51 II 314

1.

Die Voraussetzungen der zivilrechtlichen Beschwerde nach Art. 86 Zisf. 4 OG sind gegeben, indem eine Verletzung von Bundesrecht darin erblickt wird, dass der Gerichtspräsident von Burgdorf entschieden hat, die Bestimmungen über die Kraftloserklärung von Inhaberpapieren (Art. 849 ff. OR) seien auf das Sparkassaheft der Beschwerdeführerin nicht anwendbar, 318 Obligationenrecht. N° 51.

und dieser Entscheid einer Weiterziehung nach kantonalem Recht nicht fähig ist.

2.

Dass ein Sparheft der vorliegenden Art ip ÁAnwendung von Árt. 90 Abs. 2 OR nach den Vorschriften über die Kraftloserklärung von Inhaberpapieren zu amortisíeren sei, kann von vornherein höchstens dann in Frage kommen, wenn man ihm Wertpapiercharakter beilegt.- Während unter der Herrschaft des früheren OR das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung nur die Inhaber- und Ordrepapiere als Wertpapiere anerkannt hatte (vgl. BGE 10 281 f.; 23 I 173 f., 787; 23 II 1650; 25 II 330; 27 IT 195 f.), wurden in den Revisionsentwürsfen von 1904 und 1905 auch die Namenpapiere und die sog. Legitimationspapiere als Wertpapiere behandelt. Trotzdem dann aber von einer Revision des handelsrechtlichen Teiles des OR einstweilen Umgang genommen wurde, 80 sind doch nunmehr, wie das Bundesgericht mit Urteil vom 10. Oktober 1923 i. S. Mathis gegen Obergericht Zürich (BGE 49 II 352 ff.) ausgesprochen hat, auch die Namenpapiere als Wertpapiere zu betrachten, weil die in den Revisionsentwürfen aufgestellten _ Begriffsbestimmungen dem rev. OR zu Grunde gelegt worden sind, indem in Art. 90 und 114 OR, wo früher nur von Wechseln, Ordre- und Inhaberpapieren die Rede war, jetzt der zusammenfassende Begriff « Wertpapiere » gebraucht wird, ferner Art. 482 OR ausdrücklich die Dreiteilung der Wertpapiere in Namen-, Ordreund Inhaberpapiere enthält und diese Einteilung auch der Regelung des Grundpfand- und des Forderungspfandrechts (Art. 870 und 901 Abs, 2 ZGB) zu Grunde liegt. Darüber, wie es mit den sog. qualifizierten Legitimations- oder hinkenden Namenpapieren — bei denen der Schuldner sich, trotz persönlicher Bezeichnung des Gläubigers, das Recht vorbehalten hat, den Vorweiser der Urkunde als zur Zahlungserhebung legitimiert zu betrachten, wobei es ihm freisteht, dessen Legitimation zu prüfen —, insbesondere mit den, mit einer Legitimationsklausel versehenen Sparkassaheften nach dem rev. OR zu halten sei, hatte das Bundesgericht bisher zu entscheiden Keinen Ánlass (mit Ausnahme von BGE Al II 40, wo in allgemeiner Beziehung ausgeführt wurde, dass als Wertpapiere nur solche Urkunden in Betracht kommen, die das in ihnen verurkundete Recht verkörPern und daher als eigentliche Träger dieses Rechts erscheinen, und dass Namenpapiere mit der Klausel, der Schuldner könne rechtsgiltig an den Inhaber der Urkunde zahlen, nicht als Wert-, sondern als Legitimationspapiere

anzusehen seien). Diese Frage kann auch heute offen bleiben ; denn selbst wenn man sie bejaht, so0 wäre damit die Streitfrage noch nicht im Sinne der Anwendbarkeit der Amortisationsbestimmungen der Art. 849 fff. OR gelöst.

3.

