Federal Supreme Court, 35 I 367 (1909)

35 I 367

Rubrum

gnation comme garant, réserve d’ailleurs expressément les dispositions de l'art. 59 CF; la loi genevyoise prémentionnée admet ainsi elle-même que la distraction de for qu’elle autorise dans le cas de garantie ne saurait porter atteinte au for naturel d’un garant domicilié dans un autre canton, à moins que celui-ci ne 8e soit engagé, en renonçant par là même au bénéñûce de lart. 59 CF, à soutenir le procès en lieu et place du garanti; mais rien de semblable n’a eu lieu dans l’espèce.

Par ces motifs, Le Tribunal fédéral Prononce :

Sachverhalt

Le recours est admis, et l’assignation signifiée au recourant Savoy, de comparaître devant le Tribunal de Ir? instance de Genève, est déclarée nulle et de nul effet.

3. Gerichtsstand des Begehungsortes. — For du délit.

Vergl. Nr. 52.

VII.

Gleichstellung der Nichtkantonsbürger im Verfahren. — Assimilation des non - ressortissante aux citoyens du canton en matière administrative et judiciaire.

Vergl. Nr. 50 Erw. 1, Nr. 63 Erw. 2.

TVIIL. Derogatorische Kraft des eidgenössischen gegenüber dem kantonalen Recht. Force dérogatoire du droit fédéral vis-à-vis du droit cantonal.

6141, Arfeis vom 19. Mai 1909 in Sachen Landolf gegen FZumund.

Verhältnis von Art. 111 und 112 OR zum Befehlsverfahren des zürch. RPfG. — Unricktige Auslegung des bundesgerichktlichen Urteils vom 29. Nov. 1906 i. Ss. Muggtli gegen Gerber (4S 32 I S. 659 fﬀf.) seitens des Rekurrenten.

A. — Die Parteien stehen in einem Vertragsverhältnis, welches fi auf den Verkauf von Rechemnaschinen bezieht.

Am 6. Januar 1908 gelangte der Rekursbeklagte an den Präfidenten des Bezirksgerichts Horgen mit dem Gesuch, es möchte dem Rekurrenten befohlen werden, innert anzusezender Frist die genauen Adressen derjenigen Personen anzugeben, denen er seit 9. Oktober 1906 bis 20. November 1908 vom Petenten bezogene Addiermaschinen „Conto“ geliefert habe, Ferner habe der Jmpetrat auch die Nummern der an diese Personen gelieferten Maschinen anzugeben, Mit diesem Befehl sei die Androhung zu verknüpfen, dass bei Nichtbeachtung der Fristansetzung der Jupetrat auf seine Kosten seine Bücher und Geschäftspapiere durch einen Experien untersuchen zu lassen habe, welcher dann die Käufer der Maschinen und die Maschinennummern festzustellen habe.

Der Rekurrent anerkannte seine Verpflichtung, dem RekursbeTUagten seine Abnehmer zu nennen, behauptete aber u. a., er sei damit nicht im Rüekfstande.

Am 20. Januar 1909 erliess der Gerichtspräsident, gestüsst auf § 577 Ziff. 1 zürch. RPG, folgende Verfügung :

Dem Karl Landolt wird befohlen, binnen 14 Tagen von der Mitteilung dieser Verfügung an gerechnel, dem J. Aumund, Jngenieur in Zürich TV, die genauen Adressen derjenigen Personen anzugeben, denen er vom 9. Oktober 1906 bis 20. November 1908 Addiermaschinen „Conto“ geliefert hat, mit gleichzeitiger Angabe der Nummern dieser Maschinen, unter der Androhung, dass nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist J. Aumund berechtigt wäre, auf Kosten des Landolt diese Feststellungen aus den Büchern und Papieren des Landolt dur einen gerichtlichen Experten machen zu lassen.

Auf eine von Landolt gegen diese Verfügung ergriffene Beswerde hin fällte am 20. Februar 1909 die Nekurskammer deF zürcherischen Obergerichts folgenden Entscheid :

Der Rekurs ist unbegründet und es wird dem Jmpetraten neuerdings eine zehntägige Frist (von der Mitteilung dieses Be- \<lusses an) angesetzt, um Dispositiv 1 der vorinstanzlichen Verfügung nachzukommen, ansonst der Petent berechtigt wäre, die Vorlegung sämtlicher Bücher, Verträge und Korrespondenzen, die sich auf den Verkauf der streitigen Addiermaschinen „Conto“? beziehen, zu verlangen, um selbst oder eventuell durch einen gerichtlich bestätigten Sachverständigen die nötigen Erhebungen im Sinne des Klagepetitums zu machen.

Aus den Erwägungen dieses Entscheides ist ersichilich, dass au die Rekurskammer die zu eclassende Verfügung als einen Befehl im Sinne von § 577 Ziff. 14 RP}G auffasste.

Die angeführte Gesegesbestimmung lautet :

Das Befehlsverfahren ist zulässig .…. zur snellen Handhabung karen Nechtes bei nicht streitigen oder sofort herstellbaren tatsächlichen Verhälinifsen.

Ferner bestimmt § 579 RPG :

Die Verfügungen im Befehlsverfahren können bestehen :

1. Jn allgemeinen Verboten unter Androhung einer Polizeibusse gegen Ungehorsame, welche nicht innerhalb einer anzusessenden Frist die Klage auf ein das Verbot aussliessendes Recht beim Friedensrichteramte einleiten ; y 2. in Befehlen und Verboten gegen bestimmte Personen unter Androhung von RechtSnachteilen, Exekution, Ordnungsbusse oder ‘Überweisung wegen Ungehorsams, welch letztere jedoch nur ausnahmsweise angedroht werden darf ;

3. in Auflegung von Sicherstellung;

4. in Anordnungen, durch welche der Beklagte in der Verfügung über bestimmte Vermögensobjekte gehindert wird.

B. — Gegen den Beschluss der Rekurskammer des Obergerichts hat Landolt rechtzeitig und formrichtig den staatsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Begehren um Aufhebung desselben.

Der Rekurs wird damit begründet, dass durch den angefochtenen Entscheid die derogatorische Kraft des eidgenössischen Rechtes verfannt und somit Art. 2 der Übergangsbestimmungen zur BV verlezt werde. Wie nämlich das Bundesgericht in seinem Urteil vom 29. November 1906 in Sachen Muggli gegen Gerber (AS 32 I S. 654 ﬀ.) erkannt habe, verbiete Art. 141 OR derartige Befehle, C. — Der Rekursbeklazie hat Abweisung des Rekurses unter Kosten- und Entschädigungsfolge beantragt.

Erwägungen

1.

Da der Rekurrent sich über Verlegung von Art. 2 der Übergangsbestimmungen zur BV beschwert, so ist der vorliegende staatsrechtliche Rekurs statthaft, sofern nicht etwa ein anderes Rechtsmittel zulässig gewesen wäre. Als solches hätte wohl einzig die Kassationsbeschwerde im Sinne von Art. 89 OG in Betracht kommen können. Diese war aber deshalb nicht zulässig, weil der angefochtene Entscheid im Befehlsverfahren erfolgt ist und daher (vergl. Strän li, Kommentar zum zürcherischen NPS, Anmerkungen 2 und 3 zu § 561) kein Haupturteil darstellt, die Kassationsbeschwerde jedoch (vergl. BGE 28 11 S. 176 Erw. 3), wie die Berufung, nux zur Anfechtung von Haupturteilen gegeben ist.

2.

Für seine Behauptung, dass der angefochtene Entscheid gegen den Grundsass der derogatorishen Kraft des eidgenössischen gegenüber dem kantonalen Necht verstosse, beruft sich der Rekurrent auf die Ausführungen des bundesgerichtlichen Urteils vom 29. November 1906 in Sachen Maggli gegen Gerber (AS 321 S. 659 fﬀ. Erw. 5 ﬀ.), wo das Bundesgericht ausgesprochen hat, dass nah den Art. 111 und 112 ON bei Verbindlichkeiten, die auf ein Tun oder Nichttun gehen, ein direkter oder indirekter Zwang gegen die Person des Schuldners unzulässig sei und dass daher kantonale Prozessvorschriften, die einen solchen Zwang sanktionieren, hier nicht anwendbar seien. Jndessen bedeutet der angefochtene Entscheid keine na dieser Auslegung der Art. 111 und 1412 OR unzuläfsige Naturalexekution, und es liegt daher auch z. Zt. keine Veranlassung vor, die im genannien Urteil vertretene Rechtsauffassung einer erneuten Prüfung zu unterziehen.

Zunächst ist von jenem Standpunkt aus nichts dagegen einzuwenden, dass dem Rekurrenten überhaupt richterlich befohlen wird, in Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung innert Frist dem Rekursbeklagten die sogenannten Referenzenlisten anzufertigen und zu übergeben. Dieses Urteil Muggli gegen Gerber ist nämlich, wie der ganze Zusammenhang der Erwägungen zeigt, nicht dahin zu verstehen, dass bei den auf ein Tun oder Nichttun gerichteten Verbindlichkeiten nach Art. 111 und 112 OR der Schuldner überhaupt nur zu Schadenersass und nicht zur Naturalleistung verurteilt werden könne (weil der blosse Verzug eine Umwandlung der ursprünglichen Verpflichtung zur Vornahme oder Unterlassung einer bestimmten Handlung in eine Verpflichtung zu Schadenersatz bewirkt hätte). Wenn auch, was speziell die Verpflichtung, elwas zu tun, anbelangt, der Worilaut von Art. 114 Saz 1, glei seinem Vorbilde, dem Art. 1142 des französischen Code civil, der Annahme Vorschub leistet, dass es ins Belieben des Schuldners gelegt sei, durch die blosse Nichterfüllung seiner Verbindlichkeit deren Umwandlung in eine Verpflichtung zu Schadenersaÿz herbeizuführen und dass eine Verurteilung zur Realerfüllung ausgeschlossen sei, so ist doch eine solche auch praktisch durchaus unannehmbare Jnterpretation shon im Anwendungsgebiete des Code civil in Doftrin und Praxis ganz überwiegend abgelehnt worden (vergl. Krell in der Zeitschrift für französisches Zivilrecht, 19 S. 162 ﬀ., speziel 175 ﬀ.), und sie wollte auch im Urteil Muggli gegen Gerber nicht für das OR vertreten werden, Konnte aber demnach der Rekurrent ohne Verstoss gegen Art, 114 dur den ordentlichen Richter zur Erfüllung der fraglichen Leistung in natura verurteilt werden, so muss es auch zulässig sein, dass ihm dies durch einen Befehl des summarischen Verfahrens befohlen wird. Es kann sich nur fragen, ob die mit dem Befehl verknüpfte Androhung als eine unstatthafte Exekution im Sinne des Urteils Muggli gegen Gerber sich darstellt. Auch dies ist aber zu verz neinen.

VIII. Derogatorische Kraft des eidgen. gegenüber dem kant. Recht. N° 61. B7L Die Androhung geht dahin, dass beim Ungehorsam des Rekurrenten der Nekursbeklagte berechtigt sei, die Vorlegung der erforderlichen Materialien vom Rekursbeklagtien zu verlangen, um selbst oder durch einen Sachverständigen die nötigen Erhebungen zu machen. Es ist klar, dass in dieser im zweiten Sag von Art. 114 ftungen an sich weder ein direkter noch ein indirekter Zwang gegen die Person des Rekurrenten liegt: die Erstellung der Referenzenlisten durch den Rekursbeklagten selber oder einen Sachverständigen fegt freilich eine gewisse Mitwirkung des Rekurrenten — die Vorlegung der nötigen Materialien — voraus. Was aber zu geschehen habe, falls der Rekurrent sich in dieser Beziehung renitent verhalten sollte, ist im angefochtenen Entscheide noh nicht vorgesehen, sondern wird nötigenfalls vom Nichter erst noch zu bestimmen sein. Auch in diesem Punkte kann daher von einer bundesrechilih unzulässigen Realvollstreckung nah den Ausführungen des Urteils in Sachen Muggli gegen Gerber zur Zeit jedenfalls keine Rede sein.

Dispositiv

Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird abgewiesen.