47 I 419
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Rubrum
55. Urteil vom 29. Dezember 1921 i. S. Zürcher gegen Zürcher.
Varentscheid einer Áppellationsinstanz, wodurch die untere Instanz angewiesen wird, eine Streitsache vorläufig zum Zweck der Beurteilung der Kompetenzirage an Hand zu nehmen ; anfechtbare Verfügung im Sinne des Art. 178 Ziff, 1 OG. — Zulässigkeit der Anfechtung dieses Entscheides wegen unrichtiger Anwendung einer eidgenössischen Gerichtsstandsnorm (Art. 144 ZGB). — Prüfung der Frage des Wohnsitzes der Ehefrau bei Beurteilung der Kompetenz für eine Von ihr erhobene ScheidungsKlage. Ist die Ehefrau durch eine nach Art. 169 ZGB getroffene richterliche Verfügung aufgefordert worden, zu ihrem Ehemann zurückzukehren, s0 steht für den Scheidungsrichter fest, dass sie hisher nicht berechtigt war, vom Ehemann getrennt zu leben.
Sachverhalt
1. Der Rekurrent wohnt in Zug und ist mit der Rekursbeklagten verheiratet. Im April 1920 verliess ihn diese und siedelte nach Olten über. Darauf stellte er beim Kantonsgerichtspräsidium von Zug das Gesuch, die Rekursbeklagte sei gerichtlich zur Rückkehr aufzufordern. Diese ersuchte ihrerseits um die Bewilligung zum Getrenntleben und um Zusprechung eines Unterhaltsbeitrages für die Dauer des Scheidungsprozesses. Das Kantonsgericht von Zug erkannte am 9. Juli 1920 : 1. Dem Begehren des Rekurrenten auf richterliche Aufforderung an die Rekursbeklagte zur Rückkehr wird im Sinne der Erwägungen (auf Grund von Art. 169 ZGB) entsprochen. 2. Die Begehren der Rekursbeklagten auf Bewilligung zum Getrenntleben und auf Bezahlung eines monatlichen Unterhaltsbeitrages von 150 Fr. durch den Rekurrenten während der Dauer des Scheidungsprozesses werden abgewiesen. » Am 12. August 1920 reichte die Rekursbeklagte beim Richteramt OltenGösgen eine Ehescheidungsklage ein. Das Amtsgericht Olten-Gösgen erklärte sich jedoch dem Antrage des Rekurrenten gemäss für örtlich unzuständig zur Beurteilung dieser Klage. Dagegen entschied das Obergericht des Kantons Solothurn .…... am 18. Januar 1921 : « Das Richteramt Olen-Gösgen ist vorläufig zur Durchführung und Beurteilung des vorliegenden Ehescheidungsprozesses örtlich zuständig und es gehen daher die Akten an das Richteramt Olten-Gösgen zutück. » Aus der Begründung des Entscheides ist folgendes hervorzuheben : «Bei der Beurteilung der Frage, ob das Ámtsgericht Olten-Gösgen zur Beurteilung der vorliegenden Ehescheidungsklage örtlich zuständig sei, ist davon auszugehen, dass nach Art. 144 ZGB für die Ehescheidungsklage der Richter am Wohnsitz des klagenden Ehegatten, somit in casu, weil die Ehefrau Frieda Zürcher klagt, am Wohusitze der Ehefrau zuständig ist. Nach der Regel von Art. 25 ZGB gilt als Wohnsitz der Ehefrau derjenige des Ehemannes. Wenn jedoch die Ehefrau berechtigt ist, vom Ehemanne getrennt zu leben, s0 kann sie gemäss Art. 25 Abs. 2 ZGB einen selbständigen Wohnsitz haben, ohne dass sie zu dieser Wohnsitzbegründung einer vorhergehenden richterlichen BewilBigong bedarf es genügt zur Anwendung der Vorschrift des Art. 25 Abs. 2 ZGB, wie das Bundesgerieht wiederholt festgestellt hat (vgl. BGE 486 I Nr. 15; 41 I 105 ff., 302 und 377; 42 1 96 f.; PrRax1cs IV Nr. 94, 186 und 211; Bd. V Nr. 27 und 110; Bd. VI Nr. 9 und HAFrER,
Note 6 zu Art. 25 ZGB), wenn die Ehefrau objektiv begründender Weise von ihrem Ehemanne getreunt lebt,
A.
h. wenn Tatsachen vorliegen, denen das Gesetz die Bedeutung eines die Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft rechtfertigenden Grundes zuerkennt . ; es hat somit die Ablehnung des Gesuches der Ehefrau um Getrenntleben durch das Kantonsgericht von Zug Keinen Einfluss. Da es einer richterlichen Bewilligung zur Wohnsitzbegründung nach Art. 25 Abs. 2 ZGB nicht bedarf, so kann die Ehefrau Frieda Zürcher auch ohne sie die Scheidungsklage vor dem Richteramt Olten-Gösgen durchführen, sofern sie nur nachweist : einerseit S, dass síe Sich in Olten mit der Absicht dauernden Verbleibens niedergelassen hat. ; anderseits, dass sie vom Manne aus Gründen getrennt lebt, die nach dem Gesetz die Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft rechtfertigen (vgl. die angeführten bundesgerichtlichen Urteile, EGGER, Note 1 d zu Art. 170 Abs. 1 ZGB)... Ob diese Berechtigung, getrennt zu leben, vorhanden ist, hat der Richter zu prüfen und kann nicht zum vorneherein die Klage wegen örtlicher Unzuständigkeit abweisen. Die andere Voraussetzung zur Begründung des selbständigen Wohnsitzes in Olten durch die Ehefrau Zürcher, die Absicht nämlich in Olten dauernd Zu verbleiben, wird auch von der Klägerin behauptet und dafür der Beweis angetragen …..; gestützt auf diese Anbringen kann das Amtsgericht OltenGösgen nicht zum vorneherein annehmen, dass Frau Zürcher nicht berechtigt sei von ihrem Manne getrennt zu leben und in Olten einen selbständigen Wohnsitz zu begründen. Das Richteramt Olten-Gösgen hat dies zu untersuchen. Der Einwand des beklagten Ehemannes, es sei vom Kantonsgericht Zug rechtskräftig entschieden worden, dass die Ehefrau nicht berechtigt sei, getrennt von ihrem Ehemanne zu leben, es könne deshalb wegen abgeurteilter Sache das Richteramt OltenGösgen diese Frage nicht nochmals prüfen, ist unbegründet. Die gleichen Parteien verhandelten allerdings vor Zuger Kantonsgericht, aber nicht über die gleiche Sache ; sondern in Zug handelte es sich nur um das Begehren des Ehemannes um richterliche Aufforderung an 422 y Staatsrecht.
die Ehefrau zur Rückkehr nach Zug. Auf das von der Ehefrau vor dem Zuger Kantonsgericht widerklageweise gestellte Begehren, um richterliche Bewilligung zum Getrenntleben, ist das Zuger Kantonsgericht gemäss den Erwägungen seines Entscheides nicht eingetreten, weil die Voraussetzungen nach seiner Annahme für diese Massnahme nicht vorlagen, weil keine Klage auf Scheidung oder Trennung bei den Zuger Gerichten eingereicht war. Der solothurnische Richter hat deshalb selbständig zu prüfen, ob die Voraussetzungen zur Berechtigung des Getrenntlebens und der Begründung eines selbständigen Wohnsitzes der Ehefrau in Olten vorhanden Seien oder nicht. » :
B.
— Gegen diesen Entscheid hat Joseph Zürcher am 6. Juni 1921 die -staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag : « 1. Der Entscheid ….. ist aufzuheben. 2. Es soIl die örtliche Kompetenz der solothurnischen Gerichte für die Ehescheidung Frieda Zürcher gegen Josef Zürcher verneint und diejenige der zugerischen Gerichte bejaht werden, unter Kostenfolge. » Der Rekurrent macht in erster Linie geltend, dass das angefochtene Urteil die Vorschriften über den Scheidungsgerichtsstand verletze und damit zugleich einen Kompetenzkonflikt zwischen Zug und Solothurn hervorrufe, indem « der Ausgang in der örtlichen Kompetenzfrage divergierend gelöst » worden sei. Das Kantonsgericht von Zug habe, s0 wird zur Begründung ausgeführt, rechtskräftig entschieden, dass die Rekursbeklagte nicht berechtigt sei, getrennt zu leben ; hieran sei der solothurnische Richter gebunden. In zweiter Linie wird geltend gemacht, es liege darin eine Rechtsverweigerung, dass nicht sofort über die Kompetenzfrage entschieden, sondern das Richteramt OltenGösgen angewiesen werde, den Scheidungsprozess « Vorläufig » zu behandeln und erst nach Durchführung des Beweisverfahrens die Kompetenzirage zu beurteilen.
E E E E E E E
D.
— Die Rekursbeklagte stellt folgende Begehren : 1. Es sei auf die Beschwerde als verspätet nicht mehr einzutreten. Eventuell : 2. Die Beschwerde sei abzuweisen und es sei die örtliche Zuständigkeit des Solothurner Richters ausdrücklich zu bejahen. . . . ..
Erwägungen
1.
(Feststellung der Rechtzeitigkeit der Beschwerde).
2.
Der materiellen Beurteilung der Beschwerde steht auch nicht der Umstand im Wege, dass das Obergericht die Kompetenzfrage nicht definitiv beurteilt, sondern das Richteramt Olten-Gösgen bloss angewiesen hat, die Sache vorläufig zum Zweck der Beurteilung dieser Frage an Hand zu nehmen ; denn darin lag immerhin ein endgültiger, unwiderruflicher Vorentscheid, wodurch der Verfügung des zugerischen Kantonsgerichtes vom 9. Juli 1920 eine für den solothurnischen Richter massgebende Rechtswirksamkeit abgesprochen wurde. Auf Grund dieses Entscheides müsste das Amtsgericht Olten-Gösgen ein Beweisverfahren zur Beurteilung der Frage des Gerichtsstandes durchführen ; der Rekurrent hat daher ein Interesse daran, dass vom BundesgerichL jetzt schon entschieden werde, ob der Vorentscheid des Obergerichtes bundesrechtlich haltbar sei oder nicht, um sich nicht auf ein Beweisverfahren einlassen zu müssen, das sich unter Umständen je nach dem Entscheid des Bundesgerichtes als überflüssig erweist. Dieses Interesse kann um soo eher geschützt werden, als in Fällen, wo, wie hier, die Verletzung einer eidgenössischen Gerichtsstandsnorm geltend gemacht wird, die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht notwendig ist (AS 33 I S. 350; 35 I S. 72; 40 I S. 305).
3.
Um einen posîìtiven Kompetenzkonflikt zwischen den Kantonen Zug und Solothurn handelt es sich im vorliegenden Falle nicht ; denn die Gerichte der beiden Kantone haben nicht gleichzeitig dieselbe Streitsache an Hand genommen. Die Ehescheidungsklage ist ausschliesslich vor den solothurnischen Gerichten anhängig. Die zugerischen Gerichtsbehörden hatten sích bloss nut dem Schutz der ehelichen Gemeinschaft nach Art. 169 ff. ZGB befasst, wozu sie unbestrittenermassen zuständig waren.
Der Rekurrent will mit der Behauptung, es liege ein positiver Kompetenzkonflikt vor, nur geltend machen, es sei unzulässig, dass der solothurnische Richter bei der Beurteilung der Frage, wo die Rekursbeklagte zur Zeit der Erhebung der Scheidungsklage ihren Wohnsitz: gehabt habe, den Entscheid des zugerischen Kantonsgerichtes, wodurch sie zur Rückkehr zum Rekurrenten aufgefordert und ihr Gesuch um . Bewilligung des Getrenntlebens abgelehnt wurde, nicht als massgebend betrachte. Da-es sich dabei lediglich um eine Vorfrage handelt, von deren Beantwortung es abhängt, ob die solothurnischen Gerichte zur Beurteilung der Scheidungsklage nach Art. 144 ZGB als zuständig zu betrachten seien, s0 kann sie das Bundesgericht als Staatsgerichtshoî wohl auf Grund des Art. 189 Abs. 3 OG, der ihm die Gerichtsstandsfragen des eidgenössischen Rechtes zuweist, frei prüfen, obwohl die Kompetenzfrage selbst von den kantonalen Gerichten noch nicht entschieden worden ist (vgl. AS 41 TS. 104 und 452; 42 I S. 94 und 144; 45 I S. 51). Der Rekurrent hat sich denn auch noch auf die genaante Bestimmung des Organisationsgesetzes berufen.
4.
Nach Art. 144 ZGB ist für die Scheidungsklage der Richter am Wohnsitze des klagenden Ehegatten zuständig ; als Wohnsitz der Ehefrau gilt in der Regel derjenige des Ehemannes (vgl. Art. 25 Abs. 1 ZGB). Da der Rekurrent unbestrittenermassen sein Domizil in Zug hat, s0 konnte daher die Rekursbeklagte nur an diesem Orte, nicht in Olten, auf Scheidung Kklagen, sofern sie nicht zur Zeit der Klage nach Art. 25 Abs. 2 ZGB berechtigt war, getrennt zu leben, und daher anderswo, in Olten, einen selbständigen Wohnsitz beGerichtsstand. N*® 55, 425 gründet hatte. Nach Einreichung der ScheidungsKlage ist sie allerdings auf Grund des Art. 170 Abs. 2 ZGB ohne weiteres zur Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes berechtigt ; das ist aber für die Frage des Scheidungsgerichtsstandes, die sich nach der zur Zeit der Klageerhebung bestehenden Sachlage beurteilt, ohne Bedeutung.
Es fragt sich, ob durch den Entscheid des Kantonsgerichtes von Zug vom 9. Juli 1920 eine Berechtigung der Rekursbeklagten, am 12. August getrennt von ihrem Ehemanne zu leben, ausgeschlossen war und der solothurnische Richter bei der Beurteilung der Zuständigkeitsfrage hievon ausgehen musste. Wie das Obergericht im Anschluss an die bundesgerichtliche Praxis festgestellt hat, ist eine Ehefrau nicht bloss dann berechtigt, getrennt zu leben, wenn es ihr der Richter vorher ausdrücklich gestattet ; vielmehr hat sie ein solches Recht in der Regel ohne weiteres schon dann, wenn objektive -Tatsachen, denen das Gesetz die Bedeutung eines die Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft rechtfertigenden Grundes zuerkennt, vorliegen, und es kommt dabei auch nichts darauf an, ob sie eine Ermächtigung des Ehemannes zum Getrenntleben besîtze (vgl. AS 41 I S. 106, 302, 305 und 453; 42 I S. 145). Hieraus hat das Bundesgericht sodann allerdings, wie das Obergericht hervorhebt, weiter gefolgert, dass, selbst wenn der Richter ein Gesuch der Ehefrau um Bewilligung des Getrenutlebens abgewiesen habe, dies den Scheidungsrichter bei der Beurteilung der Frage der Zuständigkeit für eine von der Ehefrau erhobene Klage nicht binde, sondern er auch in einem solchen Fall regelmässig selbständig zu prüfen habe, ob sie von ihrem Ehemann aus Gründen getrennt lebe, die nach dem Gesetz die Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft rechtfertigen (Entscheid i. S. Cherno vom 25. November 1915, AS 41 I S. 459. Allein das Kantonsgericht von Zug hat sich nicht darauf beschränkt, der Rekursbeklagten die Bewilligung zum Getrenntleben zu. verweigern, sondern Sie auf Grund des Art. 169 ZGB positiv angehalten, zu ihrem Ehemann nach Zug zurückzukehren. Nun handelt es sich bei der dem Richter nach Art. 169 zugewiesenen Tätigkeit ähnlich wie bei derjenigen der Vormundschaftsbehörde und derjenigen nach Art. 156 ZGB (vgl. AS 42 I S. 335) um eine Fürsorge und zwar um eine solche zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft. Die Aufgabe des Richters besteht dabei im wesentlichen nicht darin, darüber sein Urteil abzugeben, ob von einem Ehegatten geltend gemachte streitige Rechtsansprüche nach dem Zivilgesetzbuch begründet seien (vgl. EGGER, Kommentar zu Art. 169 ZGB); vielmehr* wird er «um Hülfe » angegangen und hat dann einen - pflichtvergessenen Ehegatten an seine Pflicht zu mahnen, sowie nach fruchtloser Mahnung
die ihm zweckmässig scheinenden « Massregeln » zu treffen. Diese können in einer bestimmten rechtlichen Ordnung der ehelichen Gemeinschaft bestehen, indem einem Ehegatten Rechte übertragen oder Pflichten überbunden werden, und stellen sich dann als Kkonstitutive, rechtschaffende Verfügungen dar, die nicht bloss, wie eine deklaratorische Entscheidung, einen. Ausspruch über bestehende - materielle Rechtsverhält-- nisse enthalten, sondern solche neu begründen und deshalb insoweit absolute Geltung haben müssen (vgl. HELLWIG, Rechtskraft S. 3), und zwar kommt ihnen, da dem Richter die Befugnis zu ihrem Erlass vom eidgenössischen Zivilgesetzbuch gegeben wird, diese Geltung notwendigerweise für das ganze vom Bundeszivilrecht beherrschte Gebiet zu, gleichwie die Rechtsverhältnisse, die durch die im Betreibungsverfahren ergehenden rechtsgültigen richterlichen Erkenntnisse geschaffen werden, vermöge der durch das eidgenössische Betreibungsgesetz eingeführten Rechtseinheit in der ganzen Schweiz als zu Recht bestehend anzuerkennen sind (vgl. AS 29 I S. 445).
Die vom Richter auf Grund des Art. 169 ZGB begründeten Rechte und Pflichten können allerdings schon Kraft des eidgenössischen Privatrechts bestehen. Aber auch in einem solchen Fall handelt es sich nicht etwa um ein blosses deklaratorisches Urteil ; sondern es tritt dann eben zum bisherigen Entstehungsgrund ein neuer selbständiger in Gestalt der richterlichen Verfügung hinzu. Das Bundesgericht hat denn auch schon beim Entscheid i. S. Kohler gegen Kohler vom 4. Februar 1916 (AS 42 I S. 97) speziell aus Art. 172 ZGB, wonach die richterlichen Verfügungen, sobald ihr Grund weggefallen ist, wieder aufzuheben sind, geschlossen, dass die nach Art. 169 und 170 Abs. 1 ZGB getroffenen - rehtschaffenden Massregeln kraft eidgenössischen Rechtes verbindliche Wirkung haben und zwar in der Regel solange, als sie nicht ausdrücklich aufgehoben werden. Als solche Massregel stellt sich nun das Gebot des zugerischen Kantonsgerichtes, dass die Rekursbeklagte zu ihrem Ehemann zurückkehren müsse, dar. Es mag vielleicht ungerechtfertigt gewesen sein ; insbesondere ist es möglich, dass das Kantonsgericht nicht eingehend genug untersucht hat, ob es zur Aufrechthaltung der ehelichen Gemeinschaft diene, wenn die Rekursbeklagte angehalten werde, sofort zum Ehemann zurückzukehren, und es scheint auch unterlassen zu haben, die Rekursbeklagte zuvor nach Art. 169 ZGB an ihre Pflicht zu mahnen. Allein es liegt nichtsdestoweniger eine vom zuständigen Richter nach Art. 169 ZGB, § 1 Ziff. 6 und § 11 des zugerischen EG getroffene Massnahme vor, wodurch der Rekursbeklagten rechtsgültig eine bestimmte Verpflichtung auferlegt wurde. Auf eine zivilrechtliche Beschwerde gegen diese Massregel ist das Bundesgericht nicht eingetreten (vgl. Enfscheid der II. Zivilabteilung vom 23. September 1920) ; síe war also vorderhand verbindlich, und die Rekursbeklagte hat auch nicht behauptet, dass bis zur Erhebung der Scheidungsklage Tatsachen eingetreten seien, deretwegen sie ohne weiteres ihre Wirkung verloren hätte. Der solothurnische Richter muss daher bei der Beurteilung der Kompetenzfrage notwendig davon ausgehen, dass die der Rekursbeklagten vom zugerischen Kantonsgericht auferlegte Verpflichtung zur Rüeckkehr zur Zeit der Erhebung der Scheidungsklage zu Recht bestand ; die Annahme, dass die Rekursbeklagte damals berechtigt gewesen sei, getrennt zu leben, wäre
eine offensichtliche Missachtung des Rechtszustandes, wie er vom zugerischen Kantonsgericht auf Grund der ihm durch das eidgenössische Recht verliehenen Befugnis geschaffen worden ist. Demgemäss ist anzunehmen, dass die Rekursbeklagte zur Zeit der Einreichung der Klage in Olten keinen selbständigen Wohnsitz nach Art. 25 Abs.-2 und 170 Abs. 1 ZGB begründen konnte und daher ihr bisheriges Domizil in Zug beibehalten hatte. Die solothurnischen Gerichte sind somit zur Beurteilung der Klage unzuständig. Das angefochtene Urteil des Obergeriehtes von Solothurn ist daher wegen unrichtiger Anwendung des Art. 144 ZGB aufzuheben, ohne dass es nötig wäre, noch den weitern vom Rekurrenten geltend gemachten Beschwerdegrund zu prüfen.
Demnack erkennt das Bundesgericht :
Der Rekurs wird gutgeheissen und der Entscheid des Obergerichtes des Kantons Solothurn vom 18. Januar 1921 aufgehoben.
Vgl. auch Nr. 51. — Voir aussì 19 Öf.