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Jm übrigen wird der Rekurs, soweit darauf nah den Erwägungen eingetreten werden kann, abgewiesen.

III.

Auslieferungsvertrag i mit Oesterreich-Ungarn. — Traité d’extradition avec VAutriche-Hongrise.

89. Artkeil vom 13. Hepfember 1912 in Sachen Hpitaler.

Umfang der Kognitionsbefugnis des Bundesgerichts als Auslìieferungsgerichtshof nach Art. 28 und 21 Ausl.-G. und Art. 181 0G. Bedeutung des in Art. II Ziff. 8 des s«chweiz.-österreichischen Auslieferungsvertrages enthaltenen Auslieferungstatbestandes des «mit oder ohne Gewalt erfolgten Angriffes auf die Schamhaftigkeit einer Person ». Unter denselben fällt auch das Vergehen der Schändung nach § 127 des österreichischen Strafgesetzbuchs.

Das Bundesgericht hat, da sich ergeben :

A. — Mit Note vom 17. August 1912 hat die k. u. k. österreichish-ungarische Gesandtschaft in Bern an den schweizerischen Bundesrat das Ansuchen gestellt, die Auslieferung des si in Lenzburg aufhaltenden österreichischen Staatsangehörigen Karl Spitaler im Sinne des Staatsvertrages vom 10. März 1896 zu bewilligen.

Jn dem dem Begehren beigegebenen Steckbriefe des k. k, Kreisgerichtes Steyr und einem dazugehörigen Begleitschreiben der nämlichen Amtsstelle an das Obergericht Aargau wird der dem Angeshuldigten zur Last gelegte Tatbestand folgendermassen dargestellt: Spitaler habe sich im Sommer 19414 in seiner Wohnung in Steyr an den Mädchen Mathilde Baumberger geb. 4. VI. 1900 und Barbara Jungwirth geb. 13. XII. 1897 dadurch sittlich vergangen, dass er den nackten Geschlehtsteil der Baumberger mit seinem Gliede berührt und den nackten Geschlechtsteil der Jungwirth mit seinem Finger betastet habe. Da er diese Handlungen offenbar zur Befriedigung seiner Lüste vorgenommen habe, fo liege darin das Vergehen der Schändung nah § 127 des österreichischen Strafgesessbuches, das bestimmt: „Wer einen Knaben oder ein Mädchen unter vierzehn Jahren oder eine im Zustande der Wehroder Bewusstlosigkeit befindliche Person zur Befriedigung seiner Lüste auf eine andere als die in § 127 bezeihnete Weise (nämlich dur Beischlaf) geschlehtlich missbraucht, begeht, wenn diese Handlung nicht das in § 129 bezeichnete Vergehen (nämlich Unzucht wider die Natur) bildet, das Verbrechen der Schändung und soll mit schwerem Kerker von einem bis zu fünf Jahren, bei ershwerenden Umständen bis zu zehn, und wenn eine der in § 126 erwähnten Folgen eintritt, bis zu zwanzig Jahren bestraft werden.“ B. — Spitaler, der auf Grund des Auslieferungsbegehrens in Lenzburg verhaftet worden ist, hat gegen dieses Einsprache eingelegt und zur Begründung in einer von seinem Rechtsbeistande, Fürspre Lehner in Wohlen verfassten Eingabe folgende Einwendungen erhoben:

1. Der in den Akten des Kreisgerichtes Steyr enthaltene Tatbestand sei unrichtig, würde aber auch in dieser Form zur Auslieferung nicht genügen, da es nicht angehe, ihm das Tatbestandsmoment zur Befriedigung seiner Lüste einfach zu imputieren, sondern dafür Anhaltspunkte in den Akten enthalten sein müssten, was nicht zutreffe.

2. Die Schändung sei kein Auslieferungsvergehen im Sinne des Staatsvertrages, da sie in Art. IT desselben nicht als solches aufgeführt sei und auh nicht unter die in Ziff. 7—9 ebenda umschriebenen Kategorien von Sittlichkeitsdelikten falle.

C. — Nachdem die Bundesanwaltschaft sich dahin ausgesprochen, dass die Bestreitung der Anwendbarkeit des Staatsvertrages als begründet zu erachten sei, hat das eidgen. Justiz- und Poslizeidepartement die Akten dem Bundesgerichte zum Entscheide überwiesen. Es bemerkt, dass jofern die Schändung kein Auslieferungsdelifkt im Sinne des Staatsvertrages bilden sollte, die Auslieferung seines Erachtens dennoch nach Art, 4 Ziff. 13 des Bundesgesetzes betr. die Auslieferung gegenüber dem Auslande wegen „Unsittlichkeiten mit Kindern“ bewilligt werdeu sollte, da ver Bundesrat schon in mehreren FäUen, denen ähnliche Tatbestände zu Grunde gelegen hätten, unter dieser Bezeichnung gejstüsst auf Art. 4 Abs. 4 des genannten Gesezes und Ziff. 4 des Schlussprotokolles zum Staatsvertrage den Auslieferungsbegehren der österreichischen Behörden entsprochen habe. Zur Orientierung hierüber schliesst das Departement die Akten der Auslieferungssachen Hopfenberger betr. Schändung, Mayer betr. Unzucht mit Knaben und Lyssak betr. Schändung aus den Jahren 1903, 1909 und 19412 bei; — iu Erwägung :

