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I.

S. Buchser und Mitkläger gegen Stadtgemeinde Zürich. Submissionsaussechreibung: ist hier Einladung zu Eingaben von Offerten. — Submittent entschädigungspflichtig bei offenbarem Missbrauch mit Ausschreibung. — Submissionsordnung der Stadt Zürich ist nicht Zivilrecht und wird durch blosse ÁAusschreibung noch nicht Vertragsbestandteil.

A. — Am 10. Oktober 1917 hat das Elektrizitätswerk der Stadt Zürich für das Heidseewerk einen allgemeinen Wettbewerb eröffnet über die Ausführung des Zulaufkanals von der Wasserfassung bis zum Wasserschloss, bestehend in einem Stollen und einer Holzoder Betonleitung. Die klagenden Bauunternehmer bewarben sich — neben zwei andern Baufirmen — um die Arbeit, nachdem sie vom Elektrizitätswerk die nötigen Unterlagen zur Ausarbeitung ihrer Eingaben verlangt und erhalten hatten. Jedem Bewerber wurde nebstdem je ein Exemplar der städtischen Submissionsordnung 370 Obligationenrecht. N° 63, vom 21. Februar 1914 zugestellt. Die Kläger sind Mitglieder des schweizerischen Baumeisterverbandes, der unter anderm die Bekämpfung der Auswüchse in der Konkurrenz und die Regelung des Submissionswesens bezweckt. In dieser Absicht hat der Verband eine Berechnungsstelle geschaffen, die bei öffentlichen Wettbewerben in Verbindung mit den Mitgliedern, welche sich um die Arbeit zu bewerben gedenken, ein Normalangebot ausarbeitet, das die Bewerber dann in ihren Eingaben nicht über ein in jedem einzelnen Falle festzustellendes Mass hinaus über- oder unterbieten dürfen. Für die ausgeschriebenen Arbeiten am Heidseewerke setzte diè Berechnungsstelle die Normalsumme auf 1,912,595 Fr. fest mit einem Spielraum von je 5 % für Auf- oder Abgebote. Die Kläger reichten innert diesem Bahmen ihre Eingaben ein, die sich zwischen den Beträgen von 1,816,965 Fr. und 2,015,411 Fr. bewegen, während der Voranschlag der Beklagten nur einen Kostenaufwand von 1,264,857 Fr. also beiläufig über 590,000 Fr. weniger als das Mindestangebot vorsah. Mitte Dezember 1917 teilte die Kanzlei des Bauwesens der Beklagten den Bewerbern mit, dass die Erstellung des Zuleistungskanals an die Firma Favre & Cie in Zürich vergeben sei ; der Zulaufstollen samt dem Wasserschloss und dem Apparatenhaus werde dagegen gemäss Beschluss des Stadtrates vom 8. Dezember 1917 in Regie ausgeführt. Die Kläger verwahrten sich hiegegen, und einige von ihnen beschwerten sich beim Stadtrate, der die Beschwerden jedoch mit Beschluss vom 23. Januar 1918 abwies.

B. — Die Kläger erhoben daher Klage gegen die Stadt Zürich mit den Rechtsbegehren, es sei festzustellen, 1. dass der Stadirat mit dem Beschtuss vom 8. Dezember 1917 ihnen gegenüber die städtische Submissionsordnung verletzt habe, und ?. dass ihnen daher die Beklagte grundsätzlich schadenersatzpflichtig sei. Als Schaden, der ihnen infolge zweckloser Ausarbeitung ihrer Eingaben entstanden sei, machten sie zusammen 17,000 Fr. nebst 5 *% Zins seit dem 4. Juli 1918 geltend, eventuell klagten sie auch auf Ersatz des entgangenen Gewinns von 100,000 Fr., liessen dann aber dieses letzte Rechtsbegehren fallen.

C. — Am 19. Oktober 1919 hat das Bezirksgericht Zürich durch ein Vorurteil erkannt, dass die Beklagte für einen Verstoss gegen die Submissionsordnung den Kläger schadenersatzpflichtig sei, wogegen es die weitern Fragen, ob die Beklagte tatsächlich der Submissionsordnung zuwidergehandelt habe, und welcher Schaden den Klägern daraus erwachsen sei, vorläufig offen liess, weil diese Fragen erst nach Durchführung des Beweisverfahrens beantwortet werden könnten.

Mit Urteil vom 25. Februar 1920 ist das Obergericht des Kantons Zürich aus prozessualen Gründen auf die beiden Feststellungsbegehren nicht eingetreten, hat jedoch die durch das Vorurteil der ersten Instanz erledigte Frage der grundsätzlichen Haftung verneint und die Klage abgewiesen.

D. — Gegen dieses Urteil haben die Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrage, die Schadenersatzklage sei gutzuheissen, eventuell sei die Sache zur Beweisergänzung und neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In der heutigen Verhandlung haben sie diesen Antrag erneuert, und die Beklagte hat Bestätigung des angefochtenen Urteils beantragt. ‘ Das Bundesgericht zieht in Erwägung - 2. Nach dem Berufungsantrag ist heute nur das Rechtsbegehren auf Schadenersatz, soweil es noch aufrechterhalten wird, zu beurteilen. Der streitige Anspruch ist zivilrechtlicher Natur, weshalb die Zuständigkeit des Bundesgerichts ohne Weiteres gegeben ist.

3. Die Kläger gehen von der Auffassung aus, die Submissionsausschreibung sei als eine Offerte anzusehen, 372 Obligationenrecht. N° 63, durch deren Annahme vermittelst Einreichung einer Eingabe seitens eines Unternehmers zwischen den Parteien ein Vertrag oder wenigstens ein Vorvertrag zu Stande gekommen sei. Als Vertra : käme vorliegend zunächst ein Werkvertrag in Frage, doch könnte von einem solchen vor dem Zuschlag nicht gesprochen werden, weil der Werkvertrag erst später, nachdem auf Grund der Eingaben dessen Inhalt näher bestimmt ist, zum Ahbschluss gelangen würde. Es liegt aber auch kein Vorvertrag vor, der auf den Abschluss eines Werkvertrages gerichtet wäre, da der Vorvertrag, wie der Hauptvertrag selbst, der Angabe seines wesentlichen Inhaltes bedarf, mit der Ausschreibung und den Eingaben aber eine Einigung über den Werklohn noch nicht erfolgt ist und es auch an der Bestimmtheit des Gegenkontrahenten, sowie am verbindlichen Vertragswillen fehlt. Wollte die Ausschreibung als Offerte zu einem Auftrage aufgefasst werden, so0 wäre eine Schadenersatzpflicht des Ausschreibenden nur dann begründet, wenn in der Ausschreibung eine Vergütung für durch die Eingabe entstandene Bemühungen und Auslagen zugesagt worden oder eine solche üblich sein - würde (Art. 349, Abs. 3 OR). Die Ausschreibung der Beklagten enthält keine derartige Zusage und eine bezügliche Uebung ist nicht behauptet worden.

Die Submissionsausschreibung ist lediglich eine Einladung zur Einreichung von -Unternehmerofferten und daher für die Beklagte nicht verbindlich. Die Beklagte hat ihr Projekt nebst Kostenberechnung selbst ausgearbeitet und lediglich zwecks Vergebung der Arbeit sich Preisangebote geben lassen ; die Eingaben der Kläger fussten auf diesem fertigen Projekte der Beklagten, und ein selbständiger Wert kam ihnen nicht zu.