Wenn Art. 90 Abs. 2 OR im Anschluss an die in Abs. 1 geordnete Entkräftung von Beweisurkunden (Privatamortisation oder Mortifikation) die Bestimmungen über Kraftloserklärung von Wertpapieren vorbehält, so ist damit nur zum Ausdruck gebracht, dass insoweit das Gesetz besondere, von Ari. 90 Ábs. 1 OR abweichende Bestimmungen über die Amortisation von Wertpapieren enthalte, diese Vorschriften zu gelten haben. Das trifft aber nur für die Wechsel und anderen Ordrepapiere einerseits und für die Inhaberpapiere andrerseits zu. Zwar hat das Bundesgericht im Falle Mathis aus dem Mangel an Spezialbestimmungen über die Kraftloserklärung von Namenpapieren den Schluss gezogen, es liege eine Lücke im Gesetz vor, die im Wege der richterlichen Rechtsfindung nach dem Zweck und der wirtschaftlichen Bedeutung dieser Papiere in dem Sinne zu ergänzen sei, dass die Vorschriften über die Amortisation der Inhaberpapiere (Art. 849 ff. OR) analog auf die Namenpapiere, insbesondere auf Namenaktien, um die es siích in jenem Falle handelte, anzuwenden seien. Allein, wie das Bundesgericht schon unter dem alten Obligationenrecht in mehreren Entscheidungen aus- 320 Obligatiouenrecht. No 51.

geführt hat (vgl. BGE 23 I 174, 787 ; 35 II 621), würde eine solche Lösung dem Wesen und der Eigenart der mit einer Legitimationsklausel versehenen Sparkassen- * bücher nicht gerecht. Da diese nicht zur Zirkulation bestimmt sind, der Schuldner nur berechtigt, nicht verpflichtet ist, an den Inhaber der Urkunde zu Ieisten, und die Forderung aus dem Einlageschein nur nach den Regeln über die Zession, nicht durch blosse Übergabe der Urkunde übertragbar ist, besteht ein Bedürfnis nach einer gegen Dritte wirksamen, gerichtlichen Ämortisationsverfügung, welche die Rückgabe der abhanden gekommenen Urkunde ersetzt, und ein praktischer Grund für die Anwendung der Amortisationsvorschrifien der Árt. 849 ff. OR auf solche Einlage- oder Depotscheine nicht. Die Unterwerfung unter diese komplizierten Bestimmungen wäre für den Sparkassaverkehr mit schweren Unzukömmlichkeiten verbunden, die namentlich in Bezug auf die ausserordentlich zahlreichen Kleineren Einlagen als überaus lästig empfunden werden müssten ; die durch das Verfahren nach Art. 849 ff. OR verursachten Auslagen, insbesondere diejenigen der öffentlichen Bekanntmachungen, stünden in keinem Verhältnis zu den auf dem Spiele stehenden Interessen, und würden mitunter sogar den Betrag der gesamten Spareinlage übersteigen. Ferner wäre den Einlegern während der ganzen Sperrfrist die Verfügung über ihre Sparguthaben entzogen, was umso schwerer ins Gewicht fiele, als die Sperrfrist nach Art. 851 OR mindestens 3 Jahre zu betragen hat und eine Abkürzung durch Parteiabrede (entgegen der Ansicht OsERs, Komm. Anm. 4 zu Art,

4.

OR i. f.) kaum zulässig ist, da das gerichtliche Amortisationsverfahren nicht nur den Interessen der Parteien, sondern namentlich auch der Wahrung allfälliger Rechte von Drittinhabern der Urkunde dienen soll und deshalb als zwingenden Rechts erscheint. Auch das deutsche Recht, das zwar in § 808 BGB die gerichtliche Amortisation, unter Vorbehalt anderweitiger Vereinbarung, ausdrücklich auf die Legitimationspapiere ausdehnt, hat aus praktischen Rücksichten das Entkräftungsverfahren für diese Papiere einfacher gestaltet- und bestimmt, dass die Landesgesetze in Bezug auf die Veröffentlichungen und die Aufgebotsfrist abweichende Vorschriften erlassen können (vgl. § 1023 d. ZPO, sowie _ STAUDINGER, Ánm. II 4 zu § 808 BGB).

5.

Dass- nach dem geltenden Rechte die mit der Legitimationsklausel ausgerüsteten Sparkassenhefte nicht den Vorschriften über die Kraftloserklärung der Inhaberpapiere unterstehen, nehmen übrigens, wie aus dem Bericht zum Entwurf vom Dezember 1923 über die Revision der Titel 24 ff. des OR hervorgeht, die letzten Revisionsentwürfe selbst an. Der Entwurf vom Dezember 1919 hatte nämlich speziell mit Rücksicht auf die Sparkassenhefte, bei denen es sich oft um kleine Beträge handle, und auf die für die Gläubiger mit der Durchführung eines förmlichen Krafstloserklärungsverfahrens verbundenen Kosten und Umtriebe der aus den früheren Entwürfen herübergenommenen Bestimmung, dass die Kraftloserkläarung der Namenpapiere, wo keine besonderen Vorschriften aufgestellt seien, nach den Amortisationsvorschriften für die Inhaberpapiere erfolge, in Art. 854 Abs. 2 den Zusatz beigefügt, der Schuldner des Namenpapieres könne in der Urkunde sich das Recht vorbehalten, auch ohne Vorweisung derselben und ohne Kraftloserklärung gültig zu leisten, wenn der Gläubiger die Entkräftung des Schuldscheins und die Tilgung der Schuld in einer öffentlichen oder beglaubigten Urkunde ausspreche (vgl. Motivenbericht vom März 1920 S. 189 /90). Diesen Zusatz hat der letzte - Entwurf vom Dezember 1923 ebenfalls aufgenommen, mit der Begründung, der Motivenbericht hebe mit Recht hervor, dass die private Entkräftung von besonderer Bedeutung für das Verhältnis der Sparkassen zu ihren Einlegern sei (Art. 960 Abs. 2). Der erläuternde Bericht führt weiterhin (auf S. 145) bezüglich einer An- 322 - Obligationenrecht. No 51.

regung einer Handelskammer zur Aufnahme einer Übergangsbestimmung, in der ausdrücklich gesagt würde, dass für die v or dem Inkrafttreten des neuen Rechts ausgestellten Namenpapiere Art. 90 OR weiter zu Recht bestehen solle, aus, die Erleichterung im Entkräftungsverfahren sollte auch für diejenigen Namenpapiere beibehalten werden, die vor Inkrafttreten des Gesetzes ausgestellt worden seien und die einen Vorbehalt, wie ihn Art. 960 Abs. 2 vorschreibe, nicht enthalten, « weil er- bisher nicht nötig war » ; es empfehle sich, allfällige Zweifel durch eine Übergangsbestimmung zu beseitigen, derzufolge die altrechtlichen Namenpapiere auch dann der Bestimmung von Art. 90 OR unterstellt seien, wenn der Schuldner keinen Vorbehalt in der Urkunde gemacht habe,

6.

Danach ist die Auffassung, dass die Sparkassenhefte, soweit sie in Form von Legitimationspapieren ausgestellt sind, der Kraftloserklärung nach den für die Inhaberpapiere bestehenden Vorschriften unterliegen, in Übereinstimmung mit der erstinstanzlichen Entscheidung abzulehnen (während es hinsichtlich der Namenaktien bei der vom Bundesgericht im Falle Mathis getroffenen Entscheidung sein Bewenden hat), Hingegen ist damit nicht zugleich auch ausgesprochen, dass das Privatentkräftungsverfahren für solche Sparkassenhefte sích unter allen Umständen auf die in Art. 90 Abs. 1 OR vorgesehenen Massnahmen des Gläubigers zu beschränken habe, und es den Sparkassen verwehrt sei, sich gutfindendenfalls eine Ergänzung in dem Sinne auszubedingen, dass durch eine den Verhältnissen angepasste Publikation allfälligen gutgläubigen Drittinhabern des Sparheftes Gelegenheit zur Geltendmachung etwaiger Ansprüche innert kürzerer Frist zu geben sei, mit der Massgabe, dass bei unbenutztem Fristablauf das Sparheft nach Art. 90 Abs. 1 OR als kraftlos erklärt und der Betrag der Einlage an den darin genannten Gläubiger ausbezahlt, oder diesem an Stelle des verloren gegangenen Sparheftes eine neues ausgestellt würde. Gegen eine derartige, auf die Eigenart des Sparkassenverkehrs zugeschnittene, etwelche Erweiterung des Privatamortisationsverfahrens, die in der Praxis vielfach gehandhabt und (nach den unter A oben wiedergegebenen Einlagebedingungen zu schliessen) offenbar auch von der Beschwerdebeklagten angestrebt wird, liesse sich, da sie nicht geeignet sein dürfte, die Interessen der Beteiligten nach irgendwelcher Richtung zu beeinträchtigen, vom bundesrechtlichen Standpunkt aus nichts einwenden (vergl. BEcKER, Komm. Anm. 4 zu Art. 90 OR).