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1.

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Berufung sind vorhanden. Insbesondere ist anzunehmen, dass die Streitsache nach eidgenössischem Recht zu beurteilen sei : denn der Kaufvertrag, aus welchem geklagt wird, war von beiden Parteien in der Schweiz zu erfüllen ; der Kläger hatte der Beklagten die verkauften Wertpäpiere nach Zürich zu liefern. Davon, dass die Beklagte die Titel etwa in Deutschland hätte abnehmen sollen, ist nicht die Rede ; das Bankhaus Wolff in Hamburg handelte, indem es die Zusendung an die Beklagte besorgte, als Vertreter des Klägers, und nicht der Beklagten. Nach ständiger Praxis greift deshalb die Vermutung Platz, dass die Parteien das durch den Vertrag begründete Rechtsverhältnis dem schweizerischen Recht haben unterstellen wollen.

2.

Mit der vorliegenden Klage fordert der Kläger den Kaufpreis für die Wertpapiere, welche er der Beklagten in Ausführung des mit ihr abgeschlossenen Kaufvertrages geliefert hat, und die zu entscheidende Streitfrage besteht darin, ob sich die Beklagte gegenüber diesem Anspruch mit Recht darauf berufe, dass- der Schuldner der in diesen Wertpapieren verbrieften Forderungen sich weigert, dieselben zu bezahlen. - 3.—Die Vorinstanz hat den Standpunkt der Beklagten geschützt, indem sie ausführte : Gegenstand des Kaufvertrages bildeten ausgeloste, d. h. zur Rückzahlung fällige, auf Goldpesos lautende Staatsobligationen, also Titel, welche kraft dieser besonderen Eigenschaft den Erwerber in den Stand setzen sollten, innerhalb kurzer Frist wirklich Goldpesos zu erhalten. Daher seien beide Parteien von der, zwar nicht besonders betonten, aber selbstverständlichen Voraussetzung ausgegangen, dass die Titel sofort einlösbar seien. Nur unter dieser Voraussetzung habe der Kläger einen Preis von 95 Fr. per Goldpeso (was der Münzparität entspreche) fordern, und die Beklagte (unter Berücksichtigung der Spesen 542 _ Obligationenrecht, N° 84.

und eines kurzen Zinsverlustes) einen Preis - bieten können, der annähernd dem Parikurs gleichkomme. Aus dem Preise sei für den Kläger, welcher von Haus aus Bankfachmann sei, ohne weiteres erkennbar gewesen, dass sich die Beklagte nicht dem, in jetziger Zeit bei den starken Schwankungen fremder Valuten besonders grossen Risiko habe âussetzen wollen, das Geld erst nach längerer Zeit zu erhalten, sondern dass sie der Meinung gewesen sei, es mit einem liquiden, sofort realisierbaren Papier zu tun zu haben. Die Einlôsbarkeit der Titel sei also für den Abschluss des Geschäftes von wesentlicher Bedeutung gewesen. . Nachdem sich herausgestellt hatte, dass die Titel nicht eingelöst werden konnten, sei die Beklagte daher berechtigt gewesen, die Aufhebung des Geschäftes zu verlangen, sei es dass man davon ausgehe, es handle sích bei der sofortigen Einlösbarkeit um eine zugesicherte Eigenschaft (Art. 197 OR), sei es dass man darauf abstelle, dass die Gewährleistung für den Bestand der Forderung nach Art. 171 OR auch dann wirksam werde, wenn sie nicht s0 besteht, wie Sie nach der Meinung der Parteien sein sollte.

3.

Zu diesen Ausführungen ist zu bemerken : Was. zunächst die Gewährleistungspflicht des Verkäufersnach Art. 197. OR- anbetrifft, so scheidet die Haftung für körperliche Mängel nach dem vorliegenden Tatlbestand aus ; dagegen fragt es sich, ob die von der Vorinstanz konstatierte Nichteinlösbarkeit als rechtlicher Mangel der gehandelten Titel zu betrachten sei. Nun erklärt die Vorinstanz, es könne nicht zweifelhaft. sein, dass die streitigen Titel deshalb nicht zur Einlösung gelangen konnten, weil seitens der Argentinischen Republik die Zahlung verweigert werde, und nicht etwa deshalb, weil die Forderungen nicht zu Recht bestehen würden. Dass diese, in den Titeln verkörperten Forderungen zu Recht besteben, und von der Beklagten als Inhaberin derselben geltend gemacht werden können, Obligationenrecht. N* 84, 543 sei zwischen den Parteien nicht streitig, wie auch die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin nicht etwa in Frage gestellt worden sei. Die Beklagte mache vielmehr geltend, dass sie infolge der Zahlungsverweigerung des Argentinischen Staates nicht in der Lage gewesen sei, von den Titeln den vorausgesetzten Gebrauch zu machen. Allein wenn auch der Argentinische Staat seine Stellungnahme anscheinend damit begründen wolle, dass seine Verpflichtung, in Goldpesos zu bezahlen, weggefallen sei, s0 liegen doch keine Ánhaltspunkte dafür vor, dass er dazu berechtigt wäre. Massgebend sei der Inhalt der Titel. Darnach handle es sich um eine innere Goldanleihe, und es seien die Rechte der Titelinhaber, nach wie vor die Auszahlung in Argentinien in Goldpesos zu verlangen, nicht berührt worden. Nun wird aber die Frage, ob der Árgentinische Staat zur Einlösung der fraglichen, von ihm ausgegebenen Anleihenstitel verpilichtet sei, nicht vom schweizerischen Recht beherrscht. Die Titel sind in Argentinien auf Grund der dortigen Gesetzgebung ausgegeben worden, und in Argentinien (bei der dertigen Staatskasse), sowie in Deutschland (bei den oben genannten Bankhäusern) zahlbar gestellt, weshalb sich nach argenti-. nischem, daneben eventuell auch nach deutschem, nicht. aber nach schweizerischem Recht beurteilt, ob und unter welchen Bedingungen - eine Befreiung des Anleihensschuldners eingetreten sei. Nach Art. 57 OG hat daher das Bundesgericht, als Berufungsinstanz, in dem hier zur Entscheidung stehenden Punkte die Richtigkeit der kantonalen Entscheidung nicht nachzuprüfen, und

damit erweiet sich die Behauptung der Beklagten, die Kaufsache leide an rechtlichen Mängeln im Sinne des Art. 197 OR, als unbegründet. Zu dem gleichen Resultat gelangt man auf Grund des Art. 171 OR, wonach bei: der entgelilichen Abtretung der Abtretende für den Bestand der Forderung, nicht aber für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners haftet, er hätte 544 __ Obligatlonenrecht. N° 84.

sich denn dazu verpflichtet ; denn mit dieser, aus dem gemeinen Recht übernommenen Bestimmung will das BG über das OR ebenfalls unterscheiden zwischen Mängeln, welche der Forderung selbst anhaften, und denjenigen, welche sich aus der Person des Schuldners ableiten, und die Gewährspflicht des Veräusserers auf jene beschränken. Die blosse Tatsache, dass der Schuldner die Zallungspflicht bestreitet, genügt nun aber fär sich allein noch nicht, um mit Sicherheit auf einen Mangel im Bestande der Forderung zu schliessen ; 80 lange nicht feststeht, dass der Schuldner im Rechte ist, muss seine -Bestreitung als ein Hindernis angesehen werden, welches nach Arl. 171 OR mangels besonderer Abrede auf die Gefahr des Erwerbers geht.

4.

Der von der Bellagten geltend gemachte Anspruch auf Wandelung lässt sich somit aus Art. 197, in Verbindung mit Art. 171 OR, nur herleiten, wenn gesagt werden kann, der Kläger habe die sofortige Einlösbarkeit der Titel zugesichert. Es ist unbestritten, dass derselbe eine solche Erklärung nicht ausdrücklich abgegeben hat. Die Vorinstanz nimmt jedoch eine stillschweigende Zusicherung an, und erblickt sie darin, dass beide Parteien von der, wenn auch nicht besonders betonten, s0 doch - selbstverständlichen Voraussetzung ausgegangen seien, dass die Titel den Erwerber in den Stand setzen sollten, innerhalb kurzer Zeit dagegen wirklich Goldpesos zu erhalten. Nun ist ihr durchaus beizupflichten, dass es bei einem derartigen Kaufgeschäft nicht nur als selbstverständlich erschein:, dass der Käufer beim Abschluss von der gedachten Voraussetzung ausgeht, sondern dass er die gleiche Auffassung auch beim Verkäufer voraussetzen darf, weshalb diesem bewusst sein muss, dass er durch vorbehaltlose Zustimmung zu- den gedachten Vertragsbestimmungen bei dem Käufer die Meinung erweckt, bezw. bekräftigt, er selbst hege die gleiche Zuversicht betreffend die sofortige Einlösbarkeit, d. h. es sei ihm nichts bekannt, was dieselbe zu erschüttern vermöchte ; sodass also in der Tat in seinem Stillschweigen die Zusicherung Vegt, er sei davon überzeugt, dass allfällige Zweifel an der Zahlungsbereitschaft des Titelschuldners nicht bestehen. Dagegen erscheint es nicht zulässig, darüber hinaus eine stillschweigende Erklärung des Verkäufers in dem weileren Sinne anzunehmen, er wolle auch dafür einstehen, dass nichts geschehen werde, was der gedachten gemeinsamen Voraussetzung dér Vertragsparteien zuwider wäre, und dass er also die unbedingte Einlösbarkeit auch für den nicht vorausgesehenen Fall zusichern wolle, dass sich ihr ein völlig unerwartetes Hindernis entgegenstellen sollte, wie z. B. der vom Titelschuldner gefasste Entschlu-s, die Zahlungen für dieses Anleihen von nun an zu verweigern, Auf eine solche weitergehende sfillschweigende Zusîcherung des Verkäufers darf insbesondere deshalb nicht geschlossen werden, weil er sich damit nicht nur der Gefahr aussetzen würde, eventuell den Kaufpreis wieder zurückerstatten, sondern auch dem Käufer für dessen Erfüllungsinteresse einsiehen zu müssen, falls ihm

der Beweis etwa nicht gelingen sollte, dass ihm Kkeinerlei Verschulden zur Last falle (Art. 208 Abs. 3 OR).

6.

. Aus den selbstverständlichen Voraussetzungen, un-- tér . welchen ein Kaufgeschäft der vorliegenden Art nach Treu und Glauben als abgeschlossen zu gelten hat, darf somit einem gutgläubigen Verkäufer gegenüber nicht auf die stillschweigende Zusicherung absoluter Einlösbarkeit der Titel ohne weiteres geschlossen werden. Ánders verhält es sich dagegen, wenn der Verkäufer nicht gutgläubig war, d. h. wenn er wusste, oder doch dringenden Grund zu der Annahme hatte, dass die gedachten, vom Käufer gehegten Voraussetzungen sich nicht verwirklichen werden. Ein solcher, den guten Glauben des Verkäufers zerstörender Verdachtsgrund bestand jedenfalls dann, wenn die Titel bereits beim Kaufsabschlusse gegenüber dem vereinbarten KaufAS 47 IE — 1921 87 preis einen derart tief gesunkenen Börsenkurs aufwiesen, dass an eine sofortige, glatt verlaufende Einlösung gar nmcht mehr zu denken, und dem Verkäufer diese Sachlage bekannt war.

7.— Aus den Akten und den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ergibt sich nun, dass die fraglichen Titel zur Zeit des Vertragsschlusses an den deutschen Börsenplätzen, von denen aus der Kläger mit der Beklagten teils korrespondierte, teils die Titel liefern liess, zu ungefähr 400 % des Markbetrages gehandelt wurden, was bei dem damaligen Kurs der Mark ungefähr 1 Fr. 60 Cts. per Goldpeso entspricht; und zwar bestätigt gerade das Bankhaus Louis Wolff in Hamburg, welches der Beklagten die Tiïel für Rechnung des Klägers übersandt hat, in einer Mitteilung vom 12. Mai 1920, es habe selbst grössere Posten in diesen Titeln « getätigt » Unter diesen Umständen erscheint es als unwahrscheinlich, dass ‘dem Kläger, welcher zu jener Zeit mit Werttiteln handelte, nicht bekannt gewesen sei, dass die fraglichen Obligationen auf dem angegebenen, mit dem vereinbarten Kaufpreis in s0 grellem Widerspruch stehenden Kursniveau standen, und er hätte daher, angesichts der von der Beklagten erhobenen Behauptung der arglistigen Täuschung, alle Veranlassung gehabt, im Prozesse darüber Auskunft zu geben, wann und wo, und zu welchen Preisen er die Titel erworben habe. Statt dessen hat er sich ausdrücklich geweigert, das Gericht in diesem wesentlichen Punkte aufzuklären. Er hat sich in seiner Sachdarstellung auf die äusserst vage Erklärung beschränkt, einen Teil zu Konditionen erworben zu haben, « welche ihm keinen übermässigen Gewinn lassen :. Wie es sich mit dem sndern- Teil verhalte, verschwieg er. Es leuchtet jedoch ein, dass der Kläger gegenüber der Beklagten nicht gutgläubig war, wenn er auch nur einen Teil der Titel zu jenen Kursen erworben haftie.

7.

Nach bekannter Rechtsregel trägt nun allerdings die Beklagte die Beweislast für ihre Einrede, dass der Kläger bösgläubig gehandelt habe. Allein auf Grund der Aktenlage muss der Beweis hiefür als erbracht erachtet werden, sofern der Kläger die - Schlüssigkeit der angeführten Tatsachen nicht zu widerlegen vermocht. hat. Den ihm obliegenden Gegenbeweis haft er aber nicht nur nicht angetreten, sondern, wie bereits bemerkt, es ausdrücklich abgelehnt, über die entscheidenden Fragen hinsichtlich der Preise, zu welchen er selbst die Titel erworben, Auskunft zu geben. Es muss somit davon ausgegangen - werdén, dass er wenigstens einen Teil der Titel zu den ohen angegebenen Kursen, oder annähernd zu solchen, sîich habe beschaffen können.

8.

Dass etwa die Beklagte ihrerseits Tatsachen gekannt habe, welche darauf hingedeutet hätten, dass die Titel seit Juli 1917 von der Argentinischen Republik nicht mehr eingelöst werden, erscheint bei dem Preise, welchen sie bewilligte, schlechterdings als ausgeschlossen. Ob sie aber bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt sich nicht besser hätte informieren können, ist nicht weiter zu untersuchen, weil auf Seite des Klägers böser Glaube angenommen werden muss und deshalb seine Klageforderung auch dann nicht. geschützt werden - kann, wenn die Beklagte der Vorwurf eigener Fahrlässigkeit trifft.

Denn nach Art. 26 OR schadet die eigene Fahrlässigkeit dem Irrenden nur, wenn der Andere den Irrtum nicht gekannt hat, oder nicht hätte kennen fsollen. Im vorliegenden Falle konnte aber der Kläger, wie bemerkt, darüber nicht im Zweifel sein, dass die Beklagte von einem, der sofcrtigen Einlösbarkeit entgegenstehenden Hindernis, wie es sich in der Zahlungsverweigerung des Titelschuldners verwirklicht hatte, und von den in Deutschland hestehenden Kursen der gehandelten - Titel offenbar keine Ahnung hatte. Im Gegenteil hat er durch sein Auftretén gegenüber der Beklagten deren Irrtum wissentlich unterhalten und bestärkt, 548 : Obligationenrecht. N° 84.

indem er einen Kaufpreis von 5 Fr. pro Goldpeso forderte, und sich damit den Anschein gab, als sei er im Ernste der Meinung, dass auf solcher Basis wohl * gehandelt werden könne. Aus diesem Grunde braucht endlich auch auf die, insbesondere in den eingelegten Rechtsgutachten eingehend erörterte Frage nicht weiter eingetreten zu werden, ob die Beklagte den Vertrag gestützt auf Art. 24 OR anfechten könne ; denn es trifft nach dem Gesagten Art. 28 OR zu, und der Vertrag erscheint daher für die Beklagte auch dann als nicht verbindlich, wenn ihr Irrtum kein wesentlicher war.

9.

Hinsichtlich der Widerklage fällt in Betracht :

a) Die Forderung von 31,704 Fr. 85 Cts., die den Kontokorrentsaldo per 1. Mai 1920 darstellt, ist an und für sich nicht bestritten, sondern nur die von der Beklagten in Rechnung gestellte Kommission von !/, % auf 78,5314 Fr. 90 Cts. (= 195 Fr. 80 Cts.). Der Einwand, es fehle an einer Vereinbarung, welche die Beklagte zu dieser Belastung berechtigen würde, hält jedoch nicht stich. Denn die Beklagte hat sich in den für den Kontokorrentverkehr aufgestellten allgemeinen Bestimmungen, denen sich der Kläger unterworsen hat, vorbehalten, ausser den Zinsen auch die jeweilen festgesetzten Provisionen zu berechnen. Gegen den Ansatz von !/, % und die Árt und Weise der Berechnung der Kommission sind Einwendungen nicht erhoben worden ; übrigens hat die Vorinstanz festgestellt, dass jener Ansatz bei einem ungedzckten Konto, wie dem vorliegenden, “üblich sei.

bd) Auch die Couponsforderung von 1165 Fr. 50 Cts. erscheint aus den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz als begründet. Da die Beklagte bei der Uebernahme der Coupons erklärt hat, sie schreibe dem Kläger das Produkt nur unter dem üblichen Eingangsvorbehalt gut, kann sîie sich auf diesen Vorbehalt berufen, wenn die Coupons - nicht eingelöst werden konnten. Nun geht aus dem eingelegten Bordereau der Firma Tornquist & Cle vom April 1920 hervor, dass die Coupons der 4 14 %%, Anleihe mangels Einlösung zurückgesandt wurden, und aus der Zuschrist des Bankhauses A. Iselin & Cle in New-York vom 14. April 1920, dass das Inkasso der Coupons der 5 % Anleihe von 1909 wegen Verjährung nicht möglich war. Die Beklagte war deshalb berechtigt, die Gutschrift zu stornieren und die Coupons dem Kläger zur Verfügung zu stellen ; sie hat auf dieses Recht nicht etwa dadurch verzichtet, dass sie mit jener Massnahme bis Ende Augusf 1920 zugewartet hat.

c) Dass endlich der Beklagten für ihre Widerklageforderungen an den in ihrem Besitze befindlichen Wertschriften des Klägers ein Retentionsrecht zusteht, ergibt sich aus Art. 895 ZGB.