51 II 412

i. -— (Kompetenzfrage.)

1.

(Legitimationsfrage.)

2.

Das Klagebegehren 1 richtet sich gegen die von der GeneralversammlIung beschlossene Schmälerung der den Prioritätsaktionären durch die Statuten vom 28. Januar 1921 eingeräumten Vorrechte : Aufhebung des Rechts auf Rückzahlung der Vorzugsaktien im Jahre 1940 zu 110 % des Nominalbetrages nebst rückständigen Dividenden, Umwandlung des Anspruchs auf eine kumulative Vorzugsdividende von 6% in einen solchen auf eine einfache Vorzugsdividende bis zu 6 %, die auch noch wegfällt, wenn das ganze Aktienkapital während 5 aufeinanderfolgenden Jahren zu 6% verzinst worden ist, und endlich Beschränkung des Rechts auf vorzugsweise Befriedigung aus dem Liquidationsüberschuss mit 110% des Nominalbetrages der Aktien, zuzüglich aller rückständigen Dividenden und eines Zwischenzinses von 6%, auf 100% nebst 6% Zins seit dem letzten, dem Liquidationsbeschluss vorangegangenen Bilanztermin. Dass es sich dabei um typische Prioritätsrechte handelt, ist ohne weiteres klar. Mit dem Unterbegehren la ficht der Kläger die Herabsetzung des Vorzugsaktienkapitals an, zwar nicht an sich, oder weil sie eine übermässige sei, sondern deshalb, weil durch die gleichmässige Reduktion des Stammund Vorzugsaktienkapitals ein Prioritätsrecht auf vorgängige vollständige Abschreibung des Stammaktienkapitals verletzt werde.

Das Handelsgericht hat den grundsätzlichen Standpunkt des Klägers, dass Prioritätsrechte als wohlerworbéne Rechte im Sinne von Art. 627 OR ohne Zustimmung jedes einzelnen Vorzugsaktionärs nicht geschmälert werden könnten, also insbesondere auch nicht, wie hier, durch einen Sondermehrheitsbeschluss der Prioritätsaktionäre, mit folgender Begründung abgelehnt : Das OR enthaiîte über die Prioritätsaktien keine Bestimmungen ; es müsse deshalb die bestehende Gesetzeslücke vom Richter im Wege der freien Rechtsfindung, unter Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen, ergänzt werden. Dies führe zur Anerkennung des Mehrheitswillens der Prioritätsaktionäre inbezug auf die ihnen eingeräumten Vorrechte. Gewisse Anhaltspunkte hiefür seien in den Statuten vom Jahre 1921 insofern enthalten, als § 23 die Möglichkeit von Sondergeneralversammlungen der Vorzugsaktionäre vorsehe. Das Selbstbestimmungsrecht bestimmter Gruppen von Aktionären inbezug auf Interessen, die speziell sie berühren, sei aber auch ein gewohnheitsrechtliches Prinzip, das in Art. 715 Abs. 3 des Revisionsentwurfes I (1919) zum OR Anerkennung gefunden habe. Dem gleichen 426 Obligationenrecht. N° 67.

Rechtsgedanken habe das schweiz. Recht bereits in der Gl. Gem. V. O. vom 20. Februar 1918, die in Art. 16 Ziffer 10 unter gewissen Kautelen die Umwandlung von Anleihensobligationen in Vorzugsaktien gegen den Willen einer oppositionellen Minderheit ermögliche, gesetzgeberischen Ausdruck verliehen. Nur soo sei auch praktisch eine zwecks Sanierung einer notleidenden A.-G. sachlich notwendige Massnahme, durch welche Rechte einer bestimmten Aktionärgruppe beeinträchtigt würden, überhaupt durchführbar.

Diese Lösung enftspricht zweifellos der neuern Entwicklung der Gesetzgebung und erscheint de lege ferenda ohne Frage als zutreffend und einleuchtend, indem sie eine richtige Vermittlung zwischen den Interessen der Gemeinschaft und den Einzelinteressen der Mitglieder schafft.

§ 275 Abs. 3 DHGB sieht die Möglichkeit der Änderung des bisherigen Verhältnisses mehrerer Gattungen von Aktien mit verschiedener Berechtigung zum Nachteil einer Gattung durch qualifizierten Mehrheitsbeschluss der benachteiligten Aktionäre, in Verbindung mit dem Beschlusse der allgemeinen Generalversammlung vor. Nach englischem Rechte (The Companies Consolidation Act von 1907) können Vorrechte einer Aktienkategorie abgeändert werden, wenn von der betroffenen Kategorie eine Mehrheit von Aktionären, die zugleich 34 des Kapitais-der betreffenden Kategorie besitzt, zustimmt, und nach französischem Recht (Gesetz vom 22. November 1913) kann die Generalversammlung alle statutarischen Bestimmungen abändern, wenn die Statuten es nicht anders bestimmen (EGGER, Dividendenbezugsrecht des Aktionärs S. 33 und 44), Auch der schweizerische Revisionsentwurf IT vom Dezember 1 23 enthält eine Regelung dahingehend, dass statutarische Sonderrechte, die Vorzugsaktien verliehen sind, vorbehältlich einer gegenteiligen Ordnung in den Statuten, durch qualifizierten Mehrheitsbeschluss der allgemeinen Generalversammlung, in Verbindung mit demjenigen der Sondergeneralversammlung der Prioritätsaktionäre, abgeändert oder aufgehobén werden können (Art. 669 Abs. 2 und 3 und Art. 664). Er folgt damit der Entwicklungstendenz des modernen ÄAktienrechts, die nicht ecinseitig nur auf Schutz der Interessen der Aktionäre und Gläubiger, sondern vor allem auch auf Schutz der Aktienunternehmung selber geht, im Sinne der Erleichterung ibrer Bildung, Sicherung ihres Bestandes, Gewährleistung ihrer Bewegungsfreiheit und Exi-tenz in schweren Zeiten, indem Mittel und Wege zur Erhaltung oder Wiedergewinnung der Leistungsfähigkeit zur Verfügung gestellt werden, was alles mit auf dem Gedanken beruht, dass mit dem Gedeihen der Unternehmung auch die Interessen der Mitglieder am besten gewahrt sind (vgl. EcGER, Schw. J.-Ztg. 21. Jg. S. 345 ff.).

4.

. Auf dem Boden des geltenden Rechts ist indessen zu prüfen, ob die streitigen Prioritätsrechte, wie der Kläger behauptet, wohlerworbene Rechte im Sinne von Art. 627 Abs. 1 OR seien. In der Theorie una Praxis ist der Begriff des wohlerworbenen Rechts im Sinne dieser Gesetzesbestimmung nicht abgeklärt. Man begreift darunter neben gewissen absoluten Einzelberechtigungen, welche durch die Gesetzgebung jedem Aktionär eingeräumt sind, wie das Mitgliedschaftsrecht überhaupt, Rechte auf Teilnahme an der Verwaltung : Stimmrecht und damit zusammenhängende Befugnisse, die Vertretungs- oder Minderheitsrechte und sclliesslich auch das Recht auf Anfechtung gesetz- oder statutenwidriger Beschlüsse der Generalversammlung (vgl. BACHMANN, Komm. N. 2 à zu Art. 627 OR), häufig auch die sog. Sonderrechte einzeiner Aktionäre und Aktionärgruppen. Die allgemeine Begriffsabgrenzung der Sonderrechte ist umstritten ; sie bedarf indessen hier keiner nähern Prüfung, da ohne weiteres anzuerkennen ist, dass Prioritätsrechte der vorliegenden Art Sonderrechte sind, 428 Obligationenrecht. N° 67.

handelt es sích doch um mitgliedschaftliche Vorzugsrechte einer Kategorie von Aktionären gegenüber den übrigen. Dagegen kann jener in der Doktrin vertretenen Auffassung, dass alle Sonderrechte auch wohlerworbene Rechte nach Art. 627 OR seien (vgl. B4acHMANN, a. a. O. N. 2c) nicht beigepflichtet werden. Denn das Sonderrecht charakterisiert sich durch seinen Inhalt als ein Vorrecht, das wohlerworbene Recht aber nach dem sprachlichen Sinn des Áusdruckes und der historischen Bedeutung des Begriffs durch seinen Erwerbstitel. Man müsste mithin den Begriff des wohlerworbenen Rechts extensiv über seine gewöhnliche Bedeutung hinaus deuten, um die Prioritätsrechte allgemein und ohne Rücksicht, in welchem Sinne siíie in den Statuten gewährt sind, darunter zu bringen. Die Revisionsentwürfe, die, wie das geltende Gesetz, von wohlerworbenen Rechten, und nicht, wie § 35 BGB, von Sonderrechten sprechen, gehen nicht so weit. Gemäss Art. 661 Abs. 2 Entwurf II sind als wohlerworbene Rechte eines oder einzelner Aktionäre diejenigen gesetzlichen oder statutarischen Ansprüche anzusehen, die nach Vorschrift des Gesetzes oder der Statuten von den Beschlüssen der Generalversammlung und der Verwaltung unabhängig sind, oder sich als Voraussetzung der Beteiligung an der Generalversammlung darstellen. Es soll darnach u. a. darauf ankommen, in welchem Sinne die Statuten ein Sonderrecht gewähren, ob im allgemeinen Sinne als gewöhnliches statutarisches Recht, das mit den Statuten abgeändert werden kann, oder aber gewissermassen als ein mit besonderem Titel ausgestattetes Recht. Nicht der Inhalt des Rechts soll ohne weiteres ausschlaggebend Sein, sondern die Stärke, in der es gewährt ist, der Grad der individuellen Zugehörigkeit. Eine ausdehnende Interpretation des Begriffs des wohlerworbenen Rechts nach Art. 627 Abs. 1 OR in der gedachten Weise, dass auch Sonderrechte der vorliegenden Art, die in den Statuten nicht in jenem besondern Sinne gewährt sind, darunterfallen, widerspricht der ganzen Entwicklungstendenz des Aktienrechts, die im Interesse der Bewegungsfreiheit des Verbandes auf eine Beschränkung und nicht auf eine Ausdehnung der wohlerworbenen Rechte geht. Wie gerade der vorliegende Fall zeigt, würde die Unterstellung auch ein höchst unbefriedigendes Resultat insofern ergeben, als ein einziger Prioritätsaktionär es in der Hand hätte, eine Sanierung zu hindern, die durch

die finanzielle Situation der Gesellschaft dringend geboten und in ihren Modalitäten angemessen sein kann. Anderseits ist aber auch die Nichtunterstellung unbefriedigend, weil die Prioritätsrechte damit dem allgemeinen Mehrheitswiillen, bei dessen Bildung unter Umständen gerade die Stammaktionäre ausschlaggebend sînd, ausgeliefert wären, was ausgeschlossen ist.

Ermöglicht aber die Alternative des Art. 627 Abs. 1 OR dergestalt keine befriedigende Lösung, s0 zeigt das, dass hier eine Lücke im Gesetze vorliegt. Die Prioritätsrechte der vorliegenden Art stellen eben eine mittlere Kategorie von Aktionärrechten dar, indem es weder wohlerworbene Rechte sind, die nur mit Zustimmung jedes einzelnen Berechtigten aufgehoben werden können, noch gewöhnliche Mitgliedschaftsrechte, die dem allgemeinen Mehrheitswillen unterliegen. Die Annahme einer Lücke rechtfertigt sich umsomehr, als diese Rechte einem Institute angehören, das im Gesetz gar keine Regelung erfahren hat, das aber in der heutigen Praxis des Áktienwesens eine grosse Rolle spielt und deshalb einer gewissen gesetzlichen Ordnung bedarf. Der Schaffung von Prioritätsaktien steht zweifellos eine zwingende gesetzliche Bestimmung nicht entgegen ; das ganze Institut hat sich aber praeter legem entwickelt und durch die Gl.-Gem. V. O. vom 20. Februar 1918 insofern eine Art gesetzlicher Sanktion erfahren, als Art. 16 Ziff. 10 der Verordnung die Möglichkeit vorsieht, dass die Gläubigergemeinschaft mit qualifizierter Mehrheit die Umwandlung von ÄÁnleihensobligationen in Vorzugsaktien beschliessen kann.

Aus dieser Lücke erklärt sich auch jene andere, dass 430 Obligationenrecht. Mo 67, nämlich das Gesetz keine Bestimmung über die Frage enthält, ob und wie Prioritätsrechte entzogen werden * können.” Rein logisch könnte ja freilich dem Art. 627 Abs. 1 OR eine Vorschrift entnommen werden, indem man die streitigen Rechte entweder als wohlerworbene anerkennt oder aber nicht und sie je nachdem als dem Mehrheits- oder Einzelwillen unterstellt betrachtet. Allein die Feststellung einer Lücke im Gesetz nach Art. 1 ZGB ist Keine rein logische Operation, sondern síe erfolgt, wie die Auslegung überhaupt, mit nach der teleologischen Methode. Nicht erst bei der Ausfüllung der Lücke, sondern schon bei der Frage ihres Vorhandenseins hat sich der Richter mit von legislativ-politischen Gesichtspunkten leiten zu lassen.

Die bestehende Gesetzeslücke nun kann nach dem in Erw. 3 über die neuere Gesetzgebung und über die Entwürfe zum OR Gesagten nicht anders als im Sinne der Ánerkennung des Mehrheitsverbandes der Prioritätsaktionäre und ihrer Zuständigkeit, über die Prioritätsrechte mit Mehrheit zu beschliessen, ausgefüllt werden, umsomehr, als der Gedanke, gleichmässig berechtigte Personen zu Mehrheitsverbänden zusammenzuschliessen, wie erwähnt, positiv-rechtlich bereits in der Gl.-Gem. V. O. vom Jahre 1918 sanktioniert Worden ist. Dabei kann es sích freilich nicht darum handeln, die in den Revisjonsentwürfen enthaltene Regelung, wie grundsätzlich, s0 auch in der. Ausgestaltung im einzelnen, insbesondere bezüglich der vorgesehenen Erschwerungen der Beschlussfassung (Entwurf IT Art. 670 u. 664), vorwegzunehmen. Denn der Richter, der eine Lücke ausfüllt, kann nicht positive Detailvorschriften aufstellen, wie der Gesetzgeber, da sein Entscheid keine formelle Bedeutung über den Konkreten Fall hinaus besitzt. Es genügt vielmehr die Aufstellung des Prinzips, dass die Gruppe der Vorzugsaktionäre mit Mehrheit auf die Prioritätsrechte verzichten kann, und es verschlägt deshalb hier nichts, dass bei Fassung des angefochtenen Beschlusses nicht ganz ?/, der Prioritätsaktien vertreten waren.

5.

Zu prüfen bleibt noch, ob sich nicht aus den Statuten der Beklagten eine vom objektiven Recht abweichende Ordnung ergibt. Massgebend hiefür sind die Statuten vom 28. Januar 1921, da die Sanierung II vom 29. Mai 1923 und die entsprechenden Statuten von diesem Datum mit der Annahme des Reorganisationsplanes III, der rückwirkend auf den 1. Januar 1923 in Kraft gesetzt wurde, dahingefallen sind. In Betracht kommt dabei 8g 23, der in Abs. 3 bestimmt : « Soweit nicht die Statuten den Vorzugsaktionären bestimmte Vorrechte gegenüber den Stammaktionären einräumen, unterliegen die Vorzugsaktionäre einem in Stimmengemeinschaft (der Vorzugs- und Stammaktionäre) gefassten Beschluss wie gewöhnliche Aktionäre von Gesetzes wegen, » Darnach wird für die Prioritätsrechte nur der Mehrheitsbeschluss der allgemeinen Generalversammlung ausgeschlossen, nicht aber Stellung genommen zur Frage, ob nicht dafür ein Mehrheitsverband der Prioritätsaktionäre zuständig sei. Eine extensive Interpretation der Bestimmung im Sinne der Ausdehnung auch auf das letztere ist deshalb unzulässig, weil ein Mehrheitsbeschluss einer privilegierten Gruppe, sei es in einer Sondergeneralversammlung oder durch getrennte Abstimmung in der allgemeinen Generalversammlung, etwas wesentlich verschiedenes vom Mehrheitsbeschluss der allgemeinen Generalversammlung ist. Die Statuten sehen den Mehrheitsverband der Prioritätsaktionäre ausdrücklich in § 14 Abs. 2 vor, wo diesen das Recht vorbehalten ist, in einer besondern Generalversammlung die Rückzahlung der am 1. Juni 1940 noch im Umlauf befindlichen Vorzugsaktien durch Mehrheitsbeschluss von ?/, der vertretenen Stimmen aufzuschieben, oder ganz oder teilweise aufzuheben. Davon aber, dass mit Zustimmung des Mehrheitsverbandes allgemein die Prioritätsrechte modifiziert werden könnten, ist in den 432 Obligationenrechi. N° 67.

Statuten nicht die Rede, und zu argumentieren, dass, weil sie diese Möglichkeit nicht ausdrücklich vorsehen, siíe Sie eben ausschliessen, ist nicht zwingend. Vielmehr ist aus ähnlichen Gründen, wie hinsichtlich der objektiv-rechtlichen Regelung, die Annahme zulässig, dass auch die Statuten eine Lücke enthalten, die mit der Ausfüllung der entsprechenden gesetzlichen Lücken im dargelegten Sinne zugleich auch ergänzt wird.

Sind danach aber die Gegenstand der Unterbegehren

1.

, b—d bildenden gewöhnlichen Prioritätsrechte weder von der objektiven Rechtsordnung, noch nach den Statuten gegenüber dem Mehrheitsverband der Prioritätsaktionäre ‘als unentziehbar garantiert, so0 Konnten síe rechtswirksam durch den Sondermehrheitsbeschluss der privilegierten Gruppe vom 4. April 1924 aufgehoben, bezw. geschmälert werden, sofern nur die Beeinträchtigung keine willkürliche war, d. h. nicht etwa bloss im einseitigen Interesse der Stammaktionäre, sondern im Gesamtinteresse der Gesellschaft läg, was auf Grund der Akten nicht zweifelhaft sein kann. Da die Kognition des Richters hinsichtlich der Frage der Notwendigkeit der Sanierung der Natur der Sache nach eine ganz beschränkte ist, könnte jedenfalls ein Eingreifen nur im Falle einer eigentlichen Willkür erfolgen.

Mit der Abweisung der Unterbegehren 1, b—d fällt auch dasjenige sub 1, a dahin. Es ist Klar, dass auch die Prioritätsaktien sich eine Herabsetzung ihres Nominalwertes gefallen lassen müssen, wenn das Gesellschaftskapital nicht mehr intakt ist. Ob dabei, wie der Kläger geltend macht, den Prioritätsaktionären ein Vorrecht darauf zustehe, dass zuerst die Stammaktien voll abgeschrieben werden, und nicht, wie es hier geschehen ist, beide Aktienkategorien gleichmässig, braucht nach dem Gesagten nicht weiter geprüft zu werden, da ein solches gegebenenfalls auch dem Mehrheitsbeschluss der privilegierten Gruppe unterstellt wäre.

2.

Mit dem Begehren 2 ficht der Kläger den Beschluss der Generalversammlung vom 4. April 1924 betreffend Festsetzung der Jahresbilanz per 31. Dezember 1923 und Verteilung des Reingewinnes pro 1923 an, indem er in einem Unterbegehren a eine Höherbewertung der Aktivposten « Erworbene Titel » und «Debitoren » um 5,000,000 Fr. verlangt, wobei der um diesen Betrag auf total 6,790,825 Fr. 65 Cts. erhöhte Reingewinn, — unter der Voraussetzung der Nichtzulassung der beschlossenen Kapitalreduktion um 680% — gemäss Unterbegehren b in erster Linie zur Tilgung des fiktiven Aktivpostens « Währungsausfall » Verwendung finden, andernfalls aber als Dividende pro 1923 verteilt werden soll. Dieses prinzipale Begehren 2, b — Abschreibung auf Währungsausfall — fällt jedoch mit der Abweisung des Klagebegehrens 1 dahin, da der Währungsausfallkonto ein solcher nach der ersten Reorganisation vom Jahre 1921 ist, der nur wieder aufleben könnte, wenn bei Gutheissung des Begehrens 1 dann in der Folge die Reorganisation II, auf Grund welcher er vollständig abgeschrieben worden ist, richterlich aufgehoben würde. Mit der Abweisung des Klagebegehrens 1 aber ist er definitiv als abgeschrieben bestätigt, und es bleibt somit von Begehren 2, d nur noch das eventuelle um Verteilung der 5,000,000 Fr. als weitere Dividenden. Im Verhältnis zu diesem Eventualbegehren nun kommt dem Begehren 2, a Keine selbständige Bedeutung zu, indem die Anfechtung jener Unterbewertung lediglich eine Voraussetzung der verlangten Verteilung bildet. Denn anu der Erhöhung des Reingewinnes allein um 5 Millionen, wie síe aus der Gutheissung des Begehrens 2, a folgen würde, kann der Kläger noch kein rechtliches Interesse haben, sondern nur daran, was mit diesem Gewinnsaldo geschieht, sei es, dass er als Dividende verteilt, als offene Reserve verwendet oder auf neue Rechnung vorgetragen wird. Von diesen 3 Möglichkeiten kommt gemäss Begehren 2, b nur die erste in Betracht, und wenn eine Änderung der Bilanz nach dieser Rich- 434 Obligationenrecht. N° 87.

tung sich als unzulässig erweist, so0 wird das Begehren

2.

, a gegenstandslos. Das wäre nur dann nicht der Fall, wenn der Kläger weiter eventuell eine andere Verwendung des erhöhten Gewinnes verlangt hätte.

3.

Die Beklagte anerkennt, dass in der Bilanz per 31. Dezember 1923 stille Reserven in der Höhe von ca 7,4 Millionen Franken vorhanden sind, nämlich eine Million auf Konto « Erworbene Titel » und ca 6,4 Millionen auf Konto « Debitoren » sog. Kursreserve. 5,219,714 Fr. 83 Cts. waren jedenfalls schon in der anlässlich der zweiten Reorganisation aufgestellten und von der Generalversammlung am 29. Mai 1923 genehmigten Bilanz vorhanden, indem durch die damalige Herabsetzung des Grundkapitals ausser den zur Abschreibung des Währungsausfallkontos und Verlustsaldos, sowie zur Schaffung eines offenen Reservefonds verwendeten Summen, mindestens dieser Betrag als stille Reserve frei wurde (vgl. Fakt. A II i. f.). Während nach der Darstellung der Beklagten diese 5,2 Millionen Franken in der von ihr anerkannten Kursreserve inbegriffen sind, behauptet der Kläger, dass sie neben der letztern bestehen, und die stillen Reserven infolgedessen das zulässige Mass um mindestens 5 Millionen Franken überschreiten.

- Die Vorinstanz ist, ohne die von den Parteien hierüber angetragene Expertise zu. erheben, aus folgenden Erwägungen zur Abweisnng des Klagebegehrens 2 gelangt : Stille Reserven zseien nicht grundsätzlich, sondern nur insoweit unzulässig, als sie vom Standpunkte der Wahrung der Sicherheit des Unternehmens schlechterdings nicht mehr gerechtfertigt erscheinen. Einer Expertise über deren Höhe bedürfe es hier einmal deshalb nicht, weil der Kläger seine Behauptung, es sei neben der Kursreserve von zirka 6,4 Millionen noch eine stille Reserve von 5,2 Millionen Franken vorhanden, nicht genügend substanziert habe, sodass nicht näher untersucht zu werden brauche, ob stille Reserven in dem von ihm behaupteten Umfange zulässig wären, — in dem von der Beklagten anerkannten Betrage seien sie es jedenfalls, — und welche Bedeutung der Nichtanfechtung des Bilanzfeststellungsbeschlusses vom 29. Mai 1923 durch den Kläger zukomme, und sodann deshalb nicht, weil die verlangte Gewinnverteilung unzulässig wäre, da die angeblich zu hohen Abschreibungen nicht aus dem Betriebsergebnis gemacht, sondern durch die Herabsetzung des Grundkapitals ermöglicht worden seien. Die Auszahlung der verlangten Dividende würde daher einer Rückzahlung von Aktienkapital gleichkommen, wie sie durch Art. 629 Abs. 3 OR ausdrücklich untersagt sei, Dieser letztern Erwägung ist beizupflichten.

Die Frage, ob sogenannte stille Reserven, speziell in der Form einer Unterbewertung voù Aktiven, nach geltendem Recht (Art. 656 OR) überhaupt zulässig sind, bedarf, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, hier keiner Erörterung und soll daher auch offen bleiben. (Der Kläger ficht übrigens die in der Unterbewertung gewisser Aktiven liegende stille Reserve nicht als solche, sondern nur dem Masse nach an.) Insoweit das Handelsgericht dávon auszugehen scheint, es dürfe nur der Betriebsgewinn einer A.-G. zur Dividendenzahlung verwendet werden, ist diese Annahme rechtsirrtümlich. Wie sich aus den in Art. 656 OR für die Bilanzziehung aufgestellten Grundsätzen Kar ergibt, ist der handelsrechtliche Reingewinn im Sinne der Art. 629 und 630 OR Vermögensstand, nicht Betriebsgewinn : es ist der Überschuss der Aktiven über die Passiven, wenn Grundkapital, Reserven und ähnliche Fonds unter die letztern eingestellt werden. Woher dieser Überschuss stammt ist gleichgültig; er kann aus dem Betrieb herrühren oder aus Vermögenszuwachs (z. B. durch Spekulationsgewinne), oder aber aus blossen Buchoperationen sich ergeben, wie z. B. bei Umwandlung von Reserven in Neuvermögen, in welchem Fall 436 Obligaklionenrecht. Xo 87, man von sog. Buchgewinn spricht. Auch solcher kann den Aktionären in Form von Dividenden zugeführt werden ; erfolgt doch die Äufnung von Reserven häufig gerade zum Zwecke, Dividenden ausschütten zu können auch in Jahren, wo weniger verdient wird. Die Verteilung der streitigen 5 Millionen Franken als Buchgewinn, herrührend aus der Aufgabe stiller Reserven, wäre daher an sich nicht unzulässig. Allein diese stillen Reserven wurden ihrerseits in keiner andern Weise als durch Herabsetzung des Aktienkapitals auf 24 Millionen Franken gewonnen. Dass schon in den jeweilen mit einem Verlust abschliessenden Bilanzen der Geschäftsjahre 1921 und 1922 eine stille Reserve von 5 Millionen vorhanden gewesen sei, behauptet der Kläger selbst nicht. Sein Begehren geht vielmehr gerade dahin, dass ein durch die Kapitalreduktion freigewordener Betrag in dieser Höhe als Reingewinn in Form von Dividenden ausbezahlt werde, wobei die Herabsetzung und Verteilung gleichzeitig beschlossen würden, Bei rein formeller Betrachtung möchte dies insofern als zulässig erscheinen, als man argumentieren könnte,

dass sích zwar durch die am 4. April 1924 mit Rückwirkung auf 1. Januar 1923 - beschlossene Kapitalreduktion in der Eingangsbilanz 1923 eine stille Reserve von mindestens 5 Millionen Franken ergeben, dass es sich aber in der Schlussbilanz 1923 nur noch um eine stille Reserve schlechthin gehandelt habe, deren Provenienz keine Rolle mehr spiele, und infolgedessen nichts im Wege stehe, sie per Ende 1923 in einen Buchgewinn umzuwandeln und zu verteilen. Dass das in künftigen Geschäftsjahren zulässig wäre, Kann nicht zweifelhaft sein. Materiell aber darf nicht übersehen werden, dass die Kapitalherabsetzung und Verteilung gleichzeitig beschlossen wurden, die Rückwirkung des ersteren Besechlusses und damit der Durchgang der 5 Millionen durch die stillen Reserven also nur etwas Formelles ist. In WirKlichkeit würde die Schlussnahme darauf hinauslaufen, dass das Kapital herabgesetzt und der dadurch frei gewordene Betrag von 5 Millionen als Dividende ausgeschüttet werde. Das wäre aber nichts anderes als die Verteilung von Aktienkapital in Form von Dividenden, was gesetzlich unzulässig ist (Art. 630 Abs. 1 und 629 Abs. 3 OR).

Angenommen aber auch, die vom Kläger verlangte Mehrdividende wäre nicht unzulässig, so0 folgt daraus nur, dass die Generalversammlung deren Auszahlung hätte beschliessen können, keinesfalls aber, dass der Kläger dies im Wege der Anfechtungsklage verlangen kann.

Der Aktionär wird sich freilich Abschreibungen des Grundkapitals nicht weiter gefallen lassen müssen, als es die Lage des Unternehmens, auch bei höchst vorsichtiger Würdigung, rechtfertigi. Wegen Übermasses ficht jedoch der Kläger die Kapitalreduktion nicht an ; sein gegen die Herabsetzung des Vorzugsaktienkapitals gerichtetes Begehren 1, a insbesondere stützt sich lediglich auf eine Verletzung von Prioritätsrechten im Verhältnis zu den Stammaktionären.

Ein Anspruch auf Verteilung der angeblich übermässigen stillen Reserven von 5 Millionen als Dividende kann endlich auch nicht aus den Statuten hergeleitet werden, indem die bei Fassung des angefochtenen Bilanzfeststellungsbeschlusses massgebenden vom 29. Mai 1923, auf die abzustellen ist, in § 37 bestimmen, dass ein nach Vornahme der statutarischen Rückstellungen und Auszahlung der ordentlichen Dividende verbleibender Rest des Reingewinnes zur einen Hälfte in den Tilgungsfonds des § 14 Abs. 6 einzulegen sei, und zur andern Hälfte zur freien Verfügung der Generalversammlung stehe.

Vom Standpunkt einer soliden Geschäftsführung aus wäre es denn auch unsinnig, wenn eine Gesellschaft, die, wie hier, ihr Grundkapital zwecks Sanierung ihrer wirtschaftlichen Tage um mindestens 55 % hat redu- 438 Obligationenrecht. N° 68.

zieren müssen, den vielleicht darüber hinaus ohne Not abgeschriebenen Betrag in Form einer übermässigen Dividende von 26 % verschleudern würde. Nachdem einmal zuviel abgeschrieben ist, muss der frei gewordene Betrag vernünftigerweise als Reserve Verwendung finden, was auch den Statuten nicht widerspricht. Verlangen könnte der Kläger vielleicht höchstens, dass dieser Betrag aus einer stillen in eine offene Reserve umgewandelt werde. Ein dahingehendes Begehren hat er jedoch nicht gestelit.

Ist darnach aber das Eventualbegehren 2, b abzuweisen, s0 wird damit die Frage nach der Höhe der stillen Reserven und ihrer Zulässigkeit gegenstandslos, da, wie ausgeführt dem Klagebegehren 2, a Keine selbständige Bedeutung. zukommt.