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1.

Die Frage, ob am 4. Juni 1942 das „Kapital vou 40,000 Fr. laut Schuldbrief vom 40. April 41912“, bezw. die diesem Schuldbrief zu Grunde liegende Forderung, auf die Klägerin habe übertragen werden können, trossdem damals noch kein Pfandtitel existierte und infolgedessen auc kein solcher übergeben worden ist (vergl. Art. 868 und 869 ZGB), kann unerörtert bleiben, sofern sich ergibt, dass die vorliegende Klage schon wegen der von den Beklagien erhobenen, auf Art. 287 Ziff. 1 ZGB gestüsszten Anfechtungseinrede abgewiesen werden muss.

Dasselbe gilt von der Frage, ob die „Zession“ vom 4. Juni 1912 simuliert sei; auh diese Frage braucht nicht entschieden zu werden, falls sich ergibt, dass die Klage jedenfalls wegen eines, den Beklagten zustehenden Anfechtungsanspruches abgewiesen werden muss.

2.

, — Nur hat die Vorinstanz in nicht aktenwidriger und daher für das Bundesgericht verbindlicher Weife festgestellt, dass der Arrestund Pfändungsschulduer Engel zur Zeit der „Zession“ bereits überschuldet war — wobei sie freilich nur die in der Schweiz befindlichen Aktiven, wie übrigens auch uur die in der Schweiz auf dem Betreibungswege geltend gemachten Forderungen berücksichtigt hat, was indessen durchaus zulässig war — und dass die Klägerin den Beweis der Unkenntnis der Überschuldung nicht geleistet habe. Des weitern erklärt die Vorinstanz, die „Tilgung der Schuld an die Klägerin” sei „nicht durch ein übliches Zahlungsmittel geschehen“ ; denn „die Abtretung einer Forderung, resp. eines Schuldbriefes“ könne „nicht als ein solches (se, als ein übliches Zahlungsmittel) betrachtet werden“. Hierin liegt (vergl. BGE 30 II S. 361 Erw. 2; 33 IT S. 366*) infoferu wiederum eine tate sächliche Feststellung, als offenbar gesagt werden wollte, in solchen Geshäftsbeziehungen, wie sie zwischen der Klä gerin und dem Pfändungs|schuldner Engel bestandeu haben mochten, sei die Abtretung von Grundpfanudforderungen an Zahlungsstatt nicht üblich. Auch an diese tatsächliche Feststellung ist das Bundes2gericht gebunden, da den Akten nicht zu entnehmen. ist, dass die Klägerin zu Engel je in einem andern geschäftlichen Verhältnis, als in demjenigen einer Haushälterin, gestanden habe.

Endlich ist unbestritten, dass die angefochtene Rechtshandlung in die lezten 6 Monate vor der Pfändung fällt. - Sämtliche Spezialvoraussetzungen des Art. 287 Ziff. 2 sind sos mit erfüllt, und es fragt sich nur -noch, ob die Beklagten sich im Befi von Verlustsheinen im Sinne des Art. 285 Ziff. 1 befinden.

Z. — Als zur Anfechtungsklage klegitimierender Verlustschein gilt nach feststehender Praxis (vergl. Jaeger, Anm. 1 i. f. zu Art. 149 und Aum. 3 B d zu Art. 285) nur der in einer ordentlichen, am Wohnsiss des Schuldners durchgeführten Betreibung ausgewirkte Verlustschein, bezw. die infolge einer solchen Betreibung vorgenommene ungenügende Pfändung. Es fragt sich daher, ob die vorliegende Pfändungsurkunde, auf der vermerkt ist, dass das pfändbare Vermögen ungenügend sei, auf Grund der ordentlichen, oder auf Grund einer blossen Arrestbetreibung ausgeftellt worden sei.

