54 I 254

1.

a) In der Antwort erhebt der Schwurgerichlshof in erster Linie die Einrede mangelnder Erschöpfung der kantonalen Instanzen, weil die Rekurrentin es unterlassen habe, von dem in § 331 der kant. StPO vorgesehenen Rechtsmitte] des Rekurses an das Obergericht im Zivilpunkte Gebrauch zu machen. § 331 StPO gibt indessen dieses Rechtsmittel nur « dem Verletzten und dem Angeklagten » und auch ihnen nur «wegen mangel hafter oder unrichtiger. Anwendung des Zivilgesetzes ».

Die Rekurrentin war aber im kantonalen Verfahren weder Verletzte noch Angeklagte noch beschwert sie sich über falsche Anwendung des Zivilgesetzes. Im Streite liegt vielmehr die behauptete Missachtung von Vorschriïten des eidgenössischen SchKG über das Konkursverfahren, also von Bestimmungen prozessualen Inhalts. Dass sie nicht unter § 331 StPO bezogen werden können, hat, aber das solothurnische Obergericht, dessen Praxis in dieser Beziehung massgebend sein muss, gerade in der vorliegenden Angelegenheit erkannt, indem es die Berufung des Gemeinschuldners Nachtigall, der persönlich gegen das Schwurgerichtsurteil den Rekurs an das Obergericht ergriffen hatte, auf angebliche Verletzung von Art. 207 SchKG mit dieser Begründung als unzulässig zurückwies.

b) für die Legitimation der Konkursmasse zur Anfechtung des streitigen Urteilsdispositivs kann es entgegen der Ansicht des Schwurgerichtshofs nicht darauf ankommen, oh die Masse im Verfahren vor Schwurgricht formell die Stellung einer Prozesspartei hatte oder nicht, Massgebend ist, ob das Urteil auch gegen sie Wirkungen ausznüben bestfimmt oder geeignet ist, wodurch die Passivmasse des Konkurses und damit die den übrigen Gläubigern des Gemeinschuldners zukommende Dividende beeinflusst wird. Soweit dies zutrifft, muss auch die Gläubigerschaft im Konkurse bezw, die IKonkursverwaltung für sie befugt sein gegen das Urteit aufzutreten und es der Überprüfung auf seine VerfassungsmässSigkeit durch das Bundesgericht als Staatsgerichtshof nach Art, 175 Ziff. 3, 178 OG zu unterstellen, Dem Wortlaute nach richtet eich die fragliche Urteilsverfügung allerdings nur gegen den Gemeinschuldner Nachtigall. Er wird zur Zahlung von 443,496 Fr. 10 Cts. Schadenersatz und einer Prozessentschädigung von 300 Fr. an die heutige Rekursbeklagte Ed. Kummer A.-G. verurteilt und damit eine entsprechende Schuldpflicht seinerseits gegenüber der Rekursbeklagten festDerogatorisehe Kraft des Bundesreehls. N°9 38. 261 gestellt, Würde sich die Bedeutung des Urteilsdispositivs III hierin erschöpfen, ohne dass damit eine rechlskräftige Feststellung des Beslehens dieser Schuldpfslicht zugleich auch gegenüber der Konkursmasse des Gemeinschuldners verbunden sein sollte oder aus dem Urteil mangels Anfechtung desselben durch die Masse resultieren könnte, s0 würde auch für die IKonkursmasse keine Veranlassung zur: Beschwerdeführung bestehen. Nies ist indessen nichts weniger als sicher. Dagegen sprichl schon die von der Schwurgerichtskanzlei am 9. Jannar 1928 an die Konkursmasse erlassene Anzeige nach Art. 63 Ziff. 4 OG. Sie ist nur unter der Vorausselzung verständlich, dass das Urteil einen Forderungstitel auch gegen die Masse zu bilden bestimmt sci. Nur unter dieser Vorausselzung, nicht wenn es sich ausschliesslich um eine persónliche Verurteilung des Gemeinschuldners ohne Wirkungen für den Anspruch der Rekursheklagten auf Teilnahme am-Konkursergebnis handelte, hätte die Konkursmasse zur Berufung nach Art. 56 f. OG im Zivilpunkte befugt sein können, In der Rekursantworkl wendet der Schwurgerichtshof allerdings ein, die Mitteilung sei nur vorsorglich für den Fall gemacht worden,