4. Eine Entschädigungspflicht des Ausschreibenden wegen ausserkontraktlichen Verschuldens wäre zu bejahen, wenn mit der Ausschreibung off. nbar Missbrauch getrieben worden wäre. Dies wäre dann anzuObligationenrecht. N® 683, 373 nehmen, wenn die Beklagte, obschon sie von vornherein beabsichtigt hätte, die ausgeschriebene Arbeit in Regie auszuführen, die Unternehmer zu zweckloser Bewerbung und Anwendung von Kosten veranlasst und die eingegangenen Bewerbungen grundlos unberücksichtigt gelassen hätte. Für ein solches, den guten Sitten widersprechendes Verhalten der Beklagten bieten die ‘Akten aber keinerlei Anhaltspunkte. Der der Beklagten von den Klägern gemachte Vorwurf, bei Einleitung des Wettbewerbes dadurch arglistig gehandelt zu haben, dass síie den Bewerbern die Einsichtnahme in das geologische Gutachten für den Stollenbau vorenthalten und dadurch die zu hohe Einschätzung des geologischen Risikos und der daherigen Kosten veranlasst habe, entbehrt nach der aktenkonformen Feststellung der Vorinstanz der tatsächlichen Grundlage.

5. Es kann sich daher nur noch fragen, ob der allgemeine Rechtsstandpunkt mit Rücksicht auf die Submissionsordnung der Beklagten eine Aenderung erleide und ein Verstoss gegen sie geeignet sei, einen Schadenersatzanspruch der Klägerin zu begründen. Durch die Submissionsordnung werden keine zivilrechtlichen Normen aufgestellt, sie ist lediglich eine Verwaltungsverordnung und zwar eine Dienstanweisung an’ die Angestellten der Beklagten über das Vergeben von Lieferungen und Arbeiten. Die Kläger können daraus keine subjektiven Rechte für sich ableiten und die Beklagte auch nicht wegen einer allfälligen Verletzung solcher Rechte zivilrechtlich verantwortlich machen. Mit der Vorinstanz ist auch die weitere Frage zu verneinen, ob sich die Beklagte nicht dadurch den Klägern gegenüber zur Beobachtung der Submissionsordnung verpflichtet habe, dass sie den sich meldenden Unternehmern sowohl die Submissionsordnung selbst, als auch die gedruckten allgemeinen Bedingungen für Arbeiten und Lieferungen zu Tiefbauten zustellte ; denn die Submissionsordnung wird selbstverständlich 374 Obligationenrecht. N° 63.

erst durch den Abschluss des Werkvertrages zum Vertragsbestandteil ; ihre Zustellung an die Unternehmer hatte nur die Bedeutung, dieselben über die Grundlage zu unterrichten, gestützt auf welche ihnen die Beklagte den Zuschlag zu gewähren und den Werkvertrag mit ihnen abzuschliessen gedachte.

6. Die Kläger werfen endlich der Beklagten vor, sìe durch die Zustellung der Submissionsordnung in den Glauben versetzt zu haben, als würden auf Grund derselben die ausgeschriebenen Arbeiten an einen der Bewerber vergeben. In dieser Erwartung seien die Kläger getäuscht worden und daraus resultiere eine widerrechtliche Schadenszufügung und die Haftbarkeit der Beklagten im Sinne von Art. 41 ff. OR. Dem Stadtrat, als Organ der Beklagten, kann nun aber nicht zur Last gelegt werden, willkürlich oder rechtswidrig gehandelt zu haben, wenn er im Hinblick auf die Berechnungen seiner sachverständigen Ängestellten, die hiezu nach Feststellung der Vorinstanz durchaus befähigt waren, die Eingaben der Kläger für wesentlich übersetzt erachtet und deshalb von Vergebung der Arbeit an einen der Kläger Umgang genommen hat. - 7. Bei dieser Sachlage erscheint es als unnötig auf eine nähere Erörterung darüber einzugehen, welche rechiliche Bedeutung der Tatsache beizumessen sei, dass von zehn Bewerbern nur acht Kklagend gegen die Stadtgemeinde Zürich aufgetreten sind.