Diese Frage ist in ersterem Sinne zu entscheiden. Allerdings sind die Betreibungen der beiden Beklagten, wie übrigens auch diejenigen dreier anderer Pfändungsgläubiger, in Prosequierung von Arrest en eingeleitet worden, und es sind au, wenigstens bei den heutigen Beklagten, die Pfändungsobjekte mit den Arrestobjekten identisch. Allein einmal ergibt sih aus der bei den Akten liegenden: Pfändungsurkunde vom 5./9. August 1912, dass eine Ergänzung der Pfändung durch die Beschlagnahme anderer, nicht verarretierter Gegenstände versucht worden ift — was doch das Vorhandensein eines ordentlihen Betreibungsforums voraussetzte —, und sodann hat die Vorinstanz festgestellt, vass für die Annahme, Engel habe bei seinem Wegzug von Thalwil anderswo einen festen Wohnsis begründet, keinerlei Anhakltspunkte zu finden seien, wie “* Sep.-Ansg. TS. 210, 10 S. 187.

denn auc die Klägerin selber „hiefür einen Beweis nicht offeriert und einen solchen andern Wohnsiss auch nicht namhaft gemacht" habe. An diese, wiederum uicht altenwidrigen tatsächlichen Feststellungen des kantonalen Richters ist das Bundesgericht gebunden, und es kann daher auf den bezüglichen Beweisantrag der Klägerin (oben sub D 2), weil er feine Ergänzung, sondern eine Ab-=- änderung des einwandfrei festgestellten kantonalen Tatbestandes bezweckt, nach Art. 84 OG nicht eingetreten werden. Alsdann aber muss in rechtlicher Beziehung, auf Grund des Sasszes, dass der einmal begründete Wohnsiss einer Person .bis zum Erwerb eines neuen Wohnsizes bestehen bleibt (vergl. Art. 24 Abs. 4 ZGB, bezw. Art. 3 Abs. 3 BG beir. d. zivilrl. Verh., und dazu BGE 28 I S. 248; 32 I S. 602; Hafter, Anm. 1 zu Art. 23 ZGB; Egger, Anm. ò ec zu Art. 23 ZGB; Jaeger, Anm. 3A zu Art. 46 SGKG), mit der Vorinstanz davon ausgegangen werden, dass Engel sowohl zur Zeit der Einleitung der Betreibungen, als auh zur Zeit der Pfändungsankündigungen, seinen ordentlichen Betreibungswohnsiy noch in Thalwil hatte, und dass also keine blossen Arrestbetreibungen vorliegen.

Dem Vermerk auf den Pfändungsurkunden, dass „das pfändbare Vermögen ungenügend“ sei, kommt somit in der Tat die Eigenschaft eines provisorischen Verlustscheins im Sinne des Art. 115 Abf. 2 SchKG zu, und es is daher auf Seiten der Beklagten die in Art. 285 Ziff. 1 aufgestellte Voraussetzung des Anfechtungüanspruchs erfüllt, — Dagegen ist mit Rücksicht auf die Natur des vorliegenven Berlustsch 3 als eines bloss provisorischen, d. h. bedingten, auch der Anfechtungsanspruch der Beklagten als ein bedingter zu betrachten, d. h. er existiert nur unter der Bedingung, dass die Verwertung der übrigen Pfändungsobjekte einen Ausfall ergeben sollte. Gleichwie die auf einen provisorischen Verlustschein gegründete Anfechtungsklage abgewiesen werden muss, falls sich während der Pendenz des Prozesses herausstellt, dass ein Verlust nicht eingetreten ist oder nicht eintreten wird (vergl. Jaeger, Anm. 3 A i f. zu Art. 285, sowie BGE 37 Il S. 500 ff. Erw. 3, Sep.-Ausg. 14 S. 361 ff.), so hat die Gutheissung der Anfehtungsflage oder -Einrede vor durchgeführter Verwertung von vornherein nur den Sinn einer Feststellung, dass das Anfechtungs- §§6 À. Oberste Zivilgerichtsinstanz, — |, Materiellrechtliche Entscheidungen.

objekt in die Pfändung einzubeziehen, resp. darin zu belassen ist, sofern die übrigen Pfändungsobjekte zur Deckung der Pfändungsgläubiger nicht ausreicen.

