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1.

Die Anwendung des Art. 143 Abs. 2 SchKG hat zur selbstverständlichen Voraussetzung, dass die vom Betreibungsamt angeordnete zweite Steigerung, soweit es siíich um die Umschreibung des zu versteigernden Objektes handelt, auf der Grundlage der nämlichen Steigerungsbedingungen stattgefunden habe, wie die erste, wegen deren Nichthaltung die Schadenersatzforderung geltend gemacht wird, oder dass doch jedenfalls die Bedingungen der zweiten Steigerung :für den Verkäufer nicht wesentlich ungünstiger lauteten, als diejenigen der ersten. Ist nämlich letzteres der Fall, und ist also das Steigerungsobjekt an der zweiten Gant mit andern, grössern Lasten oder unter erschwerenden Zahlungsbedingungen zum Verkauf ausgeboten worden, s0 kann nicht mehr gesagt werden, dass der eingetretene Schaden, der hauptsächlich in dem Mindererlös gegenüber dem Resultat der ersten Gant besteht, ausschliesslich auf die Nichthaltung des Kauss seitens des ersten Ersteigerers zurückzuführen sei. Inwieweit aber in einem solchen Falle das Verhalten des ersten Ersteigerers einerseits und die Abänderung der Steigerungsbedingungen anderseits als konkurrierende Ursachen zu der Entstehung des Schadens beigetragen haben, lässt sich nachträglich nicht ermitteln.

Im vorliegenden Falle steht fest, dass die «Bedindingen » der zweiten Steigerung eine zu Gunsten der Zementfabrik Rotzloch errichtete Servitut vorbehielten, von deren Existenz in den «Bedingungen » der ersten Steigerung nichts gesagt gewesen war. Die Belastung einer zu versteigernden Liegenschaft mit einer Servitut von der Bedeutung der hier in Frage stehenden Ausbeu- 408 Entscheidungen tungsbeschränkung ist aber zweifellos geeignet, den Steigerungserlös ungünstig zu beeinflussen. Es kann somit in der Tat nicht g-sagt werden, dass die Differenz von 4300 Fr. zwischen dem Höchstangebot der ersten und demjenigen der zweiten Steigerung ausschliesslich die Folge des Verhaltens des Beklagten sei, und es ist auch nicht ersichtlich, in welcher Weise festgestellt werden könnte, um wieviel der Ausfall sich verringert haben würde, bezw. ob ein solcher überhaupt eingetreten wäre, wenn die Steigerungsbedingungen nicht abgeändert worden wären.

Nun liesse sich allerdings die Ansicht vertreten, dass die Abänderung der Steigerungsbedingungen dann unwesentlich war, wenn die fragliche Servitut auch ohne besondere Erwähnung in den vom Betreibungsamt aufgestellten «Bedingungen » auf dem Steigerungsobjekt haften blieb ; denn in diesem Fall waren die Steigerungsbedingungen bei der ersten und bei der zweiten Gant objektiv dieselben, und die Bedingungen der zweiten Gant unterschieden sich von denjenigen der ersten nur durch die Beifügung einer Art Rechtsbelehrung, die für die Anwendbarkeit des Art. 143 Abs. 2 unerheblich wäre.

Indessen ist es nicht richtig, dass die in Betracht kommende Servitut auch ohne besondere Erwähnung in den vom Betreibungsamt aufgestellten «Bedingungen » auf dem Steigerungsobjekt haften blieb. Diese «Bedingungen » enthielten allerdings die Bemerkung, dass die Liegenschaft « gegeben » werde « mit Nutzen und Beschwerden, Fuss- und Holzweg, wie dieselbe bis dahin benutzt und besessen worden ist, ohne alle Nachwähr, » womit u. a. offenbar gesagt werden wollte, dass ausser den auf der Liegenschaft haftenden Gülten und Pfandverschreibungen auch die Servituten auf den Ersteigerer übergehen sollten. Allein einmal konnte der Umstand, dass die Höhe der Gülten und Pfandverschreibungen ziffermässig angegeben, und neben den «Beschwerden » noch « Fuss- und Holzweg » angeführt waren, die Gantteilnehmer zu der Annahme verleiten, dass ausser diesem « Fuss- und Holzweg» einerseils und jenen « Gülten und Pfandverschrei bungen » anderseits keine weitern «Beschwerden » vorhanden seien. Sodann ist durch die eigene Aussage des Litisdenunziaten festgestellt, dass der Beklagte an der Steigerungsverhandlung auf seine Frage, ob ausser den genannten noch weitere Servituten vorhanden seien, voin Betreibungsbeamten die Antwort erhielt, dass ihm «keinc andern bekannt» seien. Endlich fällt grundsätzlich in Beiracht, dass es Pflicht des Betreibungsamltes ist, säm{- liche auf dem Steigerungsobjekt lastenden dinglichen Rechte zu ermitteln (Art. 140 Abs. 1) und, nach Durchführung des in Art. 140 Abs. 2 vorgesehenen Bereinigungsverfahrens, in den Steigerungsbedingungen, oder doch im Lastenverzeichnis (sofern jene aus dieses verweisen), einzeln anzuführen. Auf die Steigerungsbedingungen, bezw. auf das ihnen zu Grunde liegende Lastenverzeichnis, müssen sich die Gantteilnehmer verlassen können, da ja das ganze Feststellungs- und Bereinigungsverfahren des Art. 140 in erster Linie gerade ihre Aufklärung bezweckt. Ist also eine Servitut weder in den Steigerungsbedingungen noch im Lastenverzeichnis erwähnt, und handelt es sich nicht etwa um eine unmittelbar durch das Gesetz begründete, auch ohne Grundbucheintrag bestehende Servitut (vergl. darüber JAEGER Anm. 14 zu Art. 138), s0 kann sie dem gutgläubigen Ersteigerer gegenüber nicht geltend gemacht werden, und zwar gleichgültig, ob ihre Nichtaufnahme in das Lastenverzeichnis und in die Steigerungsbedingungen auf ein

im Bereinigungsversahren ergangenes gerichtliches Urteil, oder auf die Verwirkung der Klagfrist seitens des Ansprucherhebers, oder auf die Unterlassung ihrer Anmeldung, oder endlich, wie im vorliegenden Falle, auf ungenügende Nachforschungen seitens des Betreibungsbeamten zurückzuführen ist.

An diesem Grundsatze, der unter der Herrschaft des frühern Rechts allerdings nur für die nicht aus den öffent- 410 Entscheidungen lichen Büchern ersichtlichen Servituten ausgesprochen worden war (vergl. BGE 30 II S. 146 f.), ist auch unter der Herrschaft des neuen Rechts festzuhalten, und zwar in dem Sinne (vergl. JAEGER, Anm. 2 zu Art. 135, speziell S. 441 unten und 442 oben), dass auch die im Grundbuch eingetragenen, im Lastenverzeichnis jedoch nicht erwähnten, bezw. in den Steigerungsbedingungen nicht vorbehaltenen dinglichen Rechte dem gutgläubigen Ersteigerer gegenüber erlöschen und infolgedessen auf sein Verlangen im Grundbuch zu streichen sind. — Ob im Falle der Unterlassung der Streichung ein gutgläubiger Erwerber des untergegangenen Rechtes dieses dennoch (gestützt auf Art. 973 ZGB) wieder geltend machen könne, braucht anlässlich des vorliegenden Falles nicht entschieden zu werden.

An dem Grundsatze, dass die in den Steigerungsbedingungen nicht vorbehaltenen Belastungen dem gutgläubigen Ersteigerer gegenüber erlöschen, ist auch durch Art. 234 OR neuer Fassung nichts geändert worden. Einerseits nämlich schliesst Abs. 2 dieses Artikels die Annahme aus, dass Abs. 1, wonach « bei Zwangsversteigerung » in der Regel « eine Gewährleistung nicht stattfindet, » im Sinne der unbedingten Fortexistenz- aller, auch der nicht « bekannt gegebenen » Lasten zu verstehen sei ; anderseits aber bezieht sich Abs. 2 selbstverständlich nur auf diejenigen « durch die öffentlichen Bücher bekannt gegebenen » Lasten, die nicht, eben durch Nichterwähnung in den Steigerungsbedingungen oder im Lastenverzeichnis, untergegangen sind.

Wenn sodann nach dem neuen Art. 135 SchKG die Steigerungsbedingungen die Bestimmung zu enthalten haben, « dass die Grundstücke mit allen darauf haftenden Belastungen versteigeri werden », während sie nach dem frühern Text zu bestimmen hatten, «welche Lasten.... übernommen werden sollen », s0 ist dadurch das Betreibungsamt von der ihm obliegenden Verpflichtung, die zieren, keineswegs entbunden worden, sondern es ist durch die neue Fassung lediglich die Möglichkeît, die Liegenschaft « frei und ledig von allen Belaslungen » zu verkaufen (vergl. den frühern Text des Art. 135), aufgehoben worden. Die Steigerungsbedingungen müssen nunmehr stets bestimmen, dass die L egenschaft mit allen darauf lastenden dinglichen Rechten (ja sogar unter Ueberbindung der damit allfällig verbundenen persönlichen Schuldpflicht) versteigert wird ; sie haben aber deshalb nicht minder, auch unter der Herrschaft des neuen Art. 135, die in Betracht kommenden dinglichen Rechte einzeln aufzuzählen oder doch zum mindesten auf das unangefochten gebliebene oder bereinigte Lastenverzeichnis hinzuweisen, und die gutgläubigen Gantteilnehmer dürfen sich nach wie vor darauf verlassen, dass ausser den in den Steigerungsbedingungen und im Lastenverzeichnis angeführten, und abgesehen von solchen Belastungen, die unmitlelbar von Gesetzeswegen bestehen, keine weitern dinglichen Rechte vorhanden sind, oder dass doch nach der Versteigerung keine solchen mehr vorhanden sein werden.

2.

Durch die vorstehenden Ausführungen ist dargetan, dass der Beklagte auf Grund der Steigerung vom 14. Oktober 1912, an welcher er den Zuschlag erhalten hatte, zur Anerkennung der in Frage stehenden Servitut nicht gezwungen werden konnte. Die Bedingungen jener ersten Gant waren somit in der Tat für den Ersteigerer in einem wesentlichen Punkte günstiger, als diejenigen der zweiten Steigerung, auf Grund deren die vorliegende Ausfallforderung geltend gemacht wird. Zugleich ergibt sich daraus aber auch, dass die dem Beklagten vom Betreibungsamt gemachte Zumutung, anlässlich der grundbuchlichen Bereinigung des Gantkaufs die Existenz jener in den Gantbedingungen nicht erwähnten Servitut anzuerkennen, ungerechtfertigt war, und weiter: dass der Beklagte, solange ihm die Liegenschaft nicht frei von jener Servitut angeboten wurde, weder in An-

412.

2° Entscheidungen nahme- noch in Zahlungsverzug geraten konnte, — was wiederum zur Abweisung der Klage führt, da Art. 143 SchKG die Rückgängigmachung der ersten und die Anordnung einer neuen Steigerung, sowie die Haftbarmachung des frühern Ersteigerers ausdrücklich von dem Zahlungsverzug dieses frühern Ersteigerers abhängig macht.

Allerdings hätte dem Beklagten, ausser der Bestreitung der eingeklagten Forderung, noch ein anderes Mittel zur Verfügung gestanden, um seinen Standpunkt, dass er die erwähnte Servitut nicht anzuerkennen brauche, zur Geltung zu bringen : nämlich die Erhebung einer Besch werde gegen die Aufhebung der ersten und die Anordnung der zweiten Steigerung. Indessen konnte der Beklagte auf dieses offensive Vorgehen füglich verzichten, ohne dadurch die Rechtmässigkeit der zweiten Steigerung anzuerkennen. Auch wenn er daher gegen die Aufhebung der ersten und die Anordnung der zweiten Gant keine Beschwerde erhob, blieb ihm (vergl. JAEGER, Anm. 2 zu Art. 143) doch noch die Möglichkeit, gegenüber einer auf Art. 143 gestützten Ausfallforderung die Einrede zu erheben, dass die Voraussetzungen für die Abhaltung einer zweiten Steigerung gar nicht gegeben gewesen seien.

Zur Anhebung einer Bogchwards gegen den an der ersten Gant erfolgten Zuschlag hatte der Beklagte deshalb keinen Anlass, weil er ja nicht behauptet, dieser Zuschlag sei zu Unrecht erfolgt, sondern im Gegenteil den Standpunkt einnimmt, dass das Betreibungsamt den Zuschlag zu Unrecht aufgehoben habe, — ein Standpunkt, der nach dem Gesagten durchaus begründet ist und, ebenso wie die in Erw. 1 konstatierte Diskrepanz zwischen den Steigerungsbedingungen der ersten und denjenigen der zweiten Gant, zur Abweisung der Klage fährt.

413.

3. Dasselbe Resultat ergibt sich endlich auch auf Grund der Erwägung, dass der Betreibungsbeamte nicht berechtigt war, vom Beklagten die Bezahlung der, nach Ari. 818 ZGB in Verbindung mit Art. 25 SchIT ZGB und Art. 219 Abs. 3 SchKG (neue Fassung) grundversicherten, fälligen Zinsen der letzten drei Jahre anders als in Anrechnung auf den Zuschlagspreis zu verlangen, und dass daher das an den Beklagten gestellte Ansinnen, über den Zuschlagspreis von 15,000 Fr. hinaus noch « den 1910., 1911. und laufenden 1912. Zins» zu bezahlen, ungerechtsertigt war und die Inverzugsetzung des Beklagten ebenso hinderie, wie die in Erw. 2 hievor behandelte Zumuiung, eine in den Steigerungsbedingungen nicht erwähnte Servitut zu übernehmen.

Nach der ausdrücklichen Vorschrifl des Art. 13d SchKG neuer Fassung haben die Steigeruugsbedingungen zu bestimmen, einerseits dass die fälligen grundversicherten Forderungen (wozu nach Art. 818 ZGB die drei letzien zur Zeit der Konkurseröffnung oder des Pfîandverweriungsbegehrens verfallenen Jahreszinse gehören) « vorweg aus dem Eriös zu bezahlen » scien, anderseits dass die nicht fälligen grundversicherten Forderungen (wozu der laufende Zins gehört) dem Erwerber überbunden werden. Wäre im vorliegenden Falle s0 verfahren worden, d. h. wären die Steigerungbedingungen nach Vorschrift des Bundesgesetzes ausgesiellt worden, s0 ist selbstverständlich, dass der Bekiagte berechtigt gewesen Wäre, die von ihm nachträglich geforderte Bezahlung zweier versallener und des laufenden Zinses über den Zuschlagspreis hinaus abzulehnen Anderseits müsste wohl, wenn die Steigerungsbedingungen die klare und unzweideunutige Bestimmung enthalten hätten, dass die Zinsen über den Zuschlagspreis hinaus zu bezahlen seien, der Beklagte, der auf Grund dieser, ihm bekannt gegebenen und von ihm nicht durch Beschwerde angefochtenen Steigerungsbedingungen sein Angebot gemacht haben würde, hiebei behaftet werden. Tatsächlich lassen nun aber die vom Betreibungsamt im vorliegenden Falle aufsgestellten Steigerungsbedingungen eine Klare und unzweideutige Bestimmung über die Anrechnung der Zinsen vermissen.

414 Entscheidungen Die Bemerkung, dass « der 1910., 1911. und laufende 1912. Zins von dem darauf haftenden zu übernehmen und an das Betreibungsamt sofort zu bezahlen » sei, hätte, für sich allein genommen, allerdings im Sinne der Nichtanrechnung auf den Zuschlagspreis verstanden werden können. Allein die weitere Bestimmung, dass « der Steigerungserlös über die Hypotheken vom Käufer sofort bar abzuzahlen » sei, sprach entschieden gegen diese Annahme ; denn vom Standpunkte der Nichtanrechnung aus hätte gesagt werden müssen, dass der Steigerungserlös « über die Hypotheken und die verfallenen sowie laufenden Zinsen hinaus » oder « nebst den verfallenen und laufenden Zinsen » bar zu bezahlen sei. Dass der Ersteigerer letzteres ohne weiteres deshalb habe annehmen müssen, weil es. im Kanton Nidwalden « anerkanntes Gewohnheitsrecht » sei, die in bar zu bezahlenden, verfallenen und laufenden Zinsen nicht auf den Kaufpreis anzurechnen, kann nicht zugegeben werden. In dieser, durch das eidgenössische Recht geregelten Materie bleibt für ein entgegenstehendes « kantonales Gewohnheitsrecht » und eine darauf zu gründende Interpretationsregel kein Raum ; sondern, wenn der Wille des Ersteigerers auf Grund einer Norm des objektiven Rechts zu interpretieren wäre, so0 könnte diese Norm nur die einschlägige Bestimmung des Bundesgesetzes sein, d. h. es wäre anzunehmen, der Beklagte habe die etwas undeutlich abgefassten Steigerungsbedingungen über die Anrechnung der Zinsen im Sinne des Art. 135 SchKG auslegen müssen, wonach « fällige grundversicherte Forderungen... vorweg aus dem Erlös bezahlt » werden.

Hievon abgesehen, spricht endlich auch eine tatsächliche Vermutung dafür, dass derjenige, der an einer Steigerung ein bestimmtes Angebot macht, sich nur bis zur Höhe des von ihm gebotenen Betrages verpflichten und allfällig von ihm zu übernehmende oder zu bezahlende Schulden des bisherigen Eigentümers nur auf Rechnung des gebotenen Kaufpreises übernehmen oder bezahlen will, da er ja keinerlei Veranlassung hat, fremde Schulden ohne Anrechnung auf eigene Schulden zu bezahlen. Gerade im vorliegenden Falle ist eine solche Bereitschaft des Ersteigerers zur Bezahlung der verfallenen und laufenden Zinsen ohne Anrechnung auf den Kaufpreis umso weniger anzunehmen, als der Betrag dieser Zinsen weder aus den Steigerungsbedingungen ersichtlich war, noch auch nur den Interessenten anlässlich der Steigerungsverhandlung mündlich mitgeteilt wurde, — sodass also der Beklagte nach der Auffassung des Betreibungsbeamten, indem er «15,000 Fr.» bot, tatsächlich nicht nur einen höhern, sondern sogar einen ihm selber unbekannten höhern Betrag geboten haben würde, was von einem auch nur einigermassen bedächtigen Geschäftsmann im Zweifel nicht anzunehmen ist. Charakteristisch ist auch, dass der Litisdenunziat den Betrag der zu bezahlenden Zinsen deshalb nicht angegeben haben will, weil er damit gerechnet habe, dass «nicht der ganze verschriebene Betrag gutgeboten werde », und weil « eine Abrechnung über die Zinsen erst erfolgen » könne, «wenn das Steigerungsergebnis bekannt» sei. Wenn wirklich die Zinsen nicht auf den Kaufpreis anzurechnen, sondern vom Ersteigerer vorweg zu bezahlen gewesen wären, s0 hätte doch die Höhe der bezüglichen Barzahlung nicht von der Gutbietung oder Nichtgutbietung des « ganzen verschriebenen Betrages » abhängen können. Die Nichtnennung des Betrages der bar zu bezahlenden Zinsen, mit jener Begründung, dass « eine Abrechnung über die Zinsen erst erfolgen » könne, « wenn das Steigerungsergebnis bekannt » sei, musste deshalb die Gantteilnehmer in den Glauben versetzen, dass der für die Zinsen zu bezahlende Betrag im Steigerungserlös inbegriffen sein werde.

Von allen Gesichtspunkten aus erscheint somit das vom Betreibungsamt an den Beklagten gestellte Ansiïinnen, 416 74. Kreisschreiben des Bundesgerichts die verfallenen Zinsen pro 1910 und 1911, sowie den laufenden Zins pro 1912 über den Steigerungserlös hinauszubezahlen, als ebenso ungerechtfertigt, wie die in Erw. 2 behandelte Zumutung, die Existenz der in den Steigerungsbedingungen nicht erwähnten Servitut zu Gunsten der Zementfabrik Rotzloch anzuerkennen. Damit aber fehlt es im vorliegenden Falle an der ersten und hauptsächlichsten Voraussetzung des Art. 143 SchKG, nämlich an dem Zahlungsverzuge des ersten Ersteigers.