3. Die Einweudung des augeschuldigten Spitaler, dass der in den Auslieferungsakten enthaltene Tatbestand unrichtig fei und die Absicht, seine Lüste zu befriedigen, ihm ohne Beweis imputiert werde, ist unerheblich und nicht zu hören. Denn nach feststehendem Grundsassze hat das Bundesgericht als Aussslieferungsgerichtshof im Sinne der Art. 23 und 24 des Bundesgesetzes vom 22. Januar 1892 sich mit der Frage, ob der Auszuliefernde sich des Vergehens, dessentwegen die Auslieferung begehrt wird, schuldig gemacht habe, nicht zu befassen, sondern — abgesehen von den Formalien des Auslieferungsverfahrens, die hier gewahrt sind — ledigli zu prüfen, ob nach dem Tatbestande, wie er im Hastbefehl oder in den ihn ergänzenden Auslieferungsakleu enthalten ist, die Bedingungen für die Auslieferung erfüllt seien (vergl. AS 32 Nr. 18 Erw. 1, Nr. 47 Erw. 2, Nr. 49 Erw. 2 und den Entscheid in Sachen Schütte vom 14. Juni 1912).

4. Dazu ist vorliegend, sofern die Auslieferung auf Grund des Staatsvertrages vom 10. März 1896 erfolgen so!l, gemäss * AS 98 I Nr. è.

Art. I dicses Vertrages exforderlih: erstens, dass die Handlungen, auf die sih das Auslieferungsbegehren bezieht, sowohl nach der österreichischen als nah der aargauischen Gesetzgebung mit einer Freiheitsstrafe von einem Jahre oder mehr bedroht sind, zweitens, dass sie unter einen der in Art. Il Ziff. 4—32 des Vertrages aufgeführten Tatbestände fallen.

Von diesen Voraussezungeun ist die erste offenbar gegeben. Deun es ist mcht bestritten, und faun auh nicht zweifelhaft sein, dass der Tatbestand, wie er in den Auslieferungsakten dargestellt wird, — das Merkmal des Handelns zur Befriedigung der Lüste also als bewiesen vorausgesetzt —, fsih als Schändung im Sinne des 8 128 des österreichischen Strasgesetzes darstellt und dass er auh nach aargauischem Rechte unter der gleichen Bezeichnung strafbar ist, hier gemäss § 101 des peinlichen Strafgesegbuches, wonach „wer ein unreises Mädchen selbst mit dessen Einwilligung zur Befriedigung seiner Lüste missbraucht, sich der Schändung schuldig macht“. Nach beiden Geseggebungen steh aber auf diesem Vergeheu eine höhere Freiheitsstrafe als ein Zahr, nah der österreichiscen 1 vergl. das Zitat eben Fakt. A) ein bis zehn Jahre Kerker, nach der aargauischeu 1?, bis 8 Jahre Zuchthaus.

Was aber die zweite Voraussetzung betrifft, so ist zwar richtig, dass Art. 11 des Staatsvertrages die Schändung nicht ausdrüklich als Auslieferungsdelift aufführt. Ferner ist zuzugeben, dass die dem Anzgeschuldigten vorgeworfenen Handlungen auh nicht etwa unter dic Ziffern 7 oder 9 des Art. [Il subsumiert werden können. Deun die erstere (Notzucht) setzt Beischlafshandlungen , die letztere Verletuung zur Unzucht zwecks Befriedigung der Lüste, auderer oder seitens einer mit der Aufsicht über den Verleiteten betrauten Person voraus, alles Moniente, die hier nicht in Betracht fallen. Dagegen muss im Gegeusan zur Anjicbt der Bundesanwaltschaft davon ausgegangeu werden, dass Art. Il Ziff, & des Vertrages zutrifft. Denu wie aus der Vergleichung des österreichischen und der schweizerischen Strafgesegbücher (vergl. über erstcces St ooss, Lehrbuch des österreichischen Strafrehtes S. 290—300 und 431 —444, über zie legzteren denselben „die schweizerischen Strafgesezbücher“ S. 442 bis 48-4) hervorgeht, kennen weder das eine noch die anderen eine Steasuorm, deren Tatbestand sich mit dem in Art. 11 Ziff. 8 des Staatsvertrages umschriebenen deen würde. Das österreichische Strafgesezbuch spricht von „Verletzung der Schamhaftigkeit“ über= haupt nur in einer Bestimmung, nämlich im § 516 und auch hier stellt es sie nicht etwa als solche, sondern nur insoweit unter Strafe, als dur die betressende Handlung öffentliches Ärgernis erregt worden ist. Ebenso erklären die schweizerischen Strafgesetzbücher die Verlegung der Schamhaftigkeit nicht shon an sich, sondern nur bann als Vergehen, wenn sie öffentlich oder unter Gewaltanwendung erfolgt ist: ein allgemeiner strafbarer Tatbestand des „mit oder ohne Gewalt erfolgten Angriffes auf die Schamhaftigkeit einer Person“ ist auch ihnen unbekaunt. Dessen Auf=- nahme in den Staatsvertrag kann daher nur in der Absicht geschehen sein, damit einen Sammelbegriff zu schaffen, in dem alle jene in deu beiderseitigen Strafgesetzen speziell normierten Sittlichkeitsdelikte inbegriffen sein sollten, die nah ihren gesesszlichen Tatbestandsmerkmalen daruntèr subsumiert werden können, also alle Arten unzüchtiger Handlungen, bei denen sich der verbrecherische Angriff gegen die Schamhaftigkeit, die sexuell sittlihe Jutegrität und Geschlechtsehre einer bestimmten Person richtet. Diese aus der Vergleichung der beiderseitigen Strafgesetze sich ergebende Auslegung