Das angefochtene Urteil ist somit in dem Sinne zu bestätigen, dass der gepfändete Schuldbrief von 10,000 Fr., bezw. die ihm zu Grunde liegende Forderung dann, aber auh nur dann zu Gunsten der Beklagten zu verwerten ist, wenn fih ergibt, dass die übrigen Pfändungsobjekte (4759 Liter Wein, sowie das bestrittene Guts» haben auf Simon Müller) zur Deckkung der Beklagten nicht ausreichen. Dabei ist zu beachten, dass jene übrigen Pfändungsobjekte in der Gruppe TI Nr. 69 ausser zu Gunsten der Beklagten auh noch zu Gunsten der Gläubiger Simon Müller, Franz Huber und Lessing & Cie. gepfändet sind und deshalb den verschiedenen Gläus bigern in: Verhältnis der Forderungen haften, die sich auf Grund des Verfahrens nach Art. 448 als kollokationsberechtigt ergeben werden. Sollte also z. B. die von der Klägerin als nicht existierend bezeichnete Forderung des Simon Müller in Wegfall kommen, oder sollte die gepfändete Forderung auf Simon Müller ein so hohes Verwertungsresultat ergeben, dass die Beklagten, ebenso wie die übrigen Pfändungsgläubiger, auch ohne die Heranziehung des „Schuldbriefes“ von 10,000 Fr. voll befriedigt würden, so dürfte dieser Schuldbrief, bezw. das ihm zu Grunde liegende Guthaben, troy Abweisung der vorliegenden Klage dennoch nicht verwertet werden, oder es müsste doh dessen Erlös, wenn die Verwertung schon stattgefunden hätte, der Klägerin zurückerstattet werden. Das gegen ist der Erlös in dem Masse den Beklagten verfallen, als diese sonst einen Verlust erleiden würden.

Hieraus ergibt sich zugleich, dass es keiner Rückkweisung der Sache an die Vorinstanz behufs Feststellung des definitiven Verlustes der Beklagten (im Sinne des heutigen Beweisantrages der Klägerin (vergl. oben sub D 2) bedarf.

“Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der Rekurskammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 5. Mai 1943 im Sinne der Erwägungen bestätigt.

67.

Nrteil der Ik. Zivisabteisung vom 17. Juni 1913 in Sachen Lacomdé, Kl. u. Ber.-KL, gegen Blum & Haynm, Bekl. u. Ber.-Bekl.

Bürgsohaft. Der Bürge kann die vom Gläubiger aus dem Konkise des Hauptschuldners bezogen? Dividende an seiner Schuld abziehen. Die Dividende ist anf den verbürgten wie auf den unverhürgten Teil der Konkursforderung zu rerteilen.

A. — Jm Herbst 1909 geriet die Firma Regamey & Bornand in Lausanne, die den Beklagten în diesem Zeitpunkte für gelieferte Waren 12,640 Fr. 65 Cts. ssuldete, in Zahlungsschwierigkeiten. Um Regamey & Bornand zu helfen, gingen der Kläger und dessen Vater am 8. Oktober 1909 folgende, « cautionnement solidaire » überschriebene Bürgschaftsverpflichtung ein: « Sur une s80mme de > quatre mille francs de fournitures que s'engagent à livrer » d'ici au 30 novembre 1909 MM. Blum & Hayum à Zurich » à MM. Begamey & Bornand à Lausanne, les soussignés » M. Jean Henri Lacombe à Lausanne et M. Henri Lacombe » fils à Zurich, déclarent par le présent acte garantir soli- » dairement aux prénommés le paiement d’une 80mme de Deux » mille francs payable pour le 30 juia 1910. » Gefstüsst auf diese Erklärung lieferten die Beklagten der Firma Regamey & Bornand vom 9. Oktober bis 20. November 1909 Waren für 3995 Fr. 25 Cts. Am 45. Oktober 1909 kam zwischen Regamey & Bornand und einer Anzahl von Gläubigern, zu denen au die Beklagten gehörten, eine Abmachung zustande, wonach sich Regamey & Bornand verpflichteten, ihr Geschäft innert Jahresfrist zu liquidieren und einer der Hauptgläubiger beauftragt wurde, die Liquidation zu überwachen und die eingegangenen Gelder an die verschiedenen Gläubiger auszuzahlen. Von Ende November an lieferten die Beklagten an Regamey & Bornand noch Waren für 3453 Fr. 85Cts., welcher Betrag bis auf einen Saldo von 1410 Fr. 95 Cts. teils per Nachnahme erhoben, teils mit Wechseln auf 2—5 Monate bezahlt wurde. Diesen Leistungen gingen folgende Zahlungen der Firma Regamey & Bornand an die Beklagten voreaus: