48 II 330

1.

Da der Speditionsauftrag von einem in der Schweiz niedergelassenen Kaufmann einem schweizerischen Spediteur erteilt worden ist, kommt schweizerisches Recht zur Anwendung (vgl. Urteil in Sachen Baumann gegen Im Obersteg, vom 31. Mai 1922).

2.

Wie schon vor Handelsgericht, stützt sich der Widerkläger auch vor Bundesgericht, was zunächst die Forderung auf Zahlung der 50,000 Fr. anbelangt, in erster Linie auf Art. 449 OR, indem er geltend macht, die Unterfrachtführerin der Widerbeklagten habe die Beschlagnahme verschuldet, weil sie es unterlassen habe, auf dem Frachtbrief den Transitvermerk anzubringen. In zweiter Linie sodann nimmt er den Standpunkt ein, die Widerbeklagte hafte eventuell nach den Grundsätzen über den Auftrag bezw. die Kommussíon, weil siíie selbst ihre Unterfrachtführer nicht sorgfältig genug ausgewählt und instruiert habe. Von beiden Gesichtspunkten aus ist jedoch die Forderung unbegründet, und zwar kann dabei mit dem Handels- - gericht dahingestellt gelassen werden, ob überhaupt die tatsächlichen Behauptungen des Widerklägers hinsichtlich des der Firma Burger & Zoon angeblich unterlaufenen Versehens und seiner Bedeutung für die Beschlagnahme der Sendung richtig sind oder nicht.

Folgt man der Auffassung der Vorinstanz, wonach die Ausstellung des Frachtbriefes nicht zu den Handlungen gehört, die auf den Transport des Gutes Bezug haben (Art. 439 OR) und sínd daher die Bestimmungen der Art. 393 ff. OR massgebend, s0 fehlt es in der Tat an einem die Haftung der ¡Widerbeklagten begründenden Verschulden. Nach Art. 399 Abs. 2 OR würde die Widerbeklagte nur haften, wenn sie in der Auswahl und Instruktion der Speditionsfirma, der sie ihrerseits die Spedition übertragen hat, fahrlässig gewesen wäre. Da siích aber die Widerbeklagte nicht etwa an einen beliebigen Dritten wandte, um ihn mit der Spedition zu betrauen, sondern an einen berufsmässigen Spediteur, wäre es Sache des Widerklägers gewesen, zum mindesten zu behaupten, dass besondere Gründe der getroffenen Wahl entgegenstanden. Eine solche Behauptung ist vor der kantonalen Instanz nicht aufgestellt worden. Eine culpa in inslruendo aber fällt ausser Betracht angesichts der Feststellung der Vorinstanz, die Widerbeklagte habe Burger & Zoon ausdrücklich angewiesen, «Köln transit» zu spedieren.

334 Obligationenrecht. N° 51.

Angenommen hingegen, die Ausstellung der Begleitpapiere sei im vorliegenden Falle eine sich auf den Transport beziehende Handlung, die Widerbeklagte unterstehe daher den Bestimmungen des Art. 440 ff. speziell des Art. 449 OR, so ist die Widerklage im Sinne von Art. 454 OR verjährt. Dieser Bestimmung gemäss müssen alle Ersatzklagen gegen den Frachtführer, die sich auf Untergang oder Verlust der Ware, oder auf eine Verspätung in der Ablieferung oder endlich auf eine Beschädigung des Gutes stützen, vor Ablauf eines Jahres eingebracht werden, und zwar im Falle des Unterganges, Verlustes oder der Verspätung von dem Tage an gerechnet, an dem die Ablieferung hätte erfolgen sollen, Der Anspruch auf Bezahlung der 50,000 Fr. charakterisiert sich . aber zweifelsohne als ein Anspruch auf Schadenersatz wegen verspäteter Ablieferung des Gutes und fällt daher unter Art. 454 (HAFNER, N. 1 zu Art. 464), Ohne die Beschlagnahme wäre die Ware im Monat Mai 1920 in Köln angekommen, die Widerklage dagegen wurde ersf am 27. Januar 1922, also nach Eintritt der Verjährung, eingereicht.

Allerdings kann nach Art. 120 Abs. 3 OR auch eine verjährte Forderung noch zur Verrechnung gebracht werden, wenn sie zur Zeit, wo sie mit der andern Forderung verrechnet werden konnte, noch nicht verjährt war. Diese Voraussetzung träfe im Verhältnis der Wider- - Klage- zur Hauptklageforderung zu, da die Ersatzforderung erst nach der Klageforderung entstanden ist. Allein die Anwendung des Art. 120 Abs. 3 OR ist durch Art. 454 Abs. 2 OR én concrelo ausgeschlossen. Da die Regressansprüche des- Frachtführers gegen den Unterfrachtführer ebenfalls innert Jahresfrist verjähren, sollen Ansprüche gegen ihn auch verrechnungsweise nur angebracht werden dürfen, sofern innert Jahresfrist bei ihm reklamiert und er damit darauf aufmerksam gemacht wurde, dass er zur Verantwortung gezogen werde und sîch seinen Regress sichern müsse. Dass aber der Widerkläger.. der Widerbeklagten eine derartige Reklamation, d. h. die Mitteilung, er werde sie für die Folgen der Verspätung haftbar machen, innert Jahresfrist habe zukommen lassen, ist im Prozess nicht behauptet worden. :

Endlich’ beruft siích der Widerkläger zu Unrecht auf Art. 454 Abs. 3 OR. Die Unterlassung der Áufnahme der Transitklausel wäre ein Versehen, wie es in jedem Betriebe vorkommen kann, von einem groben, dem dolus nahestehenden Verschulden dagegen kann dabei mangels besonderer Umstände nicht die Rede sein. Der Wider- . Kläger selber hat denn auch ebenfalls vergessen, in seinem schriftlichen Auftrage die Transitklausel zu erwähnen, während er mündlich darauf besonderes Gewicht gelegt haben will.

3.

Bezüglich des Schadenersatzanspruches wegen unrichtiger Versicherung steht ausser Zweifel, dass sích der Spediteur bei Ausführung eines Versicherungsaustrages in der Stellung des Kommissionärs und nicht des Frachtführers befindet. Dabei stellt die Vorinstanz fest, der Widerkläger habe zwar seinerzeit der Widerbe- - klagten den Auftrag erteilt, den Transport für 120,000 Fr. zu versichern, die Erteilung eines Auftrages, auch eine Lagerversicherung einzugehen, sei dagegen nicht nachgewiesen. Entgegen der Ansicht des Widerbeklagten ergab sich aber aus dem Auftrag, den Transport zu versichern, noch keineswegs eine Verpflichtung der Widerbeklagten, auch eine Lagerversicherung und zwar wiederum speziell eine Versicherung in Franken einzugehen. Hieran änderte auch die Beschlagnahme nichts. Der Spediteur durfte vielmehr davon ausgehen, der Widerkläger, der von der Sequestrierung benachrichtigt war, werde s0 gut wie bezüglich der Transportversicherung spezielle Weisung erteilen, wenn er eine weitere Versicherung für nötig finde. Dazu kommt, dass der Widerkläger schon am 15. Mai hinsichtlich des Weitertransportes der Ware nach Wien einen neuen 336 Obligatlonenrecht. N° 51.

Auftrag direkt an den Spediteur Vrancken in Köln er- . teilt hatte, woraus die Widerbeklagte entnehmen durfte, dass er siích ihrer Vermittlung nicht mehr bedienen wolle. In Wirklichkeit aber hatte der Widerbeklagte an Vrancken schon früher Weisung erteilt, eine Lagerversicherung einzugehen. Nach dem Gesagten handelte es sich dabei um eine Geschäftsführung ohne Auftrag, ein Ersatzanspruch könnte sich daher nur auf die Bestimmungen, die hiefür massgebend sind, gründen. Mit Recht weist jedoch das Handelsgericht darauf hin, die Tatsache, dass die Widerbeklagte auf die Mitteilung Vranckens, er habe in Mark versichert, stillgeschwiegen, könne ihr nicht zum Verschulden angerechnet werden. Auch abgesehen von der Frage, ob deutsche Versicherungsgesellschaften damals Versicherungen in Franken eingegangen hätten, ist zu berücksichtigen, dass die Widerbeklagte nicht ohne weiteres mit einer langen Dauer der Versicherung und damit mit der Gefahr grösserer Valutaschwankungen rechnen musste.