« dass die Konkursverwaltung gegen das Urteil Rechte sollte wahren wollen, wenn die Berufung allenfalls von ihr statt vom Verurteilten und Konkursiten Nachiigall erklärt werden müste ». Man habe es dabei nicht mit einer Verfügung des Schwurgerichtshofs, sondern nur mit einer Massnahme der Gerichtskanzlei zu tun, die von ihr in Fällen, wo solche Ungewissheiten herrschen, regelmässig getroffen werde. Allein andererseits erklärt die Rekursantwort des Schwurgerichtshofs auch nirgends, dass das angefochtene Urteilsdispositiv materiell die Masse nicht betreffe, nicht auch eine gegen sie wirksame Forderungsfeststellung enthalten solle. Vielmehr scheint die Auffassung des kantonalen Richters dahin zu gehen ; infolge der Hängigkeit des Strafverfahrens schon im Zeitpunkt der Konkurseröffnung habe der Prozess auch im Zivilpunkt wirksam gegen den Gemeinschuldner weitergeführt werden können, ohne dass es für die Verbindlichkeit des gefällten Urteils gegenüber der Masse ihrer Beiziehung zum Verfahren bedurft hätte (« Partei war im Strafverfahren, das auch den Zivilpunkt umfasste, der Beklagte Nachtigall und nicht die Konkursmasse Nachtigall, die bei Eröffnung des Strafverfahrens noch gar nicht existierte. Auf Grund von §8 303 und 306 in Verbindung mit §8 94 ff. StPO hatte der Schwurgerichtshof das Recht, den Zivilpunkt ebenfalls zu beurteilen... »). Nur aus der Annahme einer auch die Konkursmasse bindenden Feststellung der Forderung durch das Urteil lässt es sich ferner erklären, wenn die Rekursantwort des Schwurgerichtshofs der von der Rekurrentin erhobenen Rüge der Verweigerung des rechtlichen Gehörs mit der Begründung entgegentritt : der Gemeinschuldner sei in der Verhandlung vor Schwurgericht durch ein Mitglied des Gläubigerausschusses verteidigt worden, auch der. Konkursverwalter habe tatsächlich trotz der Unterlassung einer besonderen Mitteilung von der Tagfahrt ICenntnis gehabt, end-- lich seien drei andere Mitglieder des Gläubigerausschusses als Zeugen bei den Verhandlungen anwesend gewesen. Dena wäre nicht dices die Meinung des Urteils, s0 hätte auf die fragliche Rüge einfach erwidert werden können und wäre zweifellosauch erwidert worden, dass der Köónkursmasse, weil sie durch die getroffene Entscheidung nicht berührt werde, auch keine Gelegenheit zur Teilnahme am Verfahren habe gegeben zu werden brauchen. Daraus weisen

schliesslich auch die Urteils erwägungen hin. Wenn darin ausgeführt wird, dass die Anmeldung der Forderung im Konkurse die Rekursbeklagte solange nicht hindern könne, den. Bestand der Forderung im Adhäsionsverfahren gerichtlich feststellen zu lassen, als die Forderung von der Masse nicht ‘anerkannt sei, 80 ist auch dies wiederum. nur. unter der. Voraussetzung verständlich, dass das Urteil, wenn es im Sinne der Gutheissung des Zivilbegehrens der Rekursbeklagten aus-. falle, eine solche Anerkennung zu ersetzen und einer allfälligen Forderungsbestreitung der Masse entgegenzutreten geeignet sei. Sonst hätte es genügt festzustellen, dass die Anmeldung im Konkurs, weil nur für die Teilnahme am Ergebnis der Konkursliquidation von Bedeutung (Art. 265 SchKG), eine Streithängigkeit des Anspruchs auch gegenüber dem Gemeinschuldn e r in Neuenburg, kraft deren e r sich der Belangung dafür in Solothurn widersetzen könnte, von vorneherein nicht zu begründen vermöge.

Dazu kommt, dass die Verbindlichkeiten ‘des Gemeinschuldners, die bei der Konkurseröffnung schon bestanden, ihrem Rechtsgrunde nach damals bereits vorhanden waren, grundsätzlich, materiell auch solche der Konkursmasse sind (Art. 197 SchKG). Es ist deshalb keineswegs gewiss, dass die Masse, wenn sie das Urteil unbeanstandet hingehen liesse, nachträglich ihrerseits den Bestand der Forderung noch im Kollokationsverfahren bestreiten könnte, oder ob nicht vielmehr der Richter, den die Rekursbeklagte darauf mit der Kollokationsklage anginge, oder die Aufsichtsbehörden für Schuldbetreibung und Konkurs, an die sie sich mit dem Begehren um Einschreibung der Forderung im Kollokationsplan im Sinne von Art. 63 der bundesgerichtlichen Verordnung über die Geschäftsführung der Konkursämter wendete, erklären würden und müssten : Nachdem die Masse einmal von dem Urteil durch amtliche Mitteilung Kenntnis erhalten habe, hätte sie es, auch wenn es formell nur gegen den Gemeinschuldner lautete, dazumal im Rechtsmittelwege anfechten müssen, um zu verhüten, dass die darin enthaltene Feststellung der Schuldpflicht des Gemeinschuldners einen Vollstreckungstitel auch gegen sie bilde. Auf den Rekurs ist somit auch in diesem Punkte einzutreten.

c) Durch die Konkurseröffnung . verliert der Gemeinschuldner weder die zivilrechtliche Handlungs- insbesondere Verpflichtungsfähigkeit noch die Prozessfähigkeit (im weiteren, auch die prozessuale Parteifähigkeit einbegreifenden Sinne verstanden), wohl aber die Verwaltung seines Vermögens, soweit es gemäss Art. 197 ff. SchKG zur Konkursmasse gehört, Gegenstand der konkursmässigen Liquidation bildet. Nach Art. 204 SchKG sind Rechtshandlungen, die er inbezug auf dieses Vermögen nach der Konkurseröffnung vornimmt, den Konkursgltäubigern gegenüber unwirksam und brauchen von ihnen bezw. der Konkursverwaltung nicht anerkannt zu werden. Unter Vermögen sind dabei nicht bloss die zur Masse gehörenden Aktiven, Vermögensrechte zu verstehen, sondern auch die ihnen entgegenstehenden Passiven, Verpflichtungen, die bei der Konkurseröffnung schon vorhanden waren und Anspruch auf anteilmässige Befriedigung aus dem Ergebnis der Konkursliquidation haben, wenn und soweit es sich um die Teilnahme am letzteren handelt. Der Begriff der Rechtshandlungen aber umfasst alle Handlungen, die rechtliche Wirkungen auszuüben geeignet sind, also auch Handlungen in Prozessen, die zur Konkursmasse gehörende Vermögensrechte oder aus dem Konkursvermögen zu deckende Verpflichtungen (Konkursforderungen) betreffen. Der Weg, den der Konkursgläubiger zu betreten hat, wenn die Konkursverwaltung eine solche Forderung nicht“ zulassen will, ist in Art. 247-250 SchKG vorgezeichnet. Er besteht in der Erhebung der hier vorgesehenen Kollokationsklage gegen die Masse gegenüber der Abweisung der Forderung im Kollokationsplan. Der Gerichtsstand für diese Klage aber befindet sich nach Art. 250 SchKG am Orte der Konkurseröffnung. Nur in diesem Verfahren und an diesem Orte kann die Forderung mit der Wirkung geltend gemacht werden, dass das Urteil einen rechtskräftigen Forderungstitel auch gegen die Masse zu bilden und sie zur Kollokation der Forderung zu verpflichten vermag, mag es sích nun um eine Ansprache handeln, die auch gegen den Gemeinschuldner nur an seinem Wohnsitze hätte verfolgt werden können oder für die gegen ihn anderwärts ein Sondergerichtsstand gegeben gewesen wäre. Von dieser Ordnung macht die eidgenössische Konkursgesetzgebung nur eine Ausnahme in Art. 207 SchKG. Schwebte über einen solchen Anspruch bei der Konkurseröffnung schon ein Zivilprozess des Gläubigers

gegen den Gemeinschuldner als Beklagten, s0 ist über den Bestand der Forderung trotz des eröffneten Konkurses durch Fortsetzung dieses Verfahrens zu entscheiden. Die Masse hat, wenn sie die Forderung nicht anerkennen will, den hängigen Prozess aufzunehmen und ihn weiterzuführen. Ein darin ergangenes rechtskräftiges Urteil stellt alsdann den Bestand der Forderung auch ihr gegenüber verbindlich fest und gibt dem Iläger einen vollstreckbaren Titel auf Kollokation, der von der Konkursverwaltung oder den übrigen Konkursgläubigern nicht mehr durch Wegweisung der Forderung im Kollokationsplan oder Klage nach Art. 250 Abs. 2 SchKG in Frage gestellt werden kann. Wenn Art. 207 SchKG bestimmt, dass solche hängige Prozesse mit Ausnahme dringlicher Fälle und der in Satz 2 ebenda erwähnten Entschädigungsklagen wegen Ehr- oder Körperverletzung, Prozesse über Zivilstand- und Ehesachen oder Unterhaltsansprüche bis zum 10. Tage nach der zweiten Gläubigerversammlung eingestellt seien und vorher nicht wieder aufgenommen werden können, s0 haf dies nicht den Sinn, dass in den genannten Ausnahmefällen der Prozess mit Wirkung auch für die Masse gegen den Gemeinschuldner fort- und zu Ende geführt werden könnte, sondern nur, dass hier von der Masse schon früher, alsbald eine Erklärung über die Anerkennung des Anspruchs oder den Eintritt in den Prozess verlangt werden kann, indem sich dann eben gegebenenfalls schon die erste Gläubigerversammlung (Art. 238 SchKG) oder, wenn sie nicht zustandekommt, das Konkursamt 266 SLaatsrecht.

von sich aus darüber schlüssig zu machen hat. Unnötig ist eine solche Erklärung nur dann, sodass der Prozess ohne weiteres gegen den Gemeinschuldner fortgeführt werden kann, wenn sîch der Streit entweder auf konkursfreies Vermögen desselben oder auf Verpflichtungen bezieht, die nicht zu den Konkursforderungen gehören und für die infolgedessen nicht Befriedigung aus dem Konkursvermögen verlangt werden kann, wie es bei einzelnen der in Art. 207 aufgeführten « Ausnahmefälle » (nicht bei allen) zutrifft, aber auch noch in anderen Rechtsverhältnissen zutreffen kann, oder wenn der Gläubiger für seinen Anspruch auf die Teilnahme am Konkurse verzichtet (vgl. hiezu und zum Vorstehenden Nr. 2, 9, 10-14, Art. 240 Nr. 5 auf S. 204, Art. 247 Nr. 3 auf $. 224 oben, 250 Nr. 4 ; BLUMENSTEIN, Handbuch § 90 insbes, I, IT und IV, ferner S. 737, Abs. 2, 786). Da es siíich dabei um eine durch das Bundesrecht staluierte Abweichung von dem in Art. 250 SchKG der Masse für Streitigkeiten über den Bestand von Konkarsforderungen gewährleisteten Gerichtsstand und Verfahren handelt, ist auch die Frage, ob die Voraussetzungen für cine solche abweichende Behandlung vorliegen, eine solche des eidgenössischen Rechtes. Die Fortführung des Prozesses an einem andern Orte und in einem anderen Verfahren ohne Vorliegen jener Voraussetzungen gestützt auf kant. Prozessvorschriften enthält eine Missachtung des in Art. 2 Übergangsbestimmungen zur Bundesverfassung ausgesprochenen Grundsafzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts und cinen Verstoss gegen cine eidgenössische Gerichtsstandsvorschrifst im Sinne von Art. 189 Abs. 3 OG. Das Bundesgericht hat deshalh in einem solchen Streitfalle frei zu. prüfen, ob die Inanspruchnahme der Urteilskompetenz durch ein anderes Gericht als den für Kollokationsstreitigkeiten zuständigen Richter des Konkursortes zum Zwecke einer auch die Masse bindenden Feststellung des:

Derogatorische Kraft des Bundesrechts. N° 36. 267° Forderungsverhältnisses vor der umschriebenen bundesrechtlichen Ordnung standhalte. Hiebei kann im vorliegenden Falle unerörtert bleiben, ob die in Art. 207 SchKG für bei Konkurseröffnung schwebende « Zivilprozesse » vorgesehene Regelung sich auch auf die adhäsionsweise Erledigung der Schadenersatzforderung des durch eine strafbare Handlung Verletzten im Strafverfahren beziehe, d. h. ob auch ein solches Adhäsionsverfahren zu denjenigen gehöre, das die Masse als Partei aufzunehmen und fortzuführen hat, wenn síie den Anspruch nicht anerkennen will (vgl. dagegen BLUMENSTEIN $S.706, andererseits JAEGER ZU Art. 207 Nr. 2). Voraussetzung dafür wäre auf alle Fälle, seIbst bei grundsätzlicher Bejahung der Frage, dass der Adhäsionsprozess gegen den Gemeinschuldner als Beklagten zur Zeit der Konkurseröffnung schon hängig war. Das Strafverfahren müsste sich also schon damals in einem Abschnitte befunden haben, in dem der Zivilpartei ein Anspruch darauf zustand, dass über ihre Schadenersatzforderung im Strafverfahren ebenfalls abgesprochen werde. Nur dann könnte von einem bereits hängigen Zivilprozesse über die Forderung i. S. von Art. 207 SchKG und infolgedessen von einer Verpflichtung der Masse gesprochen werden, in diesen Rechtsstreit an Stelle des Gemeinschuldners einzutreten, wenn sie den Anspruch bestreiten will. Ein solcher Rechtsschutz- . anspruch des Verletzten auf Beurteilung auch des Zivilpunktes im Strafprozesse kann aber frühestens von dem Zeitpunkte an in Betracht kommen, wo die Voruntersuchung zur Überweisung der Angeschuldigten vor daszuständige Strafgericht und Anklagestellung geführt hat, wenn man dafür nicht sogar noch einen späteren Akt, nämlich die Stellung des Entschädigungsbegehrens im Hauptverfahren vor dem Strafgericht in der durch die kantonale Prozessordnung dafür geforderten Form als massgebend und ausserdem nötig betrachten will, Erst von jenem Zeitpunkt an steht fest, ob és überhaupt zu einem strafrichterlichen Verfahren gegen den Angeschuldigten kommen wird, in dem eine Entscheidung auch über die dem Verletzten gebührende Entschädigung verlangt werden kann. Die blosse Konstituierung des Verletzten als Zivilpartei schon in der Voruntersuchung, welche die Vorinstanz anscheinend als entscheidend

betrachten möchte, kann nur die Bedeutung eines vorbereitenden Vorgehens haben, um durch Unterstützung der Untersuchungsbehörde in ihren Erhebungen die tatsächlichen Vorbedingungen für eine Überweisung zu schaffen und damit einen eventuellen Adhäsionsprozess über den Zivilpunkt überhaupt zu ermöglichen. Die Rechtshängigkeit des letzteren kann dadurch noch keinesfalls begründet werden, jedenfalls nicht in dem Sinne, wie Art. 207 SchKG ihn voraussetzt.

Im vorliegenden Fallé hat aber die Überweisung der Angeschuldigten an den Strafrichter zur Aburteilung erst lange nach der Konkurseröffnung über den Gemeinschuldner Nachtigall, durch Beschluss der solothurnischen Anklagekammer vom 5. November 1927 und die schwurgerichtliche Verhandlung, an der die Rekursbeklagte ihr Schadenersatzbegehren dem zuständigen Strafrichter unterbreitete, am 15. Dezember 1927 stattgefunden. Wenn die Rekursbeklagte für ihre Ansprüche auf Ersatz des ihr durch die’ strafbaren Handlungen des Gemeinschuldners zugefügten Schadens am Konkursergebnis teilnehmen will, s0 -konnte dies infolgedessen nur noch s0 geschehen, dass sie die bezügliche Forderung im Konkursverfahren eingab und die Stellungnahme der Konkursverwaltung dazu im Kollokationsplan abwartete, um im Falle der Wegweisung der Forderung in diesem die Zulassung durch Klage nach Art. 250 SchKG zu verlangen. Im Adhäsionsverfahren vor dem Strafrichter konnte ein die Masse bindendes Urteil über den Bestand der Forderung unter diesen Umständen nicht mehr erwirkt werden, d) Wäre aber auch die Verfolgung der Forderung auf diesem Wege noch möglich gewesen, so hätte doch, damit dem Urteil Wirkung gegen die Masse zukommen könnte, das Verfahren auf alle Fälle nicht bloss gegen den Gemeinschuldner, sondern auch gegen sic gerichtet werden müssen. Die Masse wäre demnach ebenfalls zu der Verhandlung vor Schwurgericht vorzuladen gewesen, in der über den Zivitpunkt abgeurteill wurde, und es wäre ihr zu eröffnen gewesen, dass, wenn Sie es versäume an der Verhandlung teilzunehmen und ihre Rechte zu wahren, sie gewärtigen müsse, dass der Schwurgerichtshof gleichwohl über den Bestand der Forderung auch ihr gegenüber verbindlich urteile. Nichts von alledem ist geschehen, und es hat die Masse auch nicht etwa unaufgefordert im Verfahren als Partei interveniert, sodass der in der Unterlassung jener Vorkehren liegende Mangel hiedurch als behoben angesehen werden könnte. Dadurch, dass der Verteidiger des (Gemeinschuldners Dr. G. zugleich dem Gläubigerausschuss im Konkurse angehört, wurde er noch nicht zum Vertreter auch der Masse im Verfahren vor Schwurgericht und noch weniger kann selbstverständlich diesec Eigenschaft den weiteren Mitgliedern des Gläubigerausschusses zugeschrieben werden, die als Zeugen in der Strafsache geladen worden

waren. Dafür aber, dass Dr. G. von der Konkursverwaltung beauftragt und bevollmächtigt gewesen Wäre, sìch der Zusprechung des Zivilbegehrens auch für sÌic zu widersetzen, seine Anträge im Zivilpunkte also nicht bloss für den Gemeinschuldner, sondern zugleich als Vertreter der Masse als Prozesspartei (im Verfahren Intervenierender) gestellt hätte, liegt nichts vor. Der Urteilstext und das mit ihm verbundene Verhandlungsprotokoll geben dafür keine Anhaltspunkte und ebensowenig vermögen dafür andere Stellen der Prozessakten angerufen zu werden, Die Taftsache, dass Dr. G. nach dem Berichte des Konkursverwalters an die zweite Gläubigerversammlung für die « Vertretung der Masse im Konflikte mit den solothurnischen Behörden während der ganzen Dauer des Konfliktes » von der ‘Masse ein gewisses Honorar bezogen hat (ErgänzungsvernehmJassung der Rekursbeklagten vom 20. April), lässt jenen Schluss noch nicht zu, weil daraus nicht hervorgeht, wieweit diesecs Mandat und die Vertretung sich erstreckten und dass sie auch den Auftrag zur Intervention im Schwurgerichtsverfahren hinsichtlich des Zivilpunktes umfasst hätten. Endlich ist unerheblich, dass der Konkursverwalter von dem Zeitpunkte der schwurgerichtlichen Verhandlung und von der Absicht der Rekursbeklagten, bei Verurteilung der Angeklagten darin auch ihre Zivilforderungen geltend zu machen, tatsächlich auch ohne Vorladung Kenntnis gehabt habe. Solange eine Aufforderung an die Masse zur Teilnahme am Verfahren nicht ergangen war, brauchte er sich um dieses nicht zu kümmern, sondern konnte es unbeachtet, laossen. In der Ausfällung eines Urteils über den Zivilpunkt, ohne dass die Masse zur Verhandlung geladen oder zur Beteiligung am Verfahren aufgefordert oder in dieses tatsächlich als Partei eingetreten gewesen wäre, liegk eine Rechtsverweigerung, die allein schon zur Gutheissung des Rekurses führen muss.

e) Die Interessen der Masse .sind immerhin genügend dadurch gewahrt, dass das Urteil aus den vorstehenden Gründen als ihr gegenüber unwirksam erklärt wird. Soweit es darüber hinaus eine persönliche Verurteilung des Gemeinschuldners zu den darin Ffestgesetzten L°istungen, d. h. die Feststellung einer entsprechenden rein persönlichen Schuldpflicht seinerseits enthält, fehlt der Konkursmasse cin Interesse an der Anfechtung und damit auch das Recht zum estfaatsrechtlichen Rekurse. Zu einem solchen könnte vielmehr insoweit höchstens der Gemeinschuldner selbst befugt sein, der gegen das streitige Urteilsdispositiv denn auch noch persönlich an das Bundesgericht rekurriert hat, :