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1.

Mit Recht hat die Vorinstanz die Sache nach schweizerischem Recht beurteilt. Einmal haben sich die Parteien selbst auf dieses Recht berufen, und auch die Umstände des Falles sprechen für dessen Anwendung, insbesondere die Tatsache, dass der Erfüllungsort der streitigen Verpflichtungen, welcher sich nach dem Wohnort des Schuldners zur Zeit der Eingehung der Verpflichtung richtet, in der Schweiz liegt. °

2.

Die materiell zu entscheidende Hauptfrage ist die, ob zur Zeit der N achfristsetzung durch die Rechtsanwälte der Klägerin (20. Februar 1915) der Beklagte im Lieferungsverzuge gewesen sei. Und zwar ist nur die Fälligkeit der Forderung streitig ; diese hängt wiederum davon ab, ob überhaupt eine Forderung der Klägerin an den Beklagten im Zeitpunkt der Mahnung oder der Nach- ' fristsetzung bestanden habe.

Nach Ziffer 2 des Vertrages hatte der Beklagte jeweilen im Laufe des ersfen Quartals der Klägerin mitzuteilen, ob er im betreffenden Jahre 2000 oder 3000 t Carbid, eventuell noch mehr, liefern wolle. Nun nimmt die Klägerin den Standpunkt ein, der Beklagte habe im Laufe des Jahres 1914 sein Wahlrecht getroffen und sich — abgesehen von der Nachlieferung von 350 t pro 1913 — zur Lieferung von 3000 t für 1914 verpflichtet. Dass er nach seiner Rückkehr von der Konferenz mit der Klägerin in Köln im Sinne hatte, ein Quantum von 3000 ft pro 1914 zu liefern (ca. 250 i. per Monat), lässt sich nicht bestreiten; für eine solche Absicht sprechen alle Briefe, in denen von diesem Quantum die Rede ist, Es frägt sich aber, ob damit eine verbindliche Verpflichtung über den Vertrag hinaus habe geschaffen werden wollen, oder ob darin nur eine unverbindliche Meinungsäusserung gelegen habe, in welchem Falle es an der zum Begriff der Obligation gehörenden ernstlichen Bindung fehlen würde (vergl. OsER, Komm. z. OR, Vorbem. IX S. 8). Dass es sich dabei, entgegen der vom Anwalt des Beklagten vertretenen Auffassung, um eine Rechts- und nicht um eine Tatîrage handelt, liegt auf der Hand. '

Sodann ist mit dem Gutachten Börlin anzunehmen, dass wenn einmal der. Beklagte sich verpflichtet hatte, 3000 t zu liefern, er an diese Zusage gebunden war. Denn es lag darin die im Vertrag vorgesehene Ausübung des Wahlrechtes de: Schuldners. Ein vorzeitiger Verzicht auf das Wahlrecht ist indessen nicht zu vermuten, weil in den Verhältnissen nicht begründet und als Aufgabe eines Rechtes nicht zu präsumieren. Andererseits hatte natürlich die Klägerin ein wesentliches Interesse daran, zum voraus zu wissen, auf welche Menge Carbid sie rechnen könne. Dem entspricht- die Lösung im. Vertrage, dass der Verkäufer zwar die Quantität ‘innerhalb géwisser vernünftiger Grenzen bestimmen konnte, aber auf der anderen“Seite gehalten war, jeweilen im Laufe des ersten Quartals zu- erklären, wie viel er zu liefern gedenke, 58 Obligationenrecht. No 9, wodurch die vorher unbestimmte Verpflichtung alsdann auf das angegebene Quantum festgelegt wurde. Wollte man annehmen, dass der Verkäufer nichtsdestoweniger die Freiheit behalten habe, die grössere oder die kleinere Menge zu liefern, s0 wäre die Bestimmung für die Abnehmerin wertlos, und es hätte keinen Sinn gehabt, eine derartige Vorschrift in den Vertrag aufzunehmen. Auch entspräche es den Gepflogenheiten eines seriösen kaufmännischen Verkehres nicht, dass eine Partei bezüglich einer s0 wichtigen Bestimmung, wie es der Umfang der Vertragsleistung bedeutet, sich ganz dem Belieben der Gegenpartei ausliefern würde, da sie ja ihrerseits die nötigen Dispositionen über Aufbewahrung, Absatz usw. zu treffen hat. Nach § 2 des Vertrages durfte denn auch die Abnehmerin vom Verkäufer verlangen, dass er bis 1. April eine bindende Erklärung über das Quantum der Lieferung abgebe; siíe brauchtesich nichtmit unbestimmten Zusagen zu begnügen, und nichts spricht dafür, dass sie im Kritischen Moment darauf verzichtet habe, eine Klarstellung in Bezug auf den Umfang der Lieferung zu erlangen.

3.

Hievon ausgehend sind die verschiedenen Aeusserungen auszulegen, aus denen die Klägerin auf eine Festlegung des Verkäufers, dieser aber auf eine blosse unverbindliche Absichtsäusserung mit Aenderungsmöglchkeit je nach Konvenienz sehliessen will. Dabei sind verschiedene Etappen zu unterscheiden. Aus den drei Briefen vom 2. 6. und 18. Februar 1914 (act. 113, 114 und 115), welche die Kölner Abmachung wiedergeben, kann eine Verpflichtung des Verkäufers ‘nicht abgeleitet werden. _ Îm April sodann hat der Beklagte auf die Reklamationén der Klägerin zwar anerkannt, er sei an der Konferenz in Köln auf 3000 + 350 t (Rückstand pro 1913) festgelegt worden, immerhin nicht schlechthin, sondern « nach meiner Möglichkeit », « vorbehältlich Fabrikationsmöglichkeit ».

Ende April fand dann eine neue Zusammenkunft der Parteien statt. Die getroffene Vereinbarung wurde von der Klägerin mit Brief vom 28. April (act. 128) wie folgt bestätigt : « Sie haben uns ab 1. Februar dieses Jahres, einschliesslich der a conto’ des Abschlusses pro 1913 noch abzunehmenden 350 t, in diesem Jahre insgesamt 3350 t zu liefern, mithin per Monat 305 t — (mehr nach Möglichkeit). » Der Beklagte hat dies in seiner Antwort vom 1. Mai (act. 129) nicht etwa in Abrede gestelit, sondern wörtlich erklärt : « Wir baben uns verständigt, dass ich versuchen werde, ausserhalb der per Mai normal zu lefernden ca. 300 t ein weiteres Quantum bis zu 500 t zu liefern, welches Quantum alsdann ausserhalb des im Januar fixierten Gesamtquantums per 1914 betrachtet würde.» Diese monatliche Normallieferung entspricht aber mit BRückstandseinrechnung einem Jahresquantum von 3350 t. Damit hat der Beklagte die übernommene Pflicht, per 1914 3350 t zu liefern, vorbehaltlos anerkannt, woraus nach dem Gesagten eine rechtliche Verpflichtung abzuleiten ist, gemäss Ziff. 2. des Vertrages und früheren Besprechungen sich auf 3000 plus 350 t Rückstand. festzulegen. ' E Diese Festlegung hat der Beklagte in der weiteren Korrespondenz vom September 1914 bis März 1915 nicht bestritten ; seinen Aeusserungen ist nichts zu entnebmen, woraus sich ergäbe, die gedachte Verpflichtung sei für ihn nicht rechtlich bindend gewesen, oder auch nur, er habe sie als nicht bindend angesehen. Die Vorinstanz konte zu der gegenteiligen Annahme, es habe für den Beklagten eine Verpflichtung zur Lieferung von 3350 t nicht bestanden, nur dadurch gelangen, dass sie unterlassen hat, die zwischen den Parteien nach Februar 1914 gewechselte Korrespondenz in Betracht zu

4.

Es frägt sich weiter, ob und eventuell inwieweit die Verpflichtung des Beklägten durch spätere Tatsachen abgeändert worden sei. Mit der Vorinstanz und dem Gutachten Börlin ist anzunehmen, dass die Lieferpflicht für

5.

Obligationenrecht. N° 9.

den Monat August und die erste Hälfte September dahingefallen sei ; denn die Klägerin wollte infolge der Kriegswirren nichts mehr beziehen, und nach Ziff. 5 des Vertrages war der Beklagte zur Nachlieferung infolge höherer Gewalt ausfallender Quantitäten nicht verpflichtet. Das monatliche Durchschnittsbetreffnis betrug 280 t. Allein es wäre dem Beklagten unbenommen gewesen, mehr zu liefern, wie denn auch in den vorausgegangenen Monaten die gelieferte Menge einen höheren ‘Betrag erreichte, nämlich im April 478,1 t, im Mai 421,4 t, im Juni 359 f. Der Monat Juli mit 251,4 t kann schon durch die Kriegsgerüchte beeinflusst worden sein. Es rechtfertigt sich daher, das Mittel aus jenen drei Monatslieferungen zu ziehen, was für August und erste Hälfte September 114 mal 418 ft = 627 t ausmacht, welche zu dem im Jahr 1914 tatsächlich gelieferten Quantum von 2320,4 t hinzuzuzählen sind. Danach war der Beklagte Ende 1914, vorbehältlich Erwägung 5 hiernach, im Verzug mit der Lieferung von 3350 weniger 2947 == 403 tf.

Was dagegen die Lieserungen für 1915 betrifft, s0 hat die Vorinstanz mit Recht angenommen, dass der Beklagte vor dem 1. April nicht in Verzug habe kommen können ; in dieser Hinsicht ist den Ausführungen im angefochtenen Urteil beizupflichten.

6.

Auf die weiter zu beantwortenden Fragen kann im jetzigen Stadium nicht eingetreten werden, weil das Handelsgericht sie angesichts des gegenteiligen Ergebnisses, zu dem es in der Verzugsfrage gelangt ist, nicht geprüft hat. Die Sache ist daher zur Fortsetzung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es frägt sich dabei in erster- Linie, ob der Verzug pro 1914 dem Beklagten zur Last falle, oder ob nicht der Umstand, dass die Klägerin mit der Stellung der Verpackung im Rückstand war, geeignet sei, die Verzugsfolgen für ihn zu beseitigen oder doch abzuschwächen. Die Vorinstanz hat sich begnügt, zu konstatieren, dass er zeitweise keinen Obligationenrecht. N° 9, . 61- genügenden Büchsenvorrat gehabt babe, ohne zu unterguchen, ob diese Tatsache der Klägerin zur Last falle, eventuell in welchem Umfange, und welches der Einfluss dieses Rückstandes auf die Lieferungsmöglichkeit des Beklagten gewesen sei. Auch spricht síe sìch über die Folgen eines angeblichen Zahlungsverzuges der Klägerin nicht aus. Weiter hat sie die Frage nicht beantwortet, ob der Teilverzug des Beklagten den Rücktritt vom ganzen Vertrag erlaubt habe, und endlich hat sie die Schadensberechnung nicht erörtert.

7.

Ueber die Rücktrittsfrage ist immerhin jetzt schon zu bemerken :

Beim Sukzessivlieferungsgeschäft ist ein Rücktritt des Gläubigers bei Verzug mit einzelnen Raten nur dann gerechtfertigt, wenn aus dem Rückstand geschlossen werden kann, dass auch die künftigen nicht rechtzeitig geleistet werden (vergl. OsER, Komm., Anm. IV 4 ad Arft. 107 OR). Dies trifft dann zu, WenB die Voraussetzungen von Art. 108 OR gegeben sìnd.

a) Hier lässt sich jedenfalls nicht sagen, dass infolge des Rückstandes mit den früheren Raten auch die Lieferung der späteren unmöglich wurde. Wenn auch der Beklagte im Jahr 1914 nicht genug Carbid geliefert hat, s0 sfand nichts im Wege, dass er wenigstens für 1915 den vertraglichen Verpflichtungen nachkam.

b) Ebensowenig geht aus der früheren Nichtleistung hervor, der Beklagte wolle auch spätere Raten nicht liefern. Damit ein solcher Schluss gezogen werden könnte, müsste eine ernstliche Weigerung vorliegen. Der Schuldner ist nicht verpflichtet, sich schon jetzt darüber zu äUsgern, ob er die ersL Später fällig werdenden Raten leisten werde ; er kann die Absícht haben, michi zu erfüllen, diese Absicht aber bis auf Erfüllungszeit wieder ändern. Deshalb. darî eine Ansichtsäusserung nicht schlechthin als Willensäusserung ausgelegl ud aus konkludenten Handlungen nicht leicht auf definitive Weigerung ge- 62 “ Obligationenrecht. N° 9, schlossen werden, noch nicht fällige Raten zu liefern — woraus hervorgehen würde, die Ansetzung einer Frist erweise sich schon vor eingetretener Fälligkeit im Sinne von Art, 108 Ziff. 1 OR als unnütz. Nun lässt sich aus den Zuschriften des Beklagten und seinem übrigen Verhalten auf die Mahnungen und Fristansetzungen der Klägerin nicht der Schluss ziehen, er habe auch die weitere Erfüllung des Vertrages verweigern wollen ; denn er hat die Lieferpflicht hinsichtlich der späteren Raten nie in Abrede gestellt — auch dann nicht, als die Klägerin ihm den Rücktritt vom ganzen Vertrag androhte —, sondern nur deren Fälligkeit bestritten, weil seine Lieferpflicht erst mit dem 1. April beginne.

c) Aber auch die Voraussetzungen von Art. 108 Ziff. 2 OR sind nicht erfüllt : die Lieferungen für 1915 und 1916 sind nicht nutzlos geworden, weil die für 1914 geschuldete Menge nicht geleistet worden ist.

War somit der Rücktritt vom ganzen Vertrag seitens der Klägerin verfrüht, so kann immerhin diese Erwägung nicht zur Abweisung der ganzen Schadenersatzforderung führen. Die Klägerin hat die Ablehnung späterer Leistungen zugleich für die rückständigen und für die zukünftigen Lieferungen angedroht. Für die Rückstände war die Massnahme gerechtfertigt, nicht aber für die erst später fällig werdenden Lieferungen. Aus der Unbegründetheit letzterer Massregel darî jedoch nicht auf die Unwirksamkeit der ersteren geschlossen . werden. Sie Sind logisch und juristisch teilbar, und denn auch im Androhungsbriefe der Klägerin faktisch getrennt worden.

Dagegen ergibt sich aus dem Gesagten, dass der Beklagte nicht für die Folgen des Wegfalles des ganzen Vertrages aufzukommen hat, sondern höchstens für die Folgen der Nichtleistung der zur Zeit der Androhung des Deckungskaufes bereits fälligen Raten, also von 403 t, sofern die übrigen, von ihm erhobenen und von der Vorinstanz noch zu prüfenden Einwendungen sich als unbegründet erweisen.