42 III 360

1.

Streitig ist das vom Beklagten beanspruchte Recht auf Verwendung des « Depositums » von 4000 Fr. zur Befriedigung für seine unbestrittene Konkursforderung von 5200 Fr., bezw. der vom Klä ge r an Stelle der Konkursverwaltung, in erster Linie in seinem eigenen, für einen allfälligen Ueberschuss des Prozessergebnisses über seine eigene Forderung aber auch im Interesse der übrigen Gläubiger geltend gemachte Anspruch darauf, dass jenes « Depositum », wie es in der « Rechtsfrage » heisst, «in die Konkursmasse unbeschwert eingelegt » werde.

Daraus folgt, dass dic Klage — vorbehältlich des Entscheides über die paulianische Anfechtbarkeit der erfoigten « Deponierung » — auch dann abgewiesen werden müsste, wenn sich ergeben würde, dass an den 4000 Fr. zwar kein Pfandrecht, wohl aber ein A usSsonderungsrecht des Beklagten begründet worden ist ; denn dann bestünde da fortiori kein Recht des Klägers, dem Beklagten die Befriedigung aus dem « Depositum » streitig zu machen.

Nun handelte es sich bei der « Hinterlegung » der 4000 Fr. in der Tat nicht um die Begründung eines Pfandrechts, sondern um diejenige eines Aussonderungsrechls. Denn, da nach den Feststellungen der Vorinstanz, wie auch nach der Sachdarstellung der Parteien und übrigens auch nach dem Wortlaut des vom Gerichtspräsidenten ausgestellten Depotscheines auzunehmen ist, dass unverschlossenes Bargeld, bezw. unverschlossene Banknoten übergeben wurden, Sauter also nicht Eigentümer des Geldes blieb, so hätte (vergl. BGE 23 S. 698 ff. S. 700) eine Pfandhestellung nur in der Form erfolgen können, dass dice Forderung des Deponenten auf Rückgabe 364 Entscheidungen desselben Betrages verpfändet worden wäre. Es hätte also nach Art. 900 ZGB ein sehriftlicher Pfandvertrag abgefasst und ausserdem « gegebenenfalls » (d. H, sofern vorhanden) « der Schuldschein » dem Bekiagten « übergeben » werden müssen. Weder das eine noch das andere ist im vorliegenden Falle geschehen und pflegt in derartigen Fällen der « Hinterlegung » eines streitigen Betrages zu geschehen. Sowohl die Abfassung eines Pfandvertrages als die Uebergabe « des Schuldscheines » setzen die Existenz eines Rechtes des Verpfändenden auf Rücknahme des « deponierten » Betrages voraus. Ein solches Recht besteht nun aber in einem Falle wie dem vorliegenden nur unter der Voraussetzung, dass in dem Streite, im Hinblick auf welchen die « Hinterlegung » erfolgt ist, der « Hinterlegende » obsiege ; gerade für diesen Fall wollte jedoch dem Gegner k ein Recht auf die « hinterlegte » Summe eingeräumt werden ; für den andern Fall aber, dass nämlich nicht der « Hinterlegende », sondern dessen Gegner obsiege, besteht überhaupt kein Rückforderungsrecht des « Hinterlegenden » mehr, das den Gegenstand eines Pfandvertrages bilden könnte, und ebensoWwemnig besîitzt er einen Schuldschein, der ihm für diesen Fall irgend ein Recht einräumen würde und dessen Uebergabe an den Gegner daher einen Sinn haben könnte. Die Konstruktion des Pfandrechtes versagt soinit hier vollständig. Was dem Gegner des « Deponenten » eingeräumt wird, ist me h r als ein Pfandrecht ; es ist das Recht, im Falle des Obsiegens unmittelbar auf das « Depositum » zu greifen und sich daraus ohne vorgängige Pfandbetreibung, wie sie bei einem Pfande erst noch statffinden müsste, sofort befriedigt zu machen. Mit andern Worten :

es handelt sich, gerade wie bei der in Art. 182 Ziff. 4 SchKG vorgesehenen « Hinterlegung » einer den Gegenstand einer Wechselbetreibung bildenden Summe (vergl. JAEGER, Note 12 zu Art. 182) um eine antizipierte, bedingte Zahlung: die streitige Schuld wird, für den Fall und unter der Bedingung, dass sie vom zuständigen Richter zugesprochen oder vom « Hinterlegenden » selber anerkannt werden sollte, schon im Momente der « Hinterlegung » getilgt. Eine solche antizipierte, bedingte Zahlung ist im Gegensatz zur Verpfändung einer Forderung an keine formellen Erfordernisse gebunden, sonderu es genügt, dass die betreffende Summe. tatsächlich « als streitig » oder unter einer andern, gleichbedeutenden Erklärung einem Dritten ausgehändigt und von ihm in diesem Sinne entgegengenommen werde, sowie dass der eventuell Berechtigte mit diesem Zahlungsmodus, speziell auch mit der Auswahl des Treuhänders, einversfanden sei.

Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Falle erfüllt. Die 4000 Fr. sind dem Gerichtspräsidenten ausbezahlt worden, und dieser hat sie für den Fall des Obsiegens des Beklagten zu dessen Handen entgegengenommen (verbis : « zu Handen Hrn. Maurer als streitig ») ; der Beklagte aber war damit einverstanden, dass Sauter in dies er Weise seine Schuld begleiche, d. h. er hat stillschweigend darauf verzichtet, sich auf anderm Wege als durch Inanspruchnahme des « Depositums » bezahlt zu machen.

Nun ist die Bedingung, unter welcher die « Hinterlegung » als Zahlung gelten sollte, allerdings erst nach Ausbruch des Konkurses über Sauter eingetreten ; denn die Forderung, die durch das « Depositum » eventuell getilgt werden sollte, ist nicht mehr von Sauter persönlich, sondern erst von dessen Konkursmasse anerkannt worde. Allein, ebenso wie eine gegenüber dem Gemeinschuldner bestehende Forderung, auch wenu die Bedingung erst nach IKonkursausbruch eintritt, als Konkursforderung anerkannt werden muss (Art. 210), ebenso muss auch ein bedingter AussonderungsansPpruch mit im Momente des Konkursausbruchs noch schwebender Bedingung als solcher anerkannt werden ; es genügt, dass die Bedingung schon vor Konkursausbruch von dem damals noch voll dispositionsfähigen Schuldner gesetzt.

ML Entscheidungen worden ist ; denu das Konkursbeschlagsrecht ergreift die Aktiven des Gemeinschuldners grundsätzlich — von der pauliauischen Anfechtbarkeit abgesehen — nur insoweit, als sie unmittelbar vor Konkursausbruch noch zu dessen Vermögen gehörten ; dies ist aber bei einer als streitig « hinterlegten » Geldsumme nur. insoweit der Fall, als die Bedingung, unter welcher die « Hinterlegung » als Zahlung gelten sollte, nachher tatsäüchlich nicht eintritt. Deshalb kann in einem solchen Falle ja auch Gegenstand einer Pfändung nur der bedingte Rückforderungsanspruch des Hinterlegenden sein. Und wie bei der in Art. 182 Ziff, 4 SchKG vorgesehenen « Hinterlegung » eines in Wechselbetreibung befindlichen streitigen Berags, s0 kann auch bei jeder andern « Hinterlegung » einer streitigen Summe für einen bestimmt bezeichneten Gläubiger das durch die « Hinterlegung » begründete, bedingte Recht des eventuellen Gläubigers nicht durch eine Insolvenzerklärung des eventuellen Schuldners illusorisch gemacht werden.

2.

Der Behandlung des streitigen Anspruchs im SInne eines, durch Zahlung begründeten À uss01- derungs anspruchs an der Forderung auf Rückgabe des « Deposiìtums » steht in diesem Prozesse nicht etwa jener Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts vom 1. Juli 1914 entgegen, iu welchem erklärt worden war, es handle sich um den Auspruch auf Anerkennuug eines Pfand rechts. Der erwähnte Entscheid war allerdings für das Konkursamt insofern verbindlich, als dieses darin angewiesen wurde, « über das von Maurer geltend gemachte Vorzugsrecht an dem hinterlegten Betrage von 4000 Fr. ... im Kollokationsverfahren zu entscheiden », was auf der Erwägung beruhte, dass es sich um ein Pfandrecht handle. Für den Richter ist jedoch die Auffassung der Aufsichtsbehörde über die Natur des Anspruchs jedenfalls dann nicht bindend, wenn sich, wie hier, bei der materiellen rausstellt, dass dem betreffenden Ansprecher tatsächlich noch mehr als ein Pfandrecht, nämlich ein Aussonderungsrecht zusteht. Das einzige Bedenken, das unter solchen Umständen gegenüber der Zuerkennung des Aussonderungsrechts erhoben werden könnte, besteht darin, dass für die Feststellung von Aussonderungsrechten grundcätzlich nicht das Kollokationsverfahren, welches zum gegenwärtigen Prozess geführt hat, sondern das Verfahren gemäss Art. 242, und zwar bei Forderungen im Sinne der Ausführungen bei JAEGER Note 3 C zu Art. 242, Platz zu greifen hat. Allein, da im vorliegenden Falle die Forderung, zu deren Tilgung das « Depositum » vom Beklagten beansprucht wird, als solche nicht streitig ist und den « hinterlegten » Betrag übersteigt, s0 macht es praktisch keinen Unterschied, ob dem Beklagten an diesem Betrag ein Aussonderungsrecht oder aber ein Pfandrecht, das ja auch nur durch Aushändigung des Betrages an den Beklagten realisiert würde, zuerkannt wird ; und auch der Anspruch des Klägers ist in beiden Fällen auf das Gleiche gerichtet, nämlich auf Einwerfung der 4000 Fr. in die Konkursmasse zu dem Zwecke, daraus in erster Linie den Kläger zu befriedigen, wie dies für den Fall, dass es sich um die Bestreitung eines kollozierten Pfandrechts handelt, in Art. 250 Abs. 3, für den Falli aber, dass es sich un die Bestreitung eines Aussonderungsanspruchs oder um die Geltendmachung eines Admassierungsanspruchs ai

Stelle der darauf verzichtenden Koukursverwaltung handelt, in Art. 260 Abs. 2 vorgesehen ist. Es steht somit in der Tat nichts entgegen, über die Begründetheit des vom Beklagten erhobenen Anspruchs, obwohl er in Wirklichkeit kein Pfandrechts-, sondern ein Aussonderungsanspruch ist, bezw. über den vom Kläger an Stelle der Konkursverwaltung geltend gemachten Admassierungsanspruch, der ihm eigentlich im Sinne des Art. 260 hätte « abgetreten » werden sollen, im gegenwärtigen, durch eine formell unrichtige Pfandrechtskollokation eingeleiteten Verfahren zu entscheiden. Auch 368 - Entscheidun gen schutzwürdige Interessen anderer Konkursgläubiger, welche zusammen mit dem Kläger die « Abtretung » des Admassierungsanspruchs hätten verlangen können, Wwerden dadurch nicht verletzt ; denn diese andern Gläubiger hätten, nachdem unrichtigerweise das Kollokationsverfahren eingeleitet worden war, ebensogut wie der Kläger und zusammen mit ihm die dem Beklagten günstige Kollokationsverfügung anfechten können.

3.

Nach dem Gesagten müsste der Anspruch des Beklagten auf das « Depositum » ohne weiteres gutgeheissen, die Klage also abgewiesen werden, sofern Sich nicht ergeben sollte, dass jene « Hinterlegung », d. h. die dadurch bewerkstelligte Zallung, paulianisch anfechtbar war. Die paulianische Anfechtbarkeit ist nun aber zu bejahen.

Art. 287 Ziff. 1 ist allerdings, weil es sich, wie ausgeführt wurde, nicht um die Begründung eines Pfandrechts und auch nicht um eine, einer Pfandrechtsbestellung gleichzustellende SicherheitsIeistung (im Sinne von BGE 38 II N° 111*), sondern um Zahlung handelte, nicht anwendbar ; ebensowenig Ziff. 2 und 3, da die eventuelle Tilgung der Schuld Sauters durch Barschaft stattgefunden hat und die Schuld, wenn auch streitig, so doch verfallen war, Dagegen liegt ein Anwendungsfall des Art. 288 vor.

Zunächst steht ausser Frage, dass der Beklagte durch die « Deposition » der. 4000 Fr. gegenüber den übrigen Gläubigern des Sauter begünsftigt worden ist ; denn er wurde dadurch für den Fall der Existeuz seiner Forderung wenigstens bis zum Betrag seiner « Kaution » vollständig befriedigt, während alle andern Gläubiger genötigt wurden, sich in die wenigen übrigen Aktiven des Gemeinschuldners zu teilen. In der « Deponierung » der 4000 Fr. lag umsomehr eine Begünstigung des Beklagten, als dessen Forderung von Sauter bestritten * Sep. Ausg. 15 n° 104.

der Zivilkammern. N» 61, 369 war und der Beklagte dafür noch nicht einmal Betreibung angehoben hatte, also noch weit davon entfernt war, sich auf gewöhnlichem Wege Befriedigung zu verschaffen.

Diese Begünstigung des Beklagten war im weitern durch Sauter ge wollt. Freilich war sie für ihn, der sich bereits mit Maurer überworfen hatte, nicht Endzweck, sondern bloss Mittel zum Zweck. Für ihn handelte es sich darum, die Einstellung der auf Veranlassung des Beklagten gegen ihn eingeleiteten Strafuntersuchung zu erwirken ; dies erreichte er aber am sichersten und raschesten eben durch die von ihm vorgenommene « Hinterlegung », d. h. durch die darin liegende B e friedigung des Beklagten, wozu er, weil er die Forderung des Beklagten bestritt, gewiss keinen Anlass gehabt haben würde, wenn es sich für ihn nicht gerade darum gehandelt hätte, die Einstellung der Strafuntersuchung zu erwirken. Tatsächlich hat denn auch die « Hinterlegung » der 4000 Fr. ohne weiteres zur Einstellung der Sirafuntersuchung geführt. Dass aber Sauter, der von allen Seiten betrieben war und ausser jenen 4000 Fr. so gut wie nichts besass, sich über die schädigende Wirkung der « Hinterlegung » für seine übrigen Gläubiger Rechenschaft geben musste, bedarf keiner Ausführung.

Endlich war die Absicht Sauters, deu Beklagten zu begünstigen, um dadurch der Strafverfolgung zu entgehen, auch für den Beklagten er kennbar. Als Hauptangestellter des Sauter und als gewesener Leiter einer seiner « Filialen » war der Beklagte über die misslichen Vermögensverhältnisse des Gemeinschuldners besser als irgend ein Dritter aufgeklärt. Der Beklagte hatte denn auch selber in seiner Strafklage ausführen lassen, dass in dem Momente, als er seine 4000 Fr. zurückverlangt habe, « nichts mehr vorhanden » gewesen sei, und dass es Sogar an dem Geschäftsinventar gefehlt habe, an das er sich sonst « zur Sicherung seiner Ansprüche hätte halten können ». Der Beklagte wusste sodann, dass Sauter den Mietzins für das Kino in Bern nicht mehr bezahlen konnte und

370 Entscheidungen deshalb exmittiert wurde, sowie dass er bei niemand mehr Kredit genoss. Er konnte somit nicht im Zweifel darüber sein, dass Sauter vor dem Konkurs stehe, zumal dann, wenn e r, der Beklagte, ihn zur Zahlung oder Hinterlegung des seiner Geschäftseinlage (« Kaution ») entsprechenden Betrages zwang. Die vom Beklagten ausgespielte Strafklage qualifiziert sich unter diesen Umständen geradezu als ein Mittel, um den übrigen Gläubigern des Sauter zuvorzukommen, und zwar als ein — von der paulianischen Anfechtbarkeit abgesehen — äusserst wirksames Mittel ; denn dank jener Strafklage und der dadurch erreichten « Hinterlegung » der 4000 Fr. würde der Beklagte für den Betrag seiner Geschäftseinlage voll befriedigt, während alle übrigen Gläubiger mit einer Konkursdividende vorlieb nehmen müssten, die nach der Schätzung des Konkursamtes hloss etwa 2% betragen würde.

Die Gutheissung des Anfechtungsstandpunktes hat nach den Ausführungen in Erw. 1 und 2 ohne weiteres den Schutz der Klage zur Folge.