekurrentin als Einzelinteressentin. Hierbei aber muss das Interesse der Rekurrentin über das widerstreitende der nit pfandgedeckten Gläubiger jedenfalls dann prävalieren, wenn es nit bloss ein tatsächliches, sondern ein rectlich geshüssles ift, wenn also die Rekurrentin als Hypothekargläubigerin kraft einer bestimmten Nechtsvorschrift verlangen kann, dass die Verwertung ohne Überbindung des Vertrages erfolge (vergl. AS Sep.-Ausg. 9 Nr. 7 S. 43, S. 44 Erw. 4).

#. Einen solchen Rechtsanspruch auf Nichtüberbindung des Vertrages kann die Nekurrentin nur ableiten aus ihrer Stellung als Hypothekargläubigerin. Er ift, so weit gegeben, ein Ausfluss ihres dinglichen Rechts am Pfandgegenstande, da es von der Gestaltung und dem Jnhalte dieses Rechtes abhängt, welche Befugnisse dem Berechtigten bei der Veräusserung, erfolge diese durch Zwangsvollstreckung oder ausseramtlic, zustehen, und im besondern also, ob er dabei beauspruchen könne, dass sein Besfriedigungsrecht durch: keinen bestehenden Pachtvertrag beeinträchtigt werde und dass in=. soweit die Überbindung eines solchen unterbleibe.

Hiernach ist im vorliegenden Punkte das kantonale Immobiliar= * Ges. Aus. 32 I Ner. 28 S, 215 f. (Anm. d. Red. f. Pabl.) nit annehmen, dass dieses die Frage der Überbindung derartiger Verträge habe regeln wollen, indem ein folcher Eingriff in das Gebiet des materiellen Rechies durch die VereinheitliGung der Zwangsvollstreckung nicht geboten war, im Gegenteil als wünschenswert erscheinen mochte, in dieser Beziehung den verschiedenartigen Bedürfnissen und Anschauungen der einzelnen Kantone und Gegenden freien Spielraum zu lassen. Für die umgekehrte Auffassung kann aus keiner Bestimmung des Bundesgesesszes ein hinreichender Grund entnommen werden : Wenn im besondern Art. 211 der Konkursverwaltung ein Wahlrecht einräumt, in den Vertrag einzutreten oder nicht, so geschieht das gegenüber dem andern Vertragsgegner, bleibt damit aber die hier aktuelle Frage unberührt, in welcher Weise die Verwaltung bei ihrem Entschlufse widerstreitende Juteressen von Gläubigern oder Gläubigergruppen berüsichtigen müsse. Und wenn Art, 219 erklärt, dass die pfand= versicherten Forderungen „aus dem Ergebnis der Verwertung vorweg bezahlt werden“, so wird hiermit nicht darüber entschieden, wie die vorangegangene Verwertung habe vorgenommen werden müssen, ob mit oder ohne Überbindung des Vertrages. Anderseits spricht der Art, 134, indem er die Steigerungsbedingungen „in ortsüblicher Weise“ aufgestellt wissen will, und der Art. 135, indem er bei der Frage, welche Lasten der Liegenschaft der Erwerber zu übernehmen habe, auf das kantonale Recht verweist, dafür, dass dieses auh fofern massgebend bleiben solle, als es sich fragt, inwieweit der Hypothekargläubiger der Überbindung solcher Verträge sich widersetzen könne.

5.

Eine Rüefweisung an die Vorinstanz, um gemäss dem ge sagten und auf Grund des baslerischen Hypothekarrechtes in der Sache von neuem zu entscheiden, erweist sich nach der Aktenlage nicht als notwendig. Denn abgesehen davon, ob nicht das Bundesgericht im derzeitigen Stadium des Verfahrens die erforderliche Anwendung des kantonalen Rechtes von sich aus völlig frei vornehmen könne (vergl. Art. 83 OG), ist auf alle Fälle zu sagen, dass aus den Akten hinreichend zuverlässig erhellt, welche Auslegung die Vorinstanz dem kantonalen Rechte bei erneuter Entscheidung geben und zwar zutreffender Weise geben würde. Denn der Vorentscheid gelangt, wie gesagt, zur Überbindung des Pachtvertrages nicht schon deshalb, weil dadurch eine Schadensersahforderung des Pächters vermieden wird, sondern in Verbindung damit noch aus dem weiteren Grunde, weil die Überbindung auch nicht die Verkaufsaussichten vershlimmere, indem kein Dritter, sondern nur die Rekurrentin oder ihre Bürgen als Bieter auftreten werden. Dieser letztere Grund enthält nach dem obigen (Erwägung 3 Abs. 2) eine zum Nachteil der Rekurrentin rehtsirrtümliche Würdigung der Sachlage. Da er aber ferner für die Vorinstanz bestimmend gewesen ist, um auf Nichtüberbindung zu erkennen, muss man notwendig annehmen, dass sie ohne ihn die Beschwerde geshüsst, also der Rekurrentin als Hypothekargläubigerin ein Recht zugestanden hätte, die Nichtüberbindung zu verlangen. Dies entspricht denn auch im allgemeinen der Natur des Grundpfandrechtes und seinem Zwecke, wonach bei der Liquidation des Grundstückes dessen Wert vor allem und voll zu Gunsten des Pfandberechtigten nuhbar zu machen ist, Dazu stimmen ferner die Ausführungen, die die Vorinstanz vor Bundesgericht über das baslerische Hypothekarrecht gemaht hat und wonach sie erklärt : dieses gebe dem Hypothekargläubiger zweifellos ein Vorrecht vor dem Pächter in doppeltem Sinne; einmal, dass er die Versteigerung der Liegenschaft troy des bestehenden Pachtverhältnisses verlangen könne und sodann, dass er am Steigerungserlôös nach seinem Range teilnehme, während nur ein Überschuss an den Pächter falle, sofern er mit einer Schadensersassforderung an der Zwangsvollstreckung beteiligt fei.

Der angerufene Bundesgerichtsentscheid in Sachen Konkursverwaltung Schmid und Genossen (AS Sep.-Ausg. 9 Nr. 23*) widerspricht den vorstehenden Erwägungen nicht. Denn wenn damals ebenfalls Hypothekargläubiger es waren, die gegen die Überbindung eines Pachtvertrages sich beschwerten, so haben sie es doch nicht in ihrer Sonderstellung als Hypothekargläubiger und unter Geltendmachung eines besonderen Rechtes auf Nichtüberbindung getan, sondern sie haben bloss auf eine gesezwidrige Schädigung der Gläubiger im allgemeinen (der „andern Gläubiger“, d. h. der ausser dem Pächter) abgestellt. Auf dieser Grundlage * Ges.-Ausg. 32 I Nr. 35 S. 377 ÆŒ. (Anm. d. Red. f. Publ.) Entscheid erklärt, als eine blosse Angemessenheiisfrage erweisen. Anders hier, wo die Rekurrentin speziell als Hypothekargläubigerin sich beschwert und dabei — was die Vorinstanz mit Unrecht verneint — eine Verlegung ihrer Gläubigerrechte behauptet, wie ji das aus ihrem Anbringen (die Überbindung verstosse gegen die bisherige Übung, ein „Mietvertrag“ sei in der vorliegenden Weise „nie geschützt“ worden) deutlich ergibt, wenn auch diese Anbringen uy nicht ganz klar und zutreffend begründet sein mögen.

6.

, Nicht erörtert braucht hier zu werden, in welcher Stellung ih der spätere Erwerber zum Pächter Hiss in Hinsicht auf Art. 344 Abs. 2 ON befinden wird (oder in Hinsicht auf Art. 284 Abf. 2 OR, falls der Vertrag kein Pacht-, sondern ein Mietverirag wäre — als den ihn die Vorinstanz bezeichnet —, worüber nur der Richter im Rechtsstreite zwischen Hiss und dem Ersteigerer zu erkennen hätte).

Demnach hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer erkannt :

Der Rekurs wird gutgeheissen und damit unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides das Konkursamt Baselstadt angewiesen, die fragliche Versteigerung ohne Überbindung des Pachtvertrages vorzunehmen.

132.

Enfscheid vom 26. November 1908 in Sachen Hoz und Konukursmasse Hoz.

Der Arrestbefenl kann nicht im betreibungsrechttichen Beschwerdeverfahren angefochten und aufgehoben werden. Art. 17 SchGK. Vertretung eines Gläubigers im Betreibungsverfahren. — Zulüssigkeit der Succession in die Betreibung sauf Gläubiger seite), A. Durch Vertrag vom 25. Juli 1908 verkaufte der Rekurrent Dr, Heinrih Hoz in Goldach dem Rekursgegner Karl Wolf in Augsburg ein von seinem verstorbenen Vater erfundenes Druckverfahren. Über den Nachlass seines Vaters wird vom Konkursamte Norschah als Konkursverwaltung der Konkurs durchgeführt.

Nac den Angaben der heutigen Rekurrenten, des Dr. Hoz und der genannten Konkursverwaltung, hatte Wolf im Juteresse der Verwertungsfähigkeit des fraglichen Verfahrens gewünscht, dass im Vertrage nicht das Konkursamt oder die Masse als Verkäuferin siguriere, sondern Dr. Hoz, wobei aber Wolf sich bewusst gewesen sei, dass man es mit einem Masseaktivum zu tun habe. Im Eingang des Vertrages wird Dr. Hoz als „rehtlicher Eigentümer des Hoz’schen Druckverfahrens laut Bestätigung des Liquidationsverwalters“ bezeichnet. Der Vertrag ist von Dr. Hoz als Verkäufer unterschrieben. Auf ihm findet sich ferner folgende Erklärung des Konkursverwalters vom 25. Juli 1908 verurkundet : „Gemäss des Beschlusses der Gläubigerversammlung der A. Hoz'schen Verlassenschaft vom 25. Juli 1908 wird die Unterzeichnung des vorstehenden Kaufvertrages durch Herrn Dr. H. Hoz bestätigt und genehmigt.“ B. Am 29. August 1908 erwirkte Dr. Hoz auf Grund von Art. 271 Ziff. 4 SchKG für eine auf den genannten Betrag gestüpte Forderung von 19,100 Fr. gegen Wolf einen Arrestbefehl, den das Betreibungsamt Goldach am gleichen Tage durch Arrestnahme einer grösseren Zahl von Mobilien (Druereigegenstände 2c.) vollzog. Der Befehl nennt als Vertreter des Arrestgläubigers das Konkursamt Rorschach. Dr. Hoz prosequierle ihn beim genannten Betreibungsamte durch Zahlungsbefehl vom 29. August 1908 (Betreibung Nr. 1721), der als seinen Vertreter wiederum das Konkursamt Rorschach angibt und dessen Gläubigerdoppel die Verurkundung enthält „kein Rechtsvorschlag“, während der Betriebene behauptet, einen solchen rechtzeitig erhoben zu haben. Am 28. September kündigte das Betreibungsamt in der fraglichen Betreibung dem Schuldner die Pfändung an und am 1. Oktober vollzog es sie. Jn der Pfändungsankündigung wird nunmehr als Gläubiger bezeichnet: „Konkursamt Rorschach namens Konkursmasse Adolf Hoz sel.“, und in der Pfändungsurkunde: „Konfursmasse Adolf Hoz, Rietli, Vertr. Konkursamt Rorschach“. Dabei is zu bemerken, dass inzwischen, am 14. September 1908, auf dem genannten Vertrage eine weitere Erklärung verurfundet worden war, die von Dr. Hoz als „gewesenen Bollmachtträger der Konkursmasse laut Beschluss der IL. Gläubiger-