wird in zwingender Weise unterstüsst durch die Erwägung, dass andernfalls die Auslieferung sich auf die in den Ziff. 7 und 9 aufgeführten Fälle der Notzucht, Kuppelei und Verführung von Pflegebefohlenen beschränken würde, während für alle anderen in den Strafgesetzen der Vertragsstaaten aufgesührten und zum Teil mindestens ebenso schweren Vergehen gegen die Sittlichkeit keine vertragliche Augslieferungspflicht bestünde, eine Folge, die sicher nicht im Willen der Parteien beim Abschlusse des Staatsvertrages lag. Dass aber, wenn man den Art. Il Ziff. 8 so auslegt, darunter auh das Vergehen der Schändung im Sinne des § 128 des österreichishen und des § 4101 des aargauischen Strafgesessbuches fällt, bedarf keiner weiteren Ausführungen.

Es braucht daher nicht untersucht zu werden, ob die Auslieferung nach der im Schreiben des eidg. Justiz- und Polizeidepartementes enthaltenen Erklärungen nicht auch ohnedies aus anderen Gründen hätte bewilligt werden müssen. Jnsbesondere kann dahingestellt bleiben, ob nicht aus diesen Erklärungen auf das Bestehen einer authentishen Juterpretation des Art. Il Ziff. 8 des Staatsvertrages seitens der Vertragsparteien in dem hier auf Grund freier Auslegung ermittelten Sinne hätte geschlossen werden können, die, weil lediglich ein Minus gegenüber der dem Bundesrate in Art. 4 Abs. 4 des Auslieferungsgesetzes eingeräumten Befugnis bildend, für das Bundesgericht verbindlich wäre (vergl. hiezu den bereits angeführten Entscheid in Sachen Schütte vom 14. Juni 41942 Erw. 4*); — erkannt:

Die Einsprache des Karl Spitaler gegen seine Auslieferung an Österrei wird abgewiesen und es hat die Auslieferung demnach stattzufinden.

90. Arteil vom 24. Okfober 1912 in Sachen Straubinger.

Die Erlegung und Aneignung frei lebenden Wildes bildet kein Auslieferungsdelikt, weil dieser Tatbestand sich nuch schweizerisckem Recht als blosser «Jagdfrevel » im Sinne des BG über Jagd und Vogelschutz vom 24. Juni 1904 darstellt. der dem Strafbarkeitserfordernis von Art, 1 Abs, 2 des schweiz.-üÖsterreich. Auslieferungsvertrages nicht entspricht.

Das Bundesgericht hat auf Grund folgender. Tatsachen :

A. — Mit Note vom 17. August 1942 hat die k. u. k. ôsterreichish-ungarische Gesandtschaft in Bern gemäss dem Staatsvertrage zwischen der Schweiz und Österreih-Ungarn vom 10. März 1896 beim Bundesrat die Auslieferung des am 4. August 1912 auf Veranlassung des k. k. Landesgerichts Salzburg in Zürich vers hafteten österreichischen Staatsangehörigen Oskar Straubinger nahgesucht, und zwar zur Verbüssung der vom k. k. Landgericht Salzburg, Abteilung V, durch Urteil vom 23. März 19114 wegen Verbrechens des Diebstahls im Sinne der §§ 171, 173, 176 II a StG vom 27. Mai 1852, mit Abänderung vom 9. April 1940, gemäss § 178 StG über ihn verhängten Strafe „des sshweren * S. 165 in diesem Bande.