48 II 270

1.

Ob der Darlehensklage der Leihkasse die Einrede. der Simulation entgegensteht, hängt nicht davon ab, ob der zwischen den Parteien vereinbarte Vertrag die. Täuschung der Steuerbehörden bezweckte. Eine Irreführung der betreffenden Organe liess . sich durch ein ernsthaftes Geschäft ebensowohl erreichen als durch ein- simuliertes. Massgebend erscheint vielmehr, ob die Parteien tatsächlich die Wirkungen eines Darlehensvertrages anstrebten, d. h. die Obligationen (die in diesem Falle den Darlehensbetrag repräsentierten, vgl. AS 29 II 551) dem Beklagten zu Eigentum übertragen und dafür eine Forderung der Bank zur Entstehung bringen wollten. Diese Frage ist zu bejahen.

Es steht fest, dass dem Beklagten die tatsächliche und rechtliche Dispositionsgewalt über die Papiere eingeräumt wurde. Nicht nur wurden ihm die Obligationen übertragen, der Beklagte war es vielmehr auch, der die Coupons einlöste und der die betreffenden Beträge für sich zu beanspruchen hatte. Dazu kommt aber, dass er in seinem Bestätigungsbriefe vom 22. September 1916 nur für das Kassaheft sich das Recht der Rückgabe vorbehielt, nicht aber für die Obligationen. Wäre auch dieses Geschäft, wie das für die Errichtung des Kassaheftes unbestreitbarermassen zutrifft, simuliert gewesen, s0 hätte es nahe gelegen, auch hinsichtlich der Obligationen das Rückgaberecht offen zu halten. Der Beklagte selbst unterschied also offenbar in dieser Hinsicht die beiden Geschäste und betrachtete sích als Eigentümer der Papiere, der in den Fall kommen konnte, darüber zu verfügen.

Demgegenüber beruft sich der Beklagte zu unrecht darauf, dass die Bank ihm die Papiere, wenn es sich um ein ernsthaftes Kreditgeschäft gehandelt hätte, nicht zu s0 abnormal günstigen Bedingungen überlassen hätte. Der niedrige Zins und die geringe Provision, die die Bank forderte, erklären sich vielmehr daraus, dass siíe ihrerseits keine Barzahlung zu machen hatte, sondern dem Beklagten eigene Obligationen mit langer Verfallzeit übergeben konnte.

Auch den Umstand, dass ein anderer Teil des Geschäftes tatsächlich auf einer Simulation beruht, kann der Beklagte nicht zur Unterstützung seiner Einrede anrufen. Wenn zwar die Einräumung des Guthabens von 100,000 Fr. zu Gunsten des Beklagten, wie bereits 274 Obligationenrecht. N° 41.

bemerkt, nicht ernstlich gewollt war, was aus der beigefügten Sperrklausel hervorgeht, und wenn daher auch die entsprechende Belastung des Beklagten als eine bloss fiktive zu betrachten ist, 80 schliesst dies keineswegs aus, dass die Parteien, um die wirklichen Vermögensverhältnisse des Beklagten wirksam zu verschleiern, ausserdem auch Zuflucht zu einer ernsthaften Transaktion nahmen.

2.

Was die zweite Einrede anbelangt, s0 steht nach den Akten ausser Zweifel, dass das gesamte Darlehensgeschäft dem Beklagten in der Tat zur Erreichung eines unsittlichen Zweckes, nämlich zur Verheimlichung von Aktiven den Steuerorganen gegenüber, dienen sollte, Dieser unsittliche Zweck war auch der Klägerin bekannt. Unbestrittenermassen hatte der Beklagte anlässlich der Verhandlungen mit Verwalter Schneebeli seine Absichten durchblicken lassen. Dieses Wissen Schneebelis ist als Wissen der Bank aufzufassen, wenn die Annahme des Handelsgerichts richtig ist, dass Schneebeli die Stellung eines Organes der Klägerin einnahm. Aber auch wenn man die Frage der Organqualität Schneebelis offen lässt, kann sich die Bank nicht auf ihren guten Glauben - berufen. Die Vorinstanz stellt in dieser Beziehung fest, auch die Direktion sei durch Schneebeli über die Ziele des Beklagten unterrichtet worden. Diese Feststellung ist für das Bundesgericht verbindlich. Sie steht nicht nur mit den Akten nicht in Widerspruch, sondern vermag sich vielmehr auf eine Reihe von Indizien zu stützen. Die Vorinstanz weisst mit Recht auf die aussergewöhnlichen Modalitäten des Geschäftes hin, angesichts deren ohne weiteres angenommen werden dürfe, dass die Direktion den Antrag Schneebelis erst nach näherer Aufklärung über die dem Kreditgesuch zu Grunde liegenden Verhältnisse genehmigt habe. Dabei fällt namentlich in Betracht, dass der Verkauf der Obligationen und die Errichtung des Kassaheftes gleichzeitig beschlossen und dass auch formell nur von der Eröffnung eines Kredites im Betrage von 160,000 Fr. die Rede war. Gab daher ein Teil des Geschäftes zu Bedenken Ánlass, s0 lag auch die Prüfung des andern auf der Hand. Nun trägt aber jedenfalls das zweite Geschäft, schon. was die Höhe des Betrages anbelangt, sodann aber vor allem mit Rücksícht auf die Sperrklausel und den Umstand, dass der Beklagte sích dennoch zu Kommissions- und Zinsleistungen herbeiliess, derart den Stempel des Aussergewöhnlichen auf sich, dass die Direktion darüber nicht hinweggehen konnte. Aber auch der weitern Argumentation des Handelsgerichts ist zuzustimmen, wonach der Klägerin jedenfalls gemäss Art, 3 Abs. 2 ZGB der gute Glauben abzusprechen wäre, weil die Direktion bei der nach den Umständen von ihr zu fordernden Aufmerksamkeit nicht gutgläubig sein konnte.

Entgegen der Ansicht des Handelsgerichts sind jedoch, mit dem Nachweis, dass eine Partei mit dem Vertrag einen unsittlichen Zweck verfolgte, und dass die andere hierüber aufgeklärt war, die Requisite des Art. 20 OR noch keineswegs erfüllt. Soviel ist allerdings richtig, dass Art. 20 nicht nur auf Verträge Anwendung findet, deren Gegenstand selbst gegen die guten Sitten verstösst, sondern auch auf solche, bei denen nur der Zweck unsittlich ist. Liess hierüber der Wortlaut des Árt. 17 a OR noch Zweifel aufkommen, s0 sollten gerade diese Zweifel, nachdem schon die Praxis des Bundesgerichts über den Wortlaut des Art. 17 hinausgegangen war, durch die neue Fassung des Árt. 20 rOR — « Ein Vertrag... der gegen die guten Sitten verstösst, ist nichtig » — beseitigt werden (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 3. März 1905 S. 13 und bez. der Praxis zu Art. 17 aOR AS 26 II S. 142, 444; 37IIS. 67;

3.

II S. 33). Anderseits aber kann, wenn nicht jede Rechtssicherheit untergraben werden soll, auch nicht jeder noch s0 entfernte unsittliche Zweck genügen, um die Anwendung des Art. 20 zu rechtfertigen (OsSER 276 . Obligationenrecht. N° 41, Þ. 90 ; BECKER Pp, 72; ENNECCERUS I 1 p. 471). Der Verkäufer z. B., der zufällig erfährt, dass der Gegenstand, den er verkaufen will, dem Käufer möglicherweise zur Erreichung eines unsittlichen Zweckes dienen wird, der aber nach der konkreten Sachlage auch mit der Möglichkeit einer andern, nicht unsittlichen Verwendung rechnen kann, darf in seinen erworbenen Rechten nicht gestört werden.

Die Frage, wo im allgemeinen die Grenze zu ziehen ist, braucht im vorliegenden Falle nicht beantwortet zu werden. Um die Nichtigerklärung eines nur in seinem Zwecke unsittliehen Vertrages zu rechtfertigen, genügt es jedenfalls, wenn. die Gegenpartei nicht nur sieht, dass der Vertragsschluss dem andern Vertragsteil zu ‘einem unsittlichen Erfolge verhelfen s01ll, sondern auch, dass für diese Partei die Erreichung dieses Erfolges eine Grundlage des Geschäftes ist, d. h. dass der Vertrag nur im Hinblick hierauf für sie ein Interesse hat. Lässt sie sich unter solchen Umständen zum Vertragsschlusse herbei, so macht sie sich damit zum Teilnehmer an der gegen die guten Sitten verstossenden Handlung und hat darum eben so0 wenig wie der andere Kontrahent einen Anspruch auf richterlichen Schutz. In diesem Sinne ist auch das Urteil des Bundesgerichts in Sachen Spälti gegen Motor (AS 47 II S. 88) zu verskehen, wenn es, allerdings in etwas allgemeiner Ausdrucksweise, ausführt, es genüge nicht, dass der unsittliche Zweck beiden Parteien bekannt gewesen, vielmehr müsse er vom Vertragswillen beider Parteien umschlossen worden Sein.

Die soeben umschriebenen Voraussetzungen treffen nun -aber für die Klägerin in vollem Umfange zu. Die Klägerin musste nicht nur wissen, dass .der Beklagte die Steuerorgane durch Vortäuschung einer vergrösserten Passivsumme täuschen wollte, sondern auch, dass abgesehen hievon das ganze Kreditgeschäft Keinerlei Interesse für ihn hatte, Liesse sich allerdings der Erwerb der Obligationen von der Errichtung des Kassaheftes trennen, s0 könnte die Klägerin. geltend machen, siíe habe annehmen dürfen, das Interesse des Beklagten habe sich in dieser Hinsicht nicht in der Umgehung der Steuervorschriften erschöpft, der Erwerb von Wertpapieren habe ihm auch andere Vorteile bieten können, so dass die Täuschung der Fiskalorgane für ihn nicht eine Grundlage des Geschäftes bedeutet habe, Allein wie schon bezüglich der Frage, ob die Organe der Klägerin von der Absicht des Beklagten Kenntnis gehabt haben, ausgeführt wurde, kam eine solche Trennung für die Direktion der Bank nie in Frage. Vielmehr wusste sie, dass es sich um ein einheitliches durch ein und denselben Zweck verbundenes Geschäft handelte, Zieht man aber auch den zweiten Teil der unter den Parteien getroffenen Abmachung, die Errichtung des Kassaheftes, in Betracht, so entfällt damit jeder Zweifel darüber, dass die Aussicht auf eine Täuschung der Fiskalbehörden Grundlage der Transaktion war. Wie schon ausgeführt wurde, handelte es sich bei der Abmachung über die Errichtung des Kassaheftes für die Parteien um eine blosse Simulation. Was dem Beklagten einerseits an Rechten eingeräumt wurde, wurde durch die Sperrklausel auf der andern Seite wieder genommen und damit jede normale Verwendung des angeblichen Kredites zum vorneherein ausgeschlossen. Die Bank musste daher, so gut wie der Beklagte selbst, wissen, dass für den letztern, abgesehen von der Möglichkeit einer Vermögensverheimlichung, die Kreditgewährung gar keine Bedeutung hatte. Richtig ist allerdings, dass nachträglich das Kassaheft aufgehoben und damit der Teil des ganzen Geschäftes, in dem der unsittliche Zweck am deutlichsten zum Ausdruck kam, beseitigt wurde. Allein durch diese teilweise Liguidation wurde der dem ganzen Geschäft von Anfang an anhastende Mangel nicht be- .- Endlich kann sich die Klägerin auch nicht auf die' 278 . Obligationenrecht, N° 42, vom Beklagten wiederholt abgegebenen Gutbefundsanzeigen berufen. Art. 20 OR ist eine im Interesse der

öffentlichen Ordnung aufgestellte Vorschrift und kann daher durch Parteidisposition nicht abgeändert werden. Dementsprechend aber erscheint auch eine nachträgliche Genehmigung der nach Art. 20 OR nichtigen Schuldverpflichtung ausgeschlossen (OsER, N. V 2 zu Art. 20; BECKER, N. IV 1 zu Art. 20; STAUDINGER, N. I 7zu Demnack erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 18. November 1921 bestätigt.