46 II 333

1.

Da der angefochtene Kompetenzentscheid kein Haupturteil ist, liegt ein der Berufung nicht unterliegender letztinstanzlicher kantonaler Entscheid vor und er wird wegen Anwendung kantonalen stalt eidgenössischen Rechts angefochten. Die Voraussetzungen für die Zulässigkeitl der zivilrechtlichen Beschwerde sind also vorhanden, sofern das Streitverhältnis, auf das sich dieser Entscheid bezieht, als eine Zivilsache im Sinne des Art. 87 OG betrachtet werden kann. Die angefochtene Erkenntnis entscheidet nun allerdings nicht über Rechte und Pflichten aus einem Privatrechtsverhältnis, sondern über die rein prozessuale Gerichtsstandsfrage. Während nach der früheren Praxis, solche Gerichtsstandsentscheide nur auf dem Wege der staatsrechtlichen Beschwerde nach OG 189 Abs. 3 weitergezogen werden konnten, hat nun das Bundesgericht schon in seinem Entscheid i. S. Lörtsch gegen Obrist (AS 40 I 431 ff.) sich dahin ausgesprochen, dass der Begriff der Zivilsache gemäss Art. 87 OG nicht demjenigen der Zivilrechtsstreitigkeit, wie ihn die Rechtssprechung auf Grund des Art. 56 OG verwendet, gleichgestellt werden kann. Eine solche Gleichstellung würde dem bei der Ausgestaltung der zivilrechtlichen Beschwerde vorwaltenden Zxeckgedanken der möglichsten Beschränkung des staatsrechtlichen Bekurses auf rein staatsrechtliche Streitfragen nicht gerecht. Diesem Zweckgedanken entspricht es vielmehr, auch solche Inzidententscheide wie die Gerichtstandsentscheide als Entscheide in einer Zivilsache im Sinn des Art. 87 OG zu betrachten, durch die eine an und für sich nicht dem Zivilrecht angehörende Streitfrage entschieden wird, unter der Voraussetzung, dass das ihnen zu Grunde liegende Streitverhältnis als ganzes zivilrechtlicher Natur ist. Das Bundesgericht hat schon als Berufungsinstanz in seiner bisherigen Praxis zu Art. 388 BGNuA. und neuerdings zu Art. 312 ZGB sich für zuständig erklärt, wenn eine Gerichtsstandsfrage sich als blosser Präjudizial- 336 Familienrecht. N° 56, punkt in einer der Berufung unterliegenden Streitsache darbot (AS 21 S. 115 ff. ; 23 146 ; 24 11 336 ; 34 IT 212; 45 TI 241 ff.); es hat also grundsätzlich auch die Gerichtsstandsfragen als der Ueberprüfung durch die Berufungsinstanz unterliegende Zivilsache behandelt. Dahei lag allerdings jeweilen die zivile Streitsache selbst zur Beurteilung vor, während hier die Inzidentfrage selbständig

an das Bundesgericht weitergezogen worden ist. Da jedoch Art. 87 OG zum Unterschied von Art. 56 OG nicht ein Haupturteil voraussetzt, so stehen der gesonderten Weiterziehung solcher Inzidententscheide an das Bundesgericht als ziviler Beschwerdeinstanz keine Bedenken entgegen.

2.

Da die Streitfrage der derogatorischen Kraft des Bundesrechts mit Bezug auf den Gerichtsstand, auf die sích der in vorliegender Sache erhobene staatsrechtliche Rekurs einzig stützen kann, im zivilrechtlichen Beschwerdeverfahren zu erledigen ist, die Zulässigkeit der zivilrechtlichen Beschwerde diejenige des staatsrechtlichen Rekurses aber ausschliesst (AS 40 I 433; 42 1392; 45 I 327), s0 besteht keine Veranlassung zu der nachgesuchten Sistierung der Beschwerde.

3.

— Der angefochtene Entscheid stützt sich auf § 12 des zürcherischen EG zum ZGB, der für Klagen aus Art. 157 ZGB neben dem Wohnsitz des Beklagten das Bezirksgericht das über die Scheidungsklage entschieden hat, zuständig erklärt. Fragt es sích, ob diese Zuständigkeit des Richters, der die Scheidung ausgesprochen hat, für solche Begehren um Aenderung der Kiuderzuteilung mit dem Bundesrechte im Einklang stehe, so ist zuzugeben, dass Art. 157 ZGB keine ausdrückliche Vorschrift darüber enthält, welcher Richter die dort vorgesehenen Anordnungen zu treffen habe. Der in Art. 144 ZGB normierte besondere Scheidungsgerichtsstand sodann liesse sich für Begehren aus Art. 157 ZGB nur unter der Voraussetzung rechtfertigen, dass das einzuleitende Verfahren nicht als neuer Rechtsstreit, sondern als Bestandteil des Scheidungsprozesses, als eine Art Rektifikationsverfahren hiezu, zu betrachten wäre. Die Vorinstanz stellt sich denn auch auf diesen Standpunkt. Der von ihr angeführte Präjudizialentscheid (Blätter für zürch. Rechtspr. Neue Folge XII Nr. 189) führt aus, die Möglichkeit der Neuordnung der Elternrechte durch den Scheidungsrichter müsse als gerechtfertigt erscheinen, « da Art. 157 ZGB und demgemäss auch § 11 des zürcherischen EG zum ZGB sichtlich nicht von einem neu zu beginnenden Rechtsstreit sprechen, sondern auf eine Wiederaufnahme und Fortseizung des Scheidungsverfahrens, dem Rechtsmittel der Wiederherstellung ähnlich, hinweisen. » Das Bundesgericht hat jedoch in seinem Entscheid i. S. Eichenberger gegen Bern eventuell Solothurn (AS 42 I 330 ff, siehe auch AS 44 I 156 ff.) diese Auffassung abgelehnt, unter Hinweis auf die Erwägungen, die schon im Fall Kottmann gegen Kottmann-Strebe! (AS 42 I 148 ff.) dazu geführt hatten, die Zuständigkeit des ursprünglichen Scheidungsrichters für das Scheidungsbegehren gemäss Art. 148 ZGB zu verneinen, weil es sich nicht um ein Wiederaufleben des Scheidungsprozesses, sondern um ein neues Verfahren handle. In der Tat erreicht das mit der Einleitung des Scheidungsverfahrens zwischen den Parteien entstandene prozessuale Rechtsverhältnis mit dem Fintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils sein Ende. Für einen spätern Rechtsstreit aus Art. 157 ZGB kann zwar wohl die Identität der Parteien mit denjenigen des

Scheidungsprozesses gegeben sein, niemals aber die Identität des geltend gemachten Anspruches. Bei der Scheidungsklage ist Klagegrund das Verhältnis zwischen den Ehegatten ; die Klage geht auf Lösung des Bandes der Ehe, und die Kinderzuteilung kommt prozessual nur als Nebenanspruch in Betracht. Im Vordergrund steht also das persönliche Interesse der Eltern. Bei der Klage auf Neuordnung der Elternrechte wird dagegen das frühere Accessorium zum alleinigen Prozessgegenstand : Klagegrund ist das Verhältnis zwischen dem Inhaber der elter- 338 samilienrecht, N° 58.

lichen Gewalt und dem ihm anvertrauten Kinde. Massgebend ist dabei nicht das persönliche Interesse einer der beiden Prozessparteien, sondern dasjenige der Kinder. Als Urteilsgrundlage hat der Scheidungsrichter den durch den Scheidungsprozess festgestellten Tatbestand zu berücksichtigen ; die Klage aus Art. 157 ZGB basiert dagegen gerade auf einer Veränderung der Verhältnisse seit Ausf. lung des Scheidungsurteils, die in einem neuen Beweisverfahren festzustellen ist.

Es kann somit kein Zweifel darüber bestehen, dass das Verfahren aus Art. 157 ZGB einen neuen Rechtsstreit darstellt und nicht bloss eine spätere Phase des Scheidungsprozesses bildet. Daraus folgt aber nicht nur, dass Art. 144 ZGB für den Gerichtsstand der Klage aus Art. 157 ZGB nicht anwendbar ist, sondern auch, dass eine kantonale Gerichtsstandsnorm, welche auf der Einheit von Aenderungsbegehren nach Art. 157 mit dem Scheidungsprozesse beruht, dem Bundesrechte widerstreitet. Wenn das Bundesrecht den Gerichtsstand des Scheidungsverfahrens normiert, dabei aber, wie ausgeführt, das Aenderungsverfahren nach Art. 157 vom Scheidungsprozesse abgetrennt hat, so0 würde eine kantonale Gerichtsstandsnorm, die dieses Aenderungsverfahren dem Scheidungsverfahren als unselbständigen Nachtrag angliedert, den Umfang der eidgenössischen Gerichtsstandsnorm des Art. 144 über das hinaus erweitern, was nach eidgenössischem Recht darunter gehört und damit auf eidgenössisches Rechtsgebiet hinübergreifen. Die kantonale Gerichtsstandsnorm kann aher auch schon darum vor dem eidgenössischen Recht nicht bestehen, weil ihre Rechtfertigung allein in einer dem eigenössischen Recht widersprechenden Auffassung der Natur des materiellen Anspruchs besteht ; s0 ist auch in der bisherigen Praxis in gleicher Weise auf dem Gebiete des Betreibungsrechtes eine kantonale Gerichtsstandsnorm, die mit der durch das eidgenössische Recht geregelten Natur des zu entscheidenden Verhältuisses in Widerspruch trat, als bundesrechtswidrig ausser Kraft erklärt worden (BG 25 I N. 7, Sep. II N. 17; vgl. auch JÆGER, Kommentar zu Art. 84 N. 2, Art. 107 N. 5, Art. 111 N. 17).

4.

Für diese Lösung sprechen im weitern auch Zweckmässigkeitsgründe. Abgesehen von den Gründen, die schon in den zitierten bundesgerichtlichen Entscheiden gegen die von der Beschwerdegegnerin behauptete besondere Eignung des Scheidungs-Richters angeführt wurden, würde die Annahme seiner Zuständigkeit in den Fällen, wo die Parteien seit Ausfällung des Scheidungsurteils Domizil wechseiten, zur Folge haben, dass sie unter Umständen vor einem weit enifernten, mit ihren neuen Lebensbedingungen wenig vertrauten Richter Recht suchen müssten, was der richtigen und einheitlichen Durchführung des dem Artikel innewohnenden Rechtsgedankens wenig förderlich wäre. Die Annahme der Vorinstanz, dass aus Art. 157 höchstens eine Kollisionsnorm für den Fall interkantonaler Kompetenzkonflikte hergeleitet werden könne, würde zu dem unhaltbaren Ergebnis führen, dass für ganz gleichartige Streitigkeiten verschiedene Grundsätze betreffend den Gerichtsstand zur Anwendung kämen, je nach dem es zu einein solchen Kompetenzkonflikt käme oder